ECLI:NL:PHR:2024:1174

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/01764

Zitting5 november 2024

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 26 april 2023 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens onder 1 primair “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren”, onder 2 primair “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van verduistering, meermalen gepleegd” en onder 3 “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarbij beslist over de vordering van de benadeelde partij en in verband daarmee aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.^[1]

1.2

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft J.P.A. van Schaik, advocaat in Veenendaal, een verweerschrift ingediend.

2.De zaak

2.1

De verdachte is veroordeeld voor kort gezegd het feitelijk leidinggeven aan flessentrekkerij begaan door een rechtspersoon door het kopen van goederen bij bedrijven (onder 1 primair), het feitelijk leidinggeven aan verduistering begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, door het huren van goederen bij bedrijven (onder 2 primair) en faillissementsfraude door het als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard niet-houden van een volledige administratie (onder 3).

2.2

Het hof heeft geoordeeld dat de onder 1 primair en onder 2 primair bewezenverklaarde gedragingen zijn begaan door ‘ [B] B.V.’. Namens deze rechtspersoon heeft ‘ [alias] ’ opgetreden en overeenkomsten gesloten, maar deze persoon bleek niet te bestaan. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte achter die naam schuil moet zijn gegaan en dat de feiten daarom aan de verdachte kunnen worden toegerekend.

2.3

Tegen deze reconstructie is het eerste middel gericht. Dat middel bevat verschillende klachten over de bewezenverklaring. Vervolgens gaan het tweede en derde middel over de strafoplegging: het tweede middel gaat over een van de toepasselijke strafbepalingen, het derde middel gaat over feiten of omstandigheden die het hof in aanmerking heeft genomen bij de strafmotivering. Tot slot gaat het vierde middel over de vordering van de benadeelde partij, en gaat het vijfde middel over de duur van de gijzeling die het hof heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

3.Het eerste middel

3.1

Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Voordat ik de klachten bespreek, geef ik de bewezenverklaring en een deel van de bewijsvoering weer.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1 primair.

[B] B.V., verder te noemen “de B.V.”, in de periode van 1 juni 2014 tot en met 23 september 2014, in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende de B.V., telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen – op tijd en plaats daarbij vermeld – gekocht, te weten:

- in de periode 23 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Ridderkerk, bij een bedrijf genaamd [C] B.V., 18 Quookers en

- in de periode 1 juni 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Tiel, bij een bedrijf genaamd [D] , 8 CV-ketels en sanitair voor 5 badkamers en

- in de periode 1 juni 2014 tot en met 23 september 2014 te Beneden-Leeuwen, bij een bedrijf genaamd [E] B.V., brandstof ter waarde van 3865 euro en

- in de periode 1 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Kesteren, bij een bedrijf genaamd [F] B.V., 2 aanhangwagens en

- in de periode 21 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Houten, bij een bedrijf genaamd [G] B.V., 180 Vispe ledlampen en

- in de periode 3 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Dordrecht, bij een bedrijf genaamd [H] , 5 brandstoftanks en

- in de periode 11 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Breda, bij een bedrijf genaamd [I] B.V., één pallet purschuim en 10 Geniusguns en

- in de periode 30 juli 2014 tot en met 23 september 2014 te Boven-Leeuwen en/of te Vierlingsbeek, bij een bedrijf [J] , een groot aantal meters kooflijsten,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2 primair.

[B] B.V., verder te noemen “de B.V.”, op tijdstippen in de periode van 1 juli 2014 tot en met 23 september 2014 in Nederland, telkens opzettelijk:

- een groot aantal rijplaten, toebehorende aan [K] B.V. en [L] B.V. en [M] B.V., welke goederen de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van huurovereenkomsten, onder zich had en

- een heftruck (merk Heli), toebehorende aan [N] B.V., welk goed de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van een huurovereenkomst, onder zich had en

- een zestal auto’s, toebehorende aan [O] B.V., welke goederen de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van huurovereenkomsten, onder zich had en

- een groot aantal bouwhekken, toebehorende aan [P] B.V., welke goederen de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van een huurovereenkomst, onder zich had en

- een viertal containers en 3 containers gevuld met meubilair, toebehorende aan [Q] B.V., welke goederen de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van huurovereenkomsten, onder zich had en

- een gasvorkheftruck (merk Yale), toebehorende aan [R] B.V., welk goed de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van een huurovereenkomst, onder zich had,

zich wederrechtelijk heeft toegeëigend,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

hij in de periode van 1 mei 2014 tot 23 oktober 2015 in Nederland, als (feitelijk) bestuurder van de rechtspersoon [B] B.V., hierna te noemen “de B.V.”, welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 september 2014 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van voornoemde rechtspersoon, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van boeken en bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld,

immers heeft hij, verdachte, toen aldaar – zakelijk weergegeven –

- geen (volledige) administratie met betrekking tot voornoemde rechtspersoon gevoerd en/of

- de administratie van voornoemde rechtspersoon niet (geheel) bewaard en/of

- ondanks herhaalde (schriftelijke) verzoeken daartoe van de benoemde curator, mr. R.C. Faase , en/of namens deze door [betrokkene 1] of [betrokkene 2] , geen administratie met betrekking tot voornoemde rechtspersoon aan de curator uitgeleverd/ter beschikking gesteld en/of doen uitleveren/ter beschikking doen stellen,

ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van voornoemde rechtspersoon niet te allen tijde juist en volledig konden worden gekend.”

3.3

Het hof heeft over deze bewezenverklaring onder meer overwogen:

“
Ten aanzien van de feiten 1 primair en 2 primair

In artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is bepaald dat in het geval een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld tegen die rechtspersoon en/of tegen hen die tot het feit opdracht dan wel aan de verboden gedraging feitelijk leiding hebben gegeven.

Ten laste is gelegd dat de verdachte feitelijk leidinggever was van de door de rechtspersoon, [B] B.V. (hierna: [B] B.V.), gepleegde flessentrekkerij (feit 1 primair) en verduistering (feit 2 primair). Daarvoor moet eerst worden vastgesteld dat de rechtspersoon, [B] B.V., als pleger van deze feiten kan worden aangemerkt. Daarvoor is noodzakelijk dat zowel de verweten gedragingen als het door deze misdrijven vereiste opzet en oogmerk aan de rechtspersoon kunnen worden toegerekend.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de in de tenlastelegging genoemde goederen (voor zover bewezenverklaard) bij de verschillende aangevers zijn gekocht (feit 1 primair) of gehuurd (feit 2 primair) uit naam van [B] B.V., waarbij steeds is aangegeven dat de goederen benodigd waren voor door [B] B.V. beweerdelijk uit te voeren bouwwerkzaamheden. Tevens blijkt dat [B] B.V. telkens als koper of huurder staat vermeld op de offertes en facturen van de aangevers, alsmede het bankrekeningnummer van [B] B.V.

Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat “ [alias] ” vanaf dag één tot aan de laatste dag feitelijk bestuurder/leidinggevende was van [B] B.V.: hij kocht de B.V. feitelijk aan en hij legde – al dan niet via opdrachten aan [betrokkene 3] – de contacten met externe bedrijven (de aangevers), keurde de offertes goed en verrichtte zelf of via [betrokkene 3] bestellingen in naam van [B] B.V. Zo verklaarde [betrokkene 3] dat [alias] de general manager van [B] B.V. was. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat hij door een persoon die zich voorstelde als [alias] als inkoper van [B] B.V. werd aangenomen en dat hij in opdracht van [alias] offertes opvroeg en alleen goederen heeft besteld in opdracht van zijn baas, [alias] . In diens opdracht moest hij ook tekenen voor ontvangst van geleverde goederen. De grote zaken deed [alias] zelf. Ook heeft hij verklaard dat [alias] in het e-mailaccount van [betrokkene 3] kon en dat [alias] de post pakte. Voorts heeft hij verklaard dat [alias] verantwoordelijk was voor de betaling van de facturen en dat [alias] de bankpas van [B] B.V. had en daarmee kon telebankieren. Het hof maakt uit de verklaringen van [betrokkene 3] op dat hij maar één persoon met de naam [alias] kent.

De getuige [betrokkene 4] , bedrijfsleider van tankstation [S] B.V. te Beneden-Leeuwen, heeft verklaard dat [alias] eind mei 2014 voor het eerst kwam tanken bij zijn tankstation. [alias] betaalde zijn tankbeurten tot half juni 2014 met een bankpas. Half juni 2014 heeft [alias] getuige [betrokkene 4] gevraagd of [B] B.V. bij hen op rekening mocht tanken. Hij heeft [alias] een blanco “aanvraagformulier op rekening tanken” meegegeven en dit formulier heeft [alias] ingevuld weer afgegeven. [betrokkene 4] heeft vervolgens een tankpas aan [alias] afgegeven, waarna [B] B.V. op rekening kon tanken. Op voornoemd formulier staat [alias] als contactpersoon namens [B] B.V. vermeld. [alias] heeft een keer zijn visitekaartje van [B] B.V. aan [betrokkene 4] afgegeven, met daarop vermeld zijn mobiele telefoonnummer [telefoonnummer] en dat hij, [alias] , de ‘General manager’ van [B] B.V. is. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [betrokkene 4] verklaard dat [alias] vertelde dat hij het bedrijf had overgenomen en dat ‘ze’ in de bouw zaten. [alias] kwam bij getuige [betrokkene 4] over als de directeur van het bedrijf, degene die de lijntjes uitzette.

[aangever] , namens [I] B.V., heeft verklaard dat hij het BTW nummer en het KvK-nummer van [B] B.V. heeft opgevraagd en dat hij deze nummers heeft gekregen van [alias] , general manager van [B] B.V., terwijl de offerte aanvraag vanuit [B] B.V. eerder per e-mailbericht werd ingediend door [betrokkene 3] .

[aangeefster] , namens [P] B.V., heeft verklaard dat zij in het kader van de verhuur van 80 bouwhekken aan [B] B.V. voor 3 juli 2014 telefonisch contact heeft gehad met [alias] van [B] B.V. [alias] vertelde haar dat hij recent dit bedrijf was opgestart. [P] BV heeft een offerte opgemaakt en de bevestiging van de deal heeft zij namens [B] B.V. op 2 juli 2014 per e-mailbericht ontvangen van [alias] .

Uit het bovenstaande volgt dat de verweten gedragingen uit de feiten 1 primair en 2 primair (voor zover bewezen) zijn verricht in naam van [B] B.V. door of in opdracht van “ [alias] ” als feitelijk bestuurder. Bovendien was ook het voor deze misdrijven vereiste opzet of oogmerk steeds aanwezig was bij deze “ [alias] ” in zijn hoedanigheid van feitelijk bestuurder. Uit de in de bewijsmiddelenbijlage opgenomen aangiften blijkt dat de daarin genoemde goederen door of in opdracht van “ [alias] ” waren gekocht of gehuurd bij de betreffende bedrijven, hetgeen steun vindt in de verklaringen van [betrokkene 3] hieromtrent. Deze goederen waren aan [B] B.V. geleverd bij het bedrijfspand in Boven-Leeuwen of op vermeende bouwplaatsen. De koopsommen of de huurpenningen waren niet of niet volledig door [B] B.V. voldaan en nagenoeg alle geleverde goederen waren verdwenen op het moment dat de verkopende of verhurende bedrijven hun spullen wilden terughalen. Ook het bedrijfspand van [B] B.V. was verlaten en het personeel én “ [alias] ” waren verdwenen en onbereikbaar. De aangevers zijn telkens achtergebleven met aanzienlijke financiële schade. Slechts een gering aantal goederen is op enig moment teruggevonden.

Dit tezamen met het gegeven dat de curator de (feitelijk) bestuurder niet heeft kunnen bereiken en geen (deugdelijke) administratie heeft aangetroffen/verkregen, dat gebruik is gemaakt van een katvanger als formeel bestuurder ( [betrokkene 5] ) en van een gedeponeerde valse jaarrekening bij de Kamer van Koophandel, alsmede dat één en ander zich in een betrekkelijk kort tijdsbestek heeft afgespeeld, leidt - in navolging van de rechtbank- tot het oordeel van het hof dat “ [alias] ” en daarmee [B] B.V. zelf nimmer voornemens is geweest voor deze goederen de afgesproken koop- of huurprijs te betalen en de gehuurde goederen (tijdig) te retourneren.

Het hof concludeert derhalve dat “ [alias] ” als feitelijk leidinggever aan de door [B] B.V. gepleegde flessentrekkerij (feit 1 primair) en verduistering (feit 2 primair) kan worden aangemerkt.

Wie is [alias] ?

De verdachte heeft zich aanvankelijk beroepen op zijn zwijgrecht. Zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in hoger beroep heeft hij ontkend dat hij de persoon [alias] is. De verdachte heeft toegegeven dat hij een paar keer op het bedrijfsadres van [B] B.V. aan de [a-straat 1] in Boven-Leeuwen is geweest, dat hij op het assurantiekantoor van [A] verzekeringen is geweest om bij de getuige [betrokkene 6] een verzekering af te sluiten voor een BMW personenauto en een DAF vrachtwagen, dat hij zich toen heeft voorgedaan als [alias] . Hij heeft een visitekaartje waarop de naam [alias] stond afgegeven aan [betrokkene 6] . Voorts heeft hij een aantal keer bij benzinepomp [E] B.V. in Beneden-Leeuwen getankt.

De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat niet de verdachte, maar [betrokkene 7] achter de alias [alias] zit. De andersluidende verklaringen van [betrokkene 7] en van [betrokkene 8] dienen als onbetrouwbaar en tegenstrijdig van het bewijs te worden uitgesloten.

Het hof overweegt hieromtrent, in navolging van de rechtbank, als volgt.

Uit het onderzoek van de Belastingdienst/FIOD is naar voren gekomen dat in de systemen van de Belastingdienst geen persoon met de naam [alias] bekend is, wat maakt dat er geen persoon bestaat met een burger service nummer op naam van [alias] .

Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , zoals afgelegd hij de rechter-commissaris op 3 oktober 2017, blijkt dat beide getuigen de verdachte kennen.

[betrokkene 8] heeft verklaard dat hij via [betrokkene 7] met de verdachte in contact is gekomen. Verder heeft hij verklaard dat de verdachte de naam [alias] gebruikte en dat de verdachte en [alias] één en dezelfde persoon zijn. [betrokkene 8] heeft voorts verklaard dat hij na bemiddeling van [betrokkene 7] de besloten vennootschap [B] B.V. aan de verdachte heeft verkocht en dat de verdachte de afspraak bij de notaris heeft gemaakt. Verder heeft hij verklaard dat de verdachte voor een katvanger heeft gezorgd, een Belg genaamd [betrokkene 5] , dat deze [betrokkene 5] samen met [betrokkene 8] en de verdachte naar de notaris in Nijmegen is gegaan en dat de verdachte niet met hen mee het pand van de notaris is binnengegaan en buiten heeft gewacht tot de verkoop van de besloten vennootschap was beklonken.

[betrokkene 7] heeft verklaard dat de verdachte een klant van hem was, dat hij heeft bemiddeld tussen [betrokkene 8] en de verdachte in verband met de aankoop/verkoop van [B] B.V. en dat de naam [alias] hem niets zegt.

Het hof heeft, met de rechtbank en de advocaat-generaal, maar anders dan de verdediging, geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] . Het hof acht hun verklaringen stellig, helder en geenszins tegenstrijdig. Uit hun verklaringen volgt dat [betrokkene 8] een katvanger was en dat hij, tegen betaling, voor [betrokkene 7] “lege besloten vennootschappen” op zijn naam heeft gezet om daarna, zodra er een koper was, weer te door te verkopen. In het onderhavige geval heeft [betrokkene 8] , op verzoek van [betrokkene 7] , [B] B.V. op zijn naam gezet en na enige tijd verkocht aan de verdachte. Deze gang van zaken volgt ook uit de stukken van de Kamer van Koophandel en de door de curator opgemaakte stukken.

Diverse getuigen hebben de persoon [alias] beschreven als een man van rond de dertig jaar, licht getint of blank, met zwart haar en Nederlands sprekend. [betrokkene 3] heeft hieraan nog toegevoegd dat hij heeft gezien dat [alias] een tatoeage van een kruis op zijn borst heeft. Verbalisant [verbalisant] heeft gerelateerd dat de verdachte een tatoeage heeft, te weten een ketting met kruis, ook wel een rozenkrans genoemd, getatoeëerd op de hals, borst en buik van de verdachte. Uit de bewijsmiddelen volgt niet dat andere betrokkenen of in het dossier genoemde personen een dergelijke tatoeage op hun borst hebben. Het hof stelt vast dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten aan het signalement van [alias] voldeed.

Bovendien volgt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 6] heeft verklaard dat “ [B] BV in de persoon van [alias] bij ons (hof: [A] Assurantiën) [heeft] geïnformeerd naar verzekeringspremies voor een personenauto en een vrachtauto.” [betrokkene 6] heeft de verdachte vervolgens bij een meervoudige fotoconfrontatie herkend als de persoon die zich voordeed als [alias] . Voorts heeft [betrokkene 8] verklaard dat de verdachte hem had gezegd dat hij de naam [alias] gebruikte voor de afspraak bij de notaris waar de aandelen van de vennootschap werden overgedragen aan (hof: de katvanger) [betrokkene 5] . Ten slotte heeft [betrokkene 3] verklaard dat binnen [B] B.V. alle goederen werden besteld en gehuurd door of in opdracht van één en dezelfde [alias] die net als verdachte een specifieke kenmerk van een op de borst getatoeëerd kruis bezat.

Dit alles in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof, net als de rechtbank, zodanig overtuigend, dat kan worden geconcludeerd dat de verdachte en de persoon [alias] één en dezelfde persoon zijn. Daarbij acht het hof, met de rechtbank, van belang dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat hij zich tenminste eenmaal, tegenover getuige [betrokkene 6] , heeft voorgedaan als [alias] . Ook acht het hof het van belang dat bij de doorzoeking in de woning van de verdachte en zijn vriendin een laptop met harddisk is aangetroffen met daarop een brief d.d. 12 september 2014 van incassobureau [U] B.V. aan [B] B.V. ter zake van een openstaande vordering van [V] B.V. op [B] B.V. Uit onderzoek van de harddisk, waarop ook persoonlijke documenten van de verdachte zijn aangetroffen, is gebleken dat de verdachte de gebruiker van de aangetroffen laptop is.

Het verweer van de verdediging dat [betrokkene 7] de persoon zou zijn geweest die de besloten vennootschap [B] B.V. heeft aangestuurd, betreft naar het oordeel van zowel de rechtbank als het hof een blote stelling van de verdediging, die geen steun vindt in het dossier en die overigens op geen enkele manier op grond van de processtukken of het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep aannemelijk is geworden, terwijl de rol van de verdachte wordt ondersteund door concrete bewijsmiddelen. Bovendien past de leeftijd van [betrokkene 7] , die is geboren op [geboorteplaats] 1954 en in 2014 derhalve 60 jaar oud was, op geen enkele wijze bij de omschrijvingen die diverse getuigen van de persoon [alias] hebben gegeven. Het verweer van de verdediging dat de bij de doorzoeking aangetroffen laptop door de verdachte is meegenomen als een vorm van betaling voor de door hem als ZZP-er aan [B] B.V. geleverde diensten, is op geen enkele wijze nader onderbouwd en wordt door het hof dan ook terzijde geschoven.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen en acht het onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Ten aanzien van feit 3

Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde sprake dient te zijn van een bestuurder van de (inmiddels) gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 343 Sr Pro oud. Dit betreffen de formele en/of feitelijke bestuurders van de rechtspersoon.

Ten aanzien van de op de bestuurder rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren, bewaren en tevoorschijn brengen van een administratie ex artikel 2:10 jo Pro. artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) stelt het hof voorop dat deze verplichtingen rusten op zowel de formele als de feitelijke bestuurders van de rechtspersoon. Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet.

De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting…” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet tenminste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [B] B.V. is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard.

Dit betekent dat indien door de bestuurder(s) geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat deze op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door de bestuurder(s) ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk. Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana, acties uit onrechtmatige daad of ingevolge de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een bestuurder ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, is dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.

Uit de verklaringen van de curator mr. R.C. Faase, het onderzoek in het kantoorpand van [B] B.V. en de doorzoekingen in de woningen waar de verdachte mogelijk verbleef, is geen (volledige) administratie aangetroffen.

In de periode van medio mei 2014 tot 23 oktober 2015 was [betrokkene 5] formeel bestuurder van [B] B.V., zo blijkt uit de gegevens van de Kamer van Koophandel. [betrokkene 5] heeft in het kader van een rechtshulpverzoek aan België verklaard dat dat hij geen administratie van [B] B.V. heeft en dat hij alleen zijn handtekening hoefde te zetten om zaakvoerder te worden van een voor hem onbekende firma “ [B] ”. Hij heeft verklaard dat hij niet meer weet omtrent die naam en dat hij ook niet weet wat deze firma doet, produceert of waarvoor deze firma staat. Verder heeft [betrokkene 5] verklaard dat hij nooit een voorstel of een vraag heeft gekregen om goederen of andere zaken aan te kopen ofte huren in naam van de firma die hij als zaakvoerder zou beheren en dat hij – buiten het zetten van zijn handtekening om zaakvoerder van de firma te worden – nooit enige documenten van de firma heeft ondertekend en dat hij nooit enige aankopen heeft gedaan bij andere firma’s. [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij niet beschikte over een bankpas van de firma. Hij heeft ook verklaard dat hij nooit enige administratie van de firma heeft gezien. Van belang is nog dat [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij geen computer en geen e-mailaccount heeft.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte [B] B.V. heeft gekocht als dekmantel om goederen te kopen zonder betaling dan wel te huren en dat hij die goederen vervolgens zonder betaling heeft verduisterd. Om dit mogelijk te maken en een waas van kredietwaardigheid te creëren heeft de verdachte een katvanger geregeld die formeel optrad als bestuurder/aandeelhouder, een valse jaarrekening over het jaar 2013 opgemaakt en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, bedrijfskleding aangeschaft, een inkoper ( [betrokkene 3] ) aangenomen en visitekaartjes gemaakt en afgegeven met naam en logo van [B] B.V. Op het moment dat de oplichting en verduistering aan het licht kwamen, is de verdachte met de noorderzon vertrokken en heeft hij [B] B.V. leeg achtergelaten, waarna het faillissement resteerde.

De verdachte was, zoals hiervoor opgemerkt, de feitelijk bestuurder van [B] B.V. en in die hoedanigheid verplicht om een deugdelijke administratie te voeren, te bewaren en aan de curator ter beschikking te stellen. Nu de curator de verdachte (noch [betrokkene 5] ) na de faillissementsverklaring heeft kunnen bereiken en geen deugdelijke administratie van [B] B.V. heeft ontvangen, kan worden geconcludeerd dat de verdachte geen (volledige) administratie met betrekking tot [B] B.V. heeft gevoerd en/of de gevoerde administratie niet (geheel) heeft bewaard en/of dat hij, ondanks herhaalde verzoeken daartoe, de administratie niet onverwijld aan de curator ter beschikking heeft gesteld. Bij gebrek aan een deugdelijke administratie is de curator immers gehinderd in zijn opdracht om te onderzoeken wat de oorzaken van het faillissement zijn geweest, welke onttrekkingen en andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement hadden plaatsgevonden en of de schade daarvan op enigerlei wijze hersteld kon worden, en uiteindelijk welke activa (bezittingen) hij ten behoeve van welke schuldeisers te gelde kon maken.

Voor zover het gaat om het vóór het faillissement niet voeren en/of bewaren van een deugdelijke administratie, volgt uit de bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – dat de verdachte van meet af aan doelbewust op een faillissement van lege [B] B.V. heeft aangestuurd waarbij hij als de verantwoordelijke moeilijk te traceren zou zijn. Daarmee is het bijkomend oogmerk, dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechter der schuldeisers, gegeven.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging en acht het onder 3 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”

3.4

Het middel bevat verschillende klachten, die qua volgorde niet geheel overeenkomen met de volgorde in de toelichting op het middel. Ik bespreek ze in de volgorde van het middel.

De eerste klacht: niet iedere flessentrekkerij of verduistering kan worden bewezen

3.5

De eerste klacht houdt in dat uit de bewijsvoering van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, mede in het licht van wat de verdediging heeft aangevoerd, niet zonder meer volgt dat ‘ [alias] ’ bij elke flessentrekkerij en verduistering is betrokken, laat staan dat de verdachte achter die naam bij die feiten is schuilgegaan. Dit onderdeel van het cassatiemiddel wordt in de toelichting – na een herhaling van een deel van de pleitnota van de verdediging en de volledige bewezenverklaring – slechts als volgt onderbouwd:

“Dat de verdachte via een katvanger de feitelijke bestuurder was of dat hij bij enkele feiten is herkend of zich van die naam heeft bediend, wil nog niet zeggen dat hij als feitelijk leidinggever is betrokken bij
allebewezenverklaarde feiten, zeker niet indien slechts is gecommuniceerd met “het bedrijf”, telefonisch en/of via de mail.”

3.6

Het hof heeft uit de bewijsmiddelen onder meer afgeleid dat:

- de bewezenverklaarde goederen bij de aangevers zijn gekocht (feit 1 primair) of gehuurd (feit 2 primair) uit naam van [B] B.V. en dat daarbij steeds is aangegeven dat de goederen nodig waren voor bouwwerkzaamheden van [B] B.V.;

- [B] B.V. telkens als koper of huurder staat vermeld op de offertes en facturen van de aangevers en dat dit ook geldt voor het bankrekeningnummer van [B] B.V.;

- ‘ [alias] ’ vanaf dag één tot aan de laatste dag feitelijk bestuurder/leidinggevende was van [B] B.V. omdat hij de B.V. feitelijk aankocht, al dan niet via opdrachten aan [betrokkene 3] de contacten met externe bedrijven legde, de offertes goedkeurde en zelf of via [betrokkene 3] bestellingen in naam van [B] B.V. verrichtte.

Het hof heeft op basis daarvan geoordeeld dat de onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaarde feiten zijn verricht in naam van [B] B.V. door of in opdracht van ‘ [alias] ’ als feitelijk bestuurder en dat het vereiste opzet of oogmerk steeds aanwezig was bij ‘ [alias] ’ als feitelijk bestuurder. Dat oordeel heeft het hof kunnen afleiden uit de bewijsvoering en is niet onbegrijpelijk.

3.7

Het oordeel dat de verdachte bij de feiten achter de naam ‘ [alias] ’ is schuilgegaan heeft het hof onder meer gebaseerd op de verklaringen van de getuigen [betrokkene 8] , [betrokkene 7] , [betrokkene 3] (in combinatie met de verklaring van verbalisant [verbalisant] ) en [betrokkene 6] , en op de inhoud van de harddisk die is aangetroffen in de woning van de verdachte en zijn vriendin. Dat oordeel is op basis van die bewijsvoering niet onbegrijpelijk.

3.8

De eerste klacht faalt.

De tweede en derde klacht: de verklaringen van de getuige [betrokkene 3] zijn onjuist uitgelegd

3.9

De tweede en derde klacht zijn gericht tegen de wijze waarop het hof verklaringen van de getuige [betrokkene 3] heeft uitgelegd. De klachten houden verband met de volgende overweging van het hof:

“Ten slotte heeft [betrokkene 3] verklaard dat binnen [B] B.V. alle goederen werden besteld en gehuurd door of in opdracht van één en dezelfde [alias] die net als verdachte een specifieke kenmerk van een op de borst getatoeëerd kruis bezat.”

3.1

De tweede klacht houdt in dat het hof een geheel andere strekking aan de verklaring van de getuige [betrokkene 3] heeft gegeven, hetgeen niet is toegestaan. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging heeft betoogd dat de getuige [betrokkene 3] expliciet heeft verklaard dat de tatoeage van de verdachte niet de tatoeage is van degene die door hem als ‘ [alias] ’ wordt aangeduid, en dat deze getuige de aan hem voorgehouden foto van de verdachte niet heeft herkend als ‘ [alias] ’. Bij de klacht is in de schriftuur een citaat opgenomen uit de pleitnotities van de verdediging van de terechtzitting van het hof van 12 april 2023:

“
[betrokkene 3] :

Deze medeverdachte heeft zijn feitelijke betrokkenheid erkend. Hij is met het bedrijf in contact gekomen via een Belgische man (begin 40, 1.75 meter lang, donker haar, keurig ventje, vertegenwoordiger type stropdas om) (pag. 2782). Deze persoon heeft hem het nummer van [alias] gegeven. Hij omschrijft hem als een man van rond de 30 jaar, normaal postuur geen buikje. Kort zwart haar,
blankehuidskleur en donkerkleurige ogen. Hij sprak perfect Nederlands zonder accent en had een tattoo van een kruis op zijn borst. Ook bij de R-C herhaalt hij dat het ging om een blanke man.

Hij heeft verder aangegeven dat hij alles heeft gedaan in opdracht van [alias] . [alias] was volgens hem de officemanager en niet de eigenaar van het bedrijf(pag. 2782). Hij geeft aan dat ze hem maar een foto van [alias] moeten laten zien zodat hij kan zeggen of dat hem is (pag. 2793). Het signalement komt echter niet overeen met dat van client en ook niet met de omschrijving die anderen geven. Zoals hierna wordt besproken herkent hij client uiteindelijk ook niet als zijnde [alias] . En als iemand hem zou moeten herkennen is het [betrokkene 3] wel…

[…]

Tenslotte is ook met medeverdachte / getuige
[betrokkene 3]een fotoconfrontatie gehouden. Hij had immers eerder verklaard dat hij zelf alleen dingen heeft uitgevoerd in opdracht van [alias] . Hij was zijn baas en [betrokkene 3] was de inkoper en voerde alleen zijn opdrachten uit (pag. 2782). Ook gaf hij aan dat hij wel een foto wil zien van [alias] omdat hij dan kan zeggen dat hij het is (pag. 2793).

Op 01 oktober 2015 wordt met [betrokkene 3] een fotoconfrontatie gehouden. Op geen van de getoonde foto’s herkende hij iemand (pag. 2830). Een herkenning door hem heeft dus niet plaatsgevonden. Hoewel ook hier geen fotoset is bijgevoegd, gaat de verdediging ervan uit dat de foto van client zich hier tussen bevond. Wanneer client [alias] moet zijn geweest dan zou [betrokkene 3] toch bij uitstek de persoon moeten zijn geweest die hem herkent. Dit is echter niet het geval.

[betrokkene 3] verklaart verder dat [alias] een groot kruis op zijn borst heeft getatoeëerd (pag. 2830). Gelet hierop worden hem vervolgens een tweetal foto’s getoond als opgenomen onder AMB-094, bijlage 1 en 2) (pag. 766, 767). Op beide foto’s is een tatoeage te zien. Op de eerste foto is ook het gezicht van client te zien. Hij herkent de tatoeage niet en herkent ook client niet als zijnde [alias] .”

3.11

Het hof heeft bij de bewijsmiddelen alleen de door de verdediging als eerste genoemde verklaring van de getuige [betrokkene 3] over de tatoeage opgenomen. Bewijsmiddel 15 houdt als verklaring van de getuige [betrokkene 3] in:

“Ik omschrijf [alias] als een man van rond de dertig jaar, normaal postuur, geen buikje. Hij had kort zwart haar, blanke huidskleur, donker kleurige ogen, sprak perfect Nederlands zonder accent, hij droeg een tattoo van een kruis op zijn borst. Ik weet dat omdat wij bedrijfskleding droegen en die shirtjes wel eens op de zaak aantrokken.”

3.12

De klacht over ongeoorloofde denaturering wordt in de schriftuur onderbouwd met (andere) verklaringen van de getuige [betrokkene 3] , die het hof niet voor het bewijs heeft gebruikt. Het hof heeft het standpunt van de verdediging over het belang van die verklaringen van de getuige [betrokkene 3] dus niet gevolgd.

3.13

Een blik achter de papieren muur wijst uit dat het hof de als bewijsmiddel 15 opgenomen verklaring van de getuige [betrokkene 3] over het signalement van ‘ [alias] ’ juist heeft weergegeven. Dat signalement is door de getuige gegeven in zijn verklaring van 26 juni 2015, die op identieke wijze is weergegeven op pagina 2782 van het dossier. Op pagina 2830 van het dossier staat verder inderdaad dat de getuige [betrokkene 3] bij een fotoconfrontatie geen persoon op de foto’s heeft herkend. In dat proces-verbaal (op de pagina’s 2829 en 2830 van het dossier) staat echter niet dat de foto van de verdachte in de selectie was opgenomen. Maar ook als wordt aangenomen dat de foto van de verdachte in de selectie was opgenomen en de verdediging daarom met juistheid heeft betoogd dat de getuige de aan hem voorgehouden foto van de verdachte juist niet zou hebben herkend als ‘ [alias] ’, geldt dat de getuige bij de fotoconfrontatie heeft verklaard dat hij ‘ [alias] ’ niet meer heeft gezien sinds begin augustus 2014, terwijl de fotoconfrontatie plaatsvond op 1 oktober 2015. Het hof heeft kennelijk aan het niet-herkennen van de verdachte bij de fotoconfrontatie minder waarde toegekend dan aan het eerder door de getuige gegeven signalement, waaraan de verdachte volgens het hof voldoet. Dat lijkt mij niet onbegrijpelijk. Voor het overige stuit de klacht af op de rechtspraak van de Hoge Raad over de vrijheid van de feitenrechter op het gebied van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal.^[2]

3.14

De tweede klacht faalt.

3.15

De derde klacht gaat over de stelling van het hof dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat binnen [B] B.V. alle goederen werden besteld en gehuurd door of in opdracht van één en dezelfde ‘ [alias] ’. De stellers van het middel wijzen erop dat deze getuige over het eerste feit, tweede gedachtestreepje ( [D] , cv’s, keukens) heeft verklaard dat hij daar niets van wist (bewijsmiddel 16), dat hij over het tweede feit, eerste gedachtestreepje (rijplaten van de bedrijven [K] B.V., [L] B.V. en [M] B.V.) heeft verklaard niets te weten van de rijplaten van het bedrijf [L] B.V. en [W] B.V. (bewijsmiddel 18 en 39) en dat hij over het tweede feit, vierde gedachtestreepje (bouwhekken, [P] B.V.) heeft verklaard dat hij niets weet van het huren van bouwhekken (bewijsmiddel 50).

3.16

Deze klacht gaat over de laatste zin van de volgende overweging van het hof:

“Bovendien volgt uit de bewijsmiddelen dat [betrokkene 6] heeft verklaard dat “ [B] BV in de persoon van [alias] bij ons (hof: [A] Assurantiën) [heeft] geïnformeerd naar verzekeringspremies voor een personenauto en een vrachtauto.” [betrokkene 6] heeft de verdachte vervolgens bij een meervoudige fotoconfrontatie herkend als de persoon die zich voordeed als [alias] . Voorts heeft [betrokkene 8] verklaard dat de verdachte hem had gezegd dat hij de naam [alias] gebruikte voor de afspraak bij de notaris waar de aandelen van de vennootschap werden overgedragen aan (hof: de katvanger) [betrokkene 5] . Ten slotte heeft [betrokkene 3] verklaard dat binnen [B] B.V. alle goederen werden besteld en gehuurd door of in opdracht van één en dezelfde [alias] die net als verdachte een specifieke kenmerk van een op de borst getatoeëerd kruis bezat.”

3.17

Ik meen dat die overweging moet worden gelezen in het licht van de volgende eerdere overweging van het hof uit de bewijsmotivering:

“Zo verklaarde [betrokkene 3] dat [alias] de general manager van [B] B.V. was. [betrokkene 3] heeft verder verklaard dat hij door een persoon die zich voorstelde als [alias] als inkoper van [B] B.V. werd aangenomen en dat hij in opdracht van [alias] offertes opvroeg en alleen goederen heeft besteld in opdracht van zijn baas, [alias] . In diens opdracht moest hij ook tekenen voor ontvangst van geleverde goederen. De grote zaken deed [alias] zelf. Ook heeft hij verklaard dat [alias] in het e-mailaccount van [betrokkene 3] kon en dat [alias] de post pakte. Voorts heeft hij verklaard dat [alias] verantwoordelijk was voor de betaling van de facturen en dat [alias] de bankpas van [B] B.V. had en daarmee kon telebankieren. Het hof maakt uit de verklaringen van [betrokkene 3] op dat hij maar één persoon met de naam [alias] kent.”

3.18

Uit deze twee overwegingen samen blijkt dat de getuige [betrokkene 3] kort gezegd heeft verklaard dat, voor zover hij op de hoogte was van transacties namens [B] B.V., daar steeds ‘ [alias] ’ bij was betrokken. Ik lees de bestreden overweging van het hof dus zo dat het hof bedoelt dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat, voor zover hij daarvan op de hoogte was, “alle goederen werden besteld en gehuurd door of in opdracht van één en dezelfde [alias] ”. Dat blijkt ook uit de in bewijsmiddel 16 opgenomen verklaring van de getuige [betrokkene 3] : “ [alias] dat was mijn baas, ik had verder met niemand iets te maken dan met hem. Het enige wat ik gedaan heb is besteld in opdracht van [alias] , dat was mijn werk.” Als de overweging van het hof zo wordt gelezen, en die lezing lijkt mij in het licht van de in de bewijsvoering opgenomen verklaringen van deze getuige niet onbegrijpelijk, faalt de klacht omdat zij feitelijke grondslag mist.

3.19

De derde klacht faalt.

De vierde klacht: niet redengevende of onvoldoende vindbare feiten en omstandigheden

3.2

De vierde klacht houdt in dat het hof feiten en omstandigheden redengevend heeft geacht die niet in de bewijsmiddelen staan of waarvan de vindplaats niet nauwkeurig genoeg is aangegeven. Het zou gaan om de feiten en omstandigheden dat (i) bij de doorzoeking in de woning van de verdachte en zijn vriendin een laptop met harddisk is aangetroffen en uit onderzoek van de harddisk is gebleken dat de verdachte de gebruiker is van de aangetroffen laptop, (ii) de verdachte een valse jaarrekening over 2013 heeft opgemaakt en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en (iii) de verdachte bedrijfskleding heeft aangeschaft en visitekaartjes heeft gemaakt en afgegeven met de naam en het logo van [B] B.V.

3.21

Ten aanzien van de onder (i) genoemde feiten en omstandigheden merk ik op dat uit bewijsmiddel 21 en 22 kan worden afgeleid dat bij de doorzoeking in de woning van de verdachte en zijn vriendin een harddisk is aangetroffen en dat uit de op deze harddisk aangetroffen documenten blijkt dat de verdachte de gebruiker is geweest van deze harddisk. Dat bij de doorzoeking
een laptop metharddisk is aangetroffen, volgt inderdaad niet uit de bewijsmiddelen. Omdat het onderscheid tussen een ‘laptop met een harddisk’ en een ‘harddisk’ mij onder de gegeven omstandigheden niet relevant lijkt voor de redenering van het hof, kan dit deel van de klacht echter niet tot cassatie leiden.

3.22

Bij de verdere beoordeling van de klacht is van belang dat het hof heeft overwogen dat “uit de bewijsmiddelen [volgt] dat “ [alias] ” vanaf dag één tot aan de laatste dag feitelijk bestuurder/leidinggevende was van [B] B.V.”. Volgens het hof kocht ‘ [alias] ’ de B.V. feitelijk aan en legde hij – al dan niet via opdrachten aan [betrokkene 3] – de contacten met externe bedrijven, keurde de offertes goed en verrichtte zelf of via [betrokkene 3] bestellingen in naam van [B] B.V. Verder heeft het hof vastgesteld dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat ‘ [alias] ’
general managerwas. Het hof heeft daarnaast overwogen dat ‘ [alias] ’ [betrokkene 3] heeft aangenomen als inkoper en uit de bewijsmiddelen blijkt dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat het enige wat hij heeft gedaan is “besteld in opdracht van [alias] ”. Het hof heeft verder uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte en ‘ [alias] ’ één en dezelfde persoon zijn. Uit de overwegingen van het hof volgt tot slot dat [betrokkene 5] formeel bestuurder was van [B] B.V. , maar dat hij een katvanger was en, kort gezegd, feitelijk op geen enkele manier bij de B.V. was betrokken.

3.23

Gezien het voorgaande lijkt het onder (ii) aangevoerde mij te falen. Met betrekking tot de jaarrekening volgt uit de bewijsmiddelen dat de curator heeft geconcludeerd dat medio mei 2014 de statuten en de naam van de gefailleerde onderneming zijn gewijzigd en dat op dat moment een valse jaarrekening is opgemaakt en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (bewijsmiddel 4) en dat de curator heeft aangegeven dat volgens [betrokkene 9] de jaarrekening over 2013 “niet juist kan zijn” (bewijsmiddel 6). Het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte dit moet hebben gedaan is niet onbegrijpelijk tegen de achtergrond van wat het hof heeft overwogen over zijn rol bij [B] B.V. Daarom faalt dit deel van de klacht.

3.24

Het onder (iii) genoemde deel van de klacht kan ook niet tot cassatie leiden. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat “wij bedrijfskleding droegen” (bewijsmiddel 15) en dat de getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat verschillende werknemers van [B] B.V. “bij ons” tankten, “allen in bedrijfskleding en in bestickerde bedrijfsauto’s” (bewijsmiddel 27). Verder is van belang dat de bewijsmiddelen een visitekaartje van [B] B.V. bevatten op naam van ‘ [alias] ’, “General manager” (bewijsmiddel 20). Uit de bewijsmiddelen volgt daarnaast dat het visitekaartje door ‘ [alias] ’ is afgegeven bij het aanvragen van de tankpas bij tankstation ‘ [S] B.V.’ (bewijsmiddel 28 en 29), dat het visitekaartje ook door [betrokkene 3] is afgegeven aan een leverancier van vier aanhangwagens (bewijsmiddel 31) en dat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij bij ‘ [E] ’ heeft getankt en zijn visitekaartje heeft afgegeven (bewijsmiddel 32). Het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte de visitekaartjes heeft gemaakt en de bedrijfskleding heeft aangeschaft vind ik niet onbegrijpelijk gezien wat het hof heeft geconcludeerd over zijn rol bij [B] B.V. In zoverre faalt de klacht. Dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte slechts één keer een visitekaartje heeft afgegeven en niet meermaals tast de bewezenverklaring niet aan. Daarom heeft de verdachte onvoldoende belang bij dat deel van de klacht.

3.25

De vierde klacht faalt.

Slotsom

3.26

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.Het tweede middel

4.1

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de strafoplegging geen rekening heeft gehouden met de verlaging van het strafmaximum van feit 3.

4.2

In de schriftuur wordt aangevoerd dat het strafmaximum van feit 3 (de bedrieglijke bankbreuk door een onvolledige administratie) is verlaagd van zes jaar gevangenisstraf (onder art. 343 Sr Pro tot 1 juli 2016) naar vier jaar gevangenisstraf (onder het nieuwe art. 344a Sr). Uit de strafmotivering zou blijken dat het hof is uitgegaan van art. 343 (oud) Sr en dus het voor de verdachte ongunstige strafmaximum en dat daaraan niet afdoet dat hof ook art. 344a Sr heeft aangehaald bij de toegepaste wettelijke voorschriften. De stellers van het middel wijzen op een arrest waarin de Hoge Raad casseerde vanwege het toepassen van het onjuiste strafmaximum en waarbij het hof bij de strafoplegging had overwogen dat het “[heeft] gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum”.^[3]

4.3

In de schriftuur wordt gewezen op het volgende deel van de strafmotivering:

“Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

[…]

Daarnaast heeft de verdachte als (feitelijk) bestuurder van [B] B.V. geen deugdelijke administratie aan de curator in het faillissement overgelegd, waardoor de oorzaken van het faillissement, de binnen deze besloten vennootschap begane onregelmatigheden en de rechten en verplichtingen van deze besloten vennootschap voor de curator niet (eenvoudig) kenbaar waren. Hierdoor zijn de schuldeisers ernstig tekort gedaan.”

4.4

Het hof heeft als toegepaste wettelijke voorschriften vermeld:

“De beslissing is gegrond op de artikelen 36f, 51, 57, 63, 321,326a, 343 (oud) en 344a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.”

4.5

Wat mij betreft blijkt uit de strafmotivering van het hof niet dat het hof het onjuiste strafmaximum van art. 343 (oud) Sr heeft toegepast. In tegendeel: uit het door het hof aanhalen van art. 344a Sr bij de toegepaste wettelijke voorschriften volgt naar mijn oordeel juist dat het hof deze nieuwere strafbepaling heeft toegepast bij het bepalen van de hoogte van de straf, dus ten gunste van de verdachte.^[4]Daarom faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.6

Het middel faalt.

5.Het derde middel

5.1

Het derde middel bevat de klacht dat het hof bij de strafmotivering heeft betrokken dat de verdachte de jaarrekening van [B] B.V. over 2013 valselijk heeft opgemaakt of laten opmaken en heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, terwijl dit aparte strafbare feiten zijn die niet zijn tenlastegelegd en die niet kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan.

5.2

Het middel gaat over het volgende deel van de strafmotivering van het hof:

“De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan flessentrekkerij en verduistering onder de dekmantel van een speciaal daarvoor door hem aangekochte en niet op zijn naam gestelde besloten vennootschap: [B] B.V., waarvan hij feitelijk bestuurder was. De verdachte heeft een katvanger geregeld als bestuurder/aandeelhouder van een door hem gekochte besloten vennootschap en de naam van de oorspronkelijke besloten vennootschap laten aanpassen. Hij heeft bedrijfskleding en visitekaartjes op naam van [B] B.V. laten maken. Voorts heeft hij de jaarrekening van [B] B.V. over het jaar 2013 valselijk opgemaakt/laten opmaken, en gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Dit alles teneinde een betrouwbaar beeld en een schijn van kredietwaardigheid te scheppen. Immers, op het moment dat beoogde leveranciers de kredietwaardigheid van [B] B.V. nagingen, kregen zij op basis van deze valse jaarrekening groen licht van hun financiële afdeling of kredietverzekeraar om zaken te doen met [B] B.V.”

5.3

Het middel berust, ook bezien in het licht van de toelichting, op de opvatting dat de straf in deze zaak mede is gebaseerd op een zelfstandig en niet tenlastegelegd strafbaar feit, namelijk het valselijk opmaken en gebruik maken van valse stukken. Volgens de stellers van het middel kan dit feit niet worden aangemerkt als slechts een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan.

5.4

De stellers van het middel wijzen daarbij op rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat het de rechter vrijstaat bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit wanneer (i) het gaat om een ad informandum gevoegd feit waarvan aannemelijk is dat de verdachte het heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ervoor zal instellen, (ii) het feit een omstandigheid is waaronder het bewezenverklaarde is begaan of (iii) de verdachte voor het feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van het feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.^[5]De redenering van de stellers van het middel komt erop neer dat het opmaken van een valse jaarrekening niet onder categorie (ii) kan vallen maar, omdat categorie (i) ook niet van toepassing is, alleen onder categorie (iii).

5.5

Die redenering is wat mij betreft onjuist. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte de bewezenverklaarde flessentrekkerij en verduistering heeft gepleegd onder meer door het opmaken van een valse jaarrekening. Het gaat dus over de handelswijze van de verdachte die tot de flessentrekkerij en verduistering hebben geleid, en dus over de omstandigheden waaronder die bewezenverklaarde feiten zijn begaan.

5.6

Het middel faalt.

6.Het vierde middel

6.1

Het vierde middel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering van de benadeelde partij [K] B.V. en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. De klacht houdt in dat het hof een bedrag van € 88.320 heeft aangemerkt als verlies, terwijl dat bedrag niet de (vervangings-)waarde van de zaak in het economisch verkeer is. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het bedrag van € 920 per rijplaat (waarop het totaalbedrag van € 88.320 is gebaseerd) bestaat uit het bedrag dat [K] B.V. volgens de huurovereenkomst met [B] B.V. in rekening kan brengen als “Bijkomende kosten per plaat” indien de rijplaat “Manco/total loss” is. Omdat dat bedrag kennelijk ook bestaat uit een boete die de verhuurder in rekening kan brengen bij een manco of total-lossverklaring, zou niet zonder meer begrijpelijk zijn dat het hof dit bedrag slechts heeft gezien als de (vervangings)waarde van de rijplaten in het economisch verkeer.

6.2

Ten laste van de verdachte is onder 2 primair bewezenverklaard dat:

“ [B] B.V., verder te noemen “de B.V.”, op tijdstippen in de periode van 1 juli 2014 tot en met 23 september 2014 in Nederland, telkens opzettelijk:

- een groot aantal rijplaten, toebehorende aan [K] B.V. en [L] B.V. en [M] B.V., welke goederen de B.V. anders dan door misdrijf, te weten op basis van huurovereenkomsten, onder zich had […]

[…]

zich wederrechtelijk heeft toegeëigend,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven”.

6.3

Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [K] B.V. toegewezen tot een bedrag van € 90.412,28 aan materiële schade. Daarvan bestaat een deel van € 88.320 uit een bedrag voor 96 rijplaten. Het hof heeft over de vordering van de benadeelde partij onder meer overwogen:

“De benadeelde partij is bij vonnis waarvan beroep in deze vordering niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de vordering onvoldoende was onderbouwd en dat nader onderzoek een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. De gevorderde proceskosten zijn derhalve evenmin toegewezen.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de vordering voldoende is onderbouwd en dat de gevorderde schade geheel toewijsbaar is.

De verdediging heeft zich achter het oordeel van de rechtbank geschaard en heeft het hof, gelet daarop, verzocht de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 2 bewezenverklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag van € 90.412,28. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Door de benadeelde partij is verzocht om vergoeding van het verlies van 96 stalen rijplaten. Uit de bijgevoegde huurovereenkomst tussen [K] B.V. en [B] B.V. volgt dat de benadeelde partij 96 rijplaten “RPG” heeft verhuurd aan [B] B.V. en uit de bijgevoegde “Tarievenlijst Huur Rijplaten” volgt dat in geval van een manco of total loss-verklaring (het hof begrijpt: en daarmee ook in het geval van verlies) van “RPG” rijplaten de kosten € 920,00 per plaat bedragen. De kosten van het verlies van 96 platen komen daarmee op een totaalbedrag van € 88.320,00. Anders dan de rechtbank en de verdediging, maar met de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat deze schade in rechtstreeks verband staat met het onder 2 bewezenverklaarde feit en dat de schade ook voldoende in onderbouwd. Het hof merkt daarbij nog op dat het bedrag van € 88.320,00 ook in de door [K] B.V. gedane aangifte is genoemd. Het hof is derhalve van oordeel dat deze schadepost geheel toewijsbaar is.”

6.4

De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest over de vordering van de benadeelde partij onder meer overwogen:

“
Schade

2.4.1

Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW Pro aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

a) Vermogensschade (art. 6:96 BW Pro)

2.4.2

Vermogensschade kan zowel geleden verlies als gederfde winst omvatten (art. 6:96, eerste lid, BW). Zij bestaat uit de daadwerkelijke verandering die het vermogen van de benadeelde partij door het strafbare feit heeft ondergaan. Uitgangspunt is dus de vergoeding van de concreet geleden schade.

Bij beschadiging of verlies van een zaak kan in veel gevallen worden gekozen voor berekening van de schade uitsluitend aan de hand van de (vervangings)waarde van die zaak in het economisch verkeer (abstracte schadeberekening). Indien het een beschadigde zaak betreft waarvan herstel mogelijk en economisch verantwoord is, zal het geldbedrag waarin de waardevermindering van de zaak kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – herstelkosten. Indien herstel van de zaak niet meer mogelijk of niet verantwoord is en in geval van zaakverlies, wordt de waarde van de zaak vergoed. Ook in andere, bijzondere gevallen kan – zowel op praktische gronden als om redenen van billijkheid – een uitzondering op voornoemd uitgangspunt van concrete schadeberekening worden aanvaard.

[…]

Beoordeling en beslissing rechter

2.8.1

Voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij gelden niet de bewijs(minimum)regels van het Wetboek van Strafvordering maar de regels van stelplicht en bewijslastverdeling in civiele zaken. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op de benadeelde partij die een vordering instelt in beginsel de last de feiten en omstandigheden te stellen – en in geval van betwisting daarvan bewijs bij te brengen – die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. In de context van het strafproces heeft die stelplicht in het bijzonder betrekking op de feiten en omstandigheden die niet kunnen worden vastgesteld aan de hand van uit het strafdossier af te leiden gegevens met betrekking tot het aan de verdachte tenlastegelegde strafbare feit, hetgeen in het bijzonder geldt voor feiten en omstandigheden die bepalend zijn voor de aard en omvang van de gevorderde schade.

2.8.2

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.

2.8.3

In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij niet (gemotiveerd) betwist, zal de rechter uitgaan van de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten (vgl. art. 149 Rv Pro) en zal de vordering in de regel worden toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt of zich het hiervoor onder 2.1 bedoelde geval voordoet waarin de rechter door de beperkingen van het strafproces niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest hun stellingen en onderbouwingen met betrekking tot de toewijsbaarheid genoegzaam naar voren te brengen.

[…]

2.8.6

Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.”^[6]

6.5

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van de zaak bevindt zich een namens de benadeelde partij ingediend formulier “Verzoek tot Schadevergoeding” met bijlagen. Daaruit volgt dat de benadeelde partij vergoeding van schade tot een bedrag van € 88.320 heeft gevorderd die is ontstaan door het verlies van 96 stalen rijplaten. Ter onderbouwing wordt verwezen naar de “tarievenlijst v1.08”, die onderdeel uitmaakt van een huurovereenkomst tussen [K] B.V. en [B] B.V. De tarievenlijst houdt in dat aan huurders voor dit type rijplaat € 920 aan bijkomende kosten in rekening wordt gebracht indien de rijplaat “Manco/ total loss” is.

6.6

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep over de omvang van de opgevoerde schade niet meer naar voren gebracht dan dat “onduidelijk is waar de bedragen vandaan komen” en dat de “vraag is of dit standaardkosten zijn en of die altijd zo in rekening worden gebracht”.

6.7

Het hof heeft geoordeeld dat de schadepost van het verlies van 96 rijplaten geheel voor vergoeding in aanmerking komt. In dat verband heeft het hof overwogen dat uit de bij de vordering van de benadeelde partij gevoegde huurovereenkomst tussen [K] B.V. en [B] B.V. volgt dat de benadeelde partij 96 rijplaten heeft verhuurd aan [B] B.V. en uit de bijgevoegde tarievenlijst volgt dat in geval van een manco of total-lossverklaring van deze rijplaten, en dus ook in geval van verlies, de kosten € 920 per plaat bedragen, zodat de totale kosten van het verlies € 88.320 zijn.

6.8

Het hof heeft daarmee kennelijk het in de tarievenlijst genoemde bedrag van € 920 per rijplaat aangemerkt als de (vervangings)waarde in het economisch verkeer. Dat lijkt mij niet onbegrijpelijk, gelet op de door het hof genoemde onderbouwing van de benadeelde partij en de wijze waarop daartegen verweer is gevoerd. Dat de benadeelde partij dit bedrag als uitgangspunt heeft genomen voor het bepalen van de schade door het verlies van de rijplaten duidt er immers op dat dit de (vervangings)waarde per rijplaat is, terwijl de raadsman de omvang van deze schade niet gemotiveerd heeft betwist. Bij die stand van zaken is de beslissing van het hof tot toewijzing van dit onderdeel van de vordering toereikend gemotiveerd.^[7]De voor het eerst in cassatie ingenomen stelling dat het in de tarievenlijst genoemde bedrag van € 920 zou bestaan uit de kosten voor een rijplaat inclusief een boete die de verhuurder in rekening kan brengen bij een manco of total-lossverklaring, kan daaraan niet afdoen.

6.9

Het middel faalt.

7.Het vijfde middel

7.1

Het vijfde middel klaagt over de duur van de gijzeling die het hof heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de benadeelde partij [K] B.V.

7.2

Het hof heeft de duur van de gijzeling bepaald op ten hoogste 365 dagen. De gijzeling mag echter ten hoogste een jaar duren en daaronder vallen in deze zaak 360 dagen.^[8]De Hoge Raad kan de duur van de gijzeling zelf verminderen naar ten hoogste 360 dagen.

7.3

Het middel slaagt.

8.Slotsom

8.1

De eerste vier middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het vijfde middel slaagt.

8.2

Ambtshalve heb ik geen grond voor vernietiging van de uitspraak van het hof aangetroffen.

8.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer, tot bepaling dat voor zover het hof ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van dit in het arrest genoemde slachtoffer met toepassing van artikel 6:4:20 Sv Pro de gijzeling op 365 dagen heeft bepaald, moet worden uitgegaan van een gijzeling voor de duur van 360 dagen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor feitelijk leidinggeven aan flessentrekkerij, verduistering en faillissementsfraude door rechtspersoon

Conclusie

1.Inleiding

2.De zaak

3.Het eerste middel

4.Het tweede middel

5.Het derde middel

6.Het vierde middel

7.Het vijfde middel

8.Slotsom

Voetnoten