ECLI:NL:PHR:2024:118

• Datum uitspraak: 2 februari 2024
• Publicatiedatum: 1 februari 2024
• Zaaknummer: 22/04898
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt afwijzing staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak over forensenbelasting en vrij verkeer van kapitaal

Deze zaak betreft een vordering tot staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak door de Hoge Raad inzake de heffing van een gemeentelijke forensenbelasting. Eiser, eigenaar van een recreatiewoning in Nederland en woonachtig in Italië, stelde dat de belasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal zoals neergelegd in art. 63 VWEU. Hij betoogde dat de Hoge Raad het Unierecht kennelijk had geschonden door de belasting te handhaven en geen prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

De rechtbank en het hof oordeelden dat de forensenbelasting niet in strijd is met het Unierecht, mede omdat de belasting geen onderscheid maakt tussen ingezetenen van Nederland en andere lidstaten, en de situatie van eiser niet objectief vergelijkbaar is met die van inwoners met een tweede woning in dezelfde gemeente. Tevens is vastgesteld dat de Hoge Raad voldoende beoordelingsruimte heeft bij het al dan niet stellen van prejudiciële vragen en dat het ontbreken van een motivering voor het niet stellen daarvan geen zelfstandige grond voor staatsaansprakelijkheid vormt.

De Hoge Raad bevestigt deze oordelen en benadrukt dat voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak een kennelijke schending van het Unierecht vereist is. Het enkele feit dat geen prejudiciële vragen zijn gesteld of dat de motivering daarvan ontbreekt, is onvoldoende. Ook is het oordeel van de Hoge Raad dat de forensenbelasting niet in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee wordt de vordering van eiser afgewezen.

Uitkomst: De Hoge Raad wijst de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige rechtspraak af.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04898

Zitting 2 februari 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid) ,

verweerder in cassatie,

eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S.M. Kingma.

Partijen worden hierna aangeduid als
[eiser] respectievelijk de
Staat .

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een vordering wegens onrechtmatige rechtspraak. In wat veel weg heeft van een proefprocedure tegen een gemeentelijke forensenbelasting heeft [eiser] , woonachtig in Italië, enkele jaren geleden een aanslag forensenbelasting aangevochten. Die aanslag was hem opgelegd door de gemeente waar hij een vakantiewoning heeft die hij als
pied-à-terre gebruikt. Hij beriep zich erop dat de aanslag in strijd is met het Unierecht. Bij de kantonrechter kreeg hij ongelijk, welk oordeel na sprongcassatie door de Hoge Raad (belastingkamer) werd bekrachtigd met toepassing van art. 81 lid 1 RO. [eiser] is vervolgens deze civielrechtelijke procedure begonnen. Hij betoogt dat door de beslissing van de belastingkamer, die hij voor onjuist houdt, de Staat jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en de schade moet vergoeden die hij als gevolg daarvan heeft geleden.

1.2

Deze zaak nodigt uit om in deze conclusie in te gaan op twee Unierechtelijke leerstukken. Ten eerste het leerstuk van staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak. Volgens de maatstaf uit het
Köbler -arrest (HvJEU 30 september 2003, C-224/01) kan een lidstaat alleen aansprakelijk zijn voor een beslissing van een hoogste rechter als die beslissing op een
kennelijke schending van het Unierecht berust. Aan die maatstaf is in deze zaak naar mijn mening niet voldaan wat betreft de uitleg van de materiële bepaling die in geschil is (art. 63 VWEU, vrij verkeer van kapitaal). Een aparte vraag is of het nalaten van de hoogste rechter het HvJEU om een prejudiciële beslissing te vragen op zichzelf staatsaansprakelijkheid kan meebrengen. In het licht van het arrest van de Hoge Raad in de zaak
KLM-piloten/Staat (ECLI:NL:HR:2018:2396) meen ik dat dit niet het geval is.

1.3

Het tweede Unierechtelijke leerstuk waar ik in deze conclusie op inga, betreft de verplichting van de hoogste rechter om op de voet van art. 267 derde alinea VWEU het HvJEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Aan de orde is de uitleg van het overzichtsarrest in de zaak
Consorzio (HvJEU 6 oktober 2021, C-561/19). Dat arrest bevestigt de drie ‘
Cilfit- uitzonderingen’, maar is in zoverre nieuw dat de hoogste rechter wordt verplicht een beslissing om niet te verwijzen te motiveren. Ik ga in op de reikwijdte van die motiveringsplicht en onderzoek verkennend de mogelijke gevolgen daarvan voor de praktijk van het verkort afdoen van zaken op grond van art. 80a lid 1 juncto lid 4 RO en art. 81 lid 1 RO. Die discussie overstijgt het belang van deze zaak. Het schenden van genoemde motiveringsplicht kan niet een zelfstandige grond vormen voor staatsaansprakelijkheid op grond van het
Köbler -arrest.

1.4

Tot slot bespreek ik in het licht van het juridisch kader de in het middel aangevoerde klachten. Naar mijn mening kunnen die geen van alle slagen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ^[1]

2.2

[eiser] woont in [plaats] . Hij is eigenaar van een onroerende zaak gelegen in de [gemeente] (hierna: de
gemeente ). Het gaat om een recreatiewoning op een vakantiepark die hij gebruikt als
pied-à-terre in Nederland. Hij verhuurt deze woning niet.

2.3

[eiser] is over 2016 door de gemeente aangeslagen voor de forensenbelasting omdat hij meer dan 90 dagen van een kalenderjaar een gemeubileerde woning voor zich of zijn gezin beschikbaar houdt. Over 2016 bedroeg de aanslag € 436,-. De rechtsgrondslag van deze belasting is een gemeentelijke verordening.

2.4

[eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Zijn bezwaar richtte zich met name tegen het feit dat personen die hun hoofdverblijf in de gemeente hebben en daarnaast in die gemeente over een tweede woning beschikken, geen forensenbelasting hoeven te betalen. De belasting zou daarom een discriminerend effect hebben.

2.5

De gemeente heeft het bezwaar ongegrond verklaard. [eiser] heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag (kantonrechter). Hij heeft zich beroepen op onder meer het vrij verkeer van kapitaal. ^[2] Hij heeft de rechtbank verzocht om op de voet van art. 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna:
HvJEU ).

2.6

Bij uitspraak van 23 november 2017 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. ^[3] Ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“
9. (…). Artikel 63 VWEU bepaalt dat alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden is. Daarvan is in dit geval geen sprake. Eiser wordt als inwoner van Italië immers niet beperkt of anders behandeld dan inwoners van Nederland; de forensenbelasting wórdt geheven van iedere natuurlijke persoon die, zonder hoofdverblijf te hebben in de gemeente, op meer dan 90 dagen een gemeubileerde woning voor zichzelf of zijn gezin ter beschikking houdt .
”

en:

“
15. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU omdat er naar het oordeel van de rechtbank geen onduidelijkheid bestaat omtrent de uitleg van de begrippen ‘vrijheid kapitaalverkeer’, ‘vrijheid dienstenverkeer’ en ‘staatssteun’ zoals door eiser aangehaald, die reden geeft tot het stellen van prejudiciële vragen. ”

2.7

[eiser] heeft, met instemming van de gemeente, sprongcassatie ingesteld van de uitspraak van de kantonrechter. In zijn cassatieschriftuur heeft hij zijn betoog herhaald dat de hem opgelegde forensenbelasting in strijd is met art. 63 VWEU. Hij heeft geen klacht gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om geen prejudiciële vragen te stellen en niet, althans niet expliciet, de Hoge Raad verzocht om dat te doen.

2.8

Bij arrest van 4 mei 2018 ^[4] heeft de Hoge Raad (belastingkamer) het cassatieberoep van [eiser] verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Het parket bij de Hoge Raad heeft in die zaak geen conclusie genomen.

2.9

Op 2 april 2019 heeft [eiser] de Staat gedagvaard in de onderhavige procedure. Hij heeft gevorderd (i) dat voor recht wordt verklaard dat de Staat door het vonnis van de rechtbank en/of het arrest van de Hoge Raad onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor lijdt, en (ii) dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding van een bedrag aan schade en kosten. Eiser heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de rechtbank en de Hoge Raad het Unierecht hebben geschonden door niet te oordelen dat de hem opgelegde forensenbelasting in strijd is met de regels van het vrij verkeer van kapitaal. Daardoor zou sprake zijn van onrechtmatige rechtspraak volgens de criteria van het
Köbler -arrest van het HvJEU. ^[5] Bovendien heeft de Hoge Raad ten onrechte geen prejudiciële vragen gesteld, terwijl hij als hoogste rechterlijke instantie daartoe gehouden was. Tot slot heeft de Hoge Raad door de zaak verkort af te doen met art. 81 lid 1 RO ten onrechte niet gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen heeft gesteld.

2.1

De rechtbank (kantonrechter), die de zaak meervoudig heeft behandeld maar enkelvoudig heeft beslist, heeft de vorderingen bij vonnis van 19 maart 2020 afgewezen. ^[6] Zij heeft onder meer het volgende overwogen (voetnoten in het citaat weggelaten):

“
2.18. Anders dan [eiser] betoogt, is in het Unierecht en de rechtspraak van het HvJ EU geen verplichting opgenomen voor een in laatste aanleg rechtsprekende rechter om nader toe te lichten welke uitzondering op de verplichtingen onder artikel 19 VEU en/of artikel 267 VWEU in het concrete geval van toepassing is. Voor de stelling dat een afdoening op basis van artikel 81 RO tot strijdigheid met het Unierecht leidt, bestaat dan ook geen grond.

(…)

2.21.

De Hoge Raad heeft kennelijk geen aanleiding gezien om tot prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU over te gaan. Gelet op het gegeven dat de beoordeling en verantwoordelijkheid voor de beslissing in het arrest uitsluitend een zaak van de Hoge Raad was, was het ook uitsluitend aan de Hoge Raad om de noodzaak en relevantie van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van het arrest te beoordelen. Door geen prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de Verordening van de Gemeente met de vrijheid van kapitaalverkeer heeft de Hoge Raad als zodanig niet gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen onder artikel 19 VEU en/of artikel 267 VWEU.

2.22.

Evenmin bestaat er aanleiding om in de gegeven omstandigheden een schending van artikel 6 EVRM aan te nemen door de motivering die de Hoge Raad in het arrest op basis van artikel 81 lid 1 RO heeft gehanteerd. (…). Overigens is in de cassatieschriftuur van [eiser] geen klacht opgeworpen met betrekking tot het afzien van prejudiciële verwijzing naar de HvJ EU door de rechtbank. Hij heeft niet, althans onvoldoende expliciet, opnieuw verzocht om de zaak prejudicieel te verwijzen naar het HvJ EU. Evenmin heeft hij in zijn cassatieberoepschrift toegelicht waarom de rechtbank artikel 267 VWEU heeft geschonden. ”

2.11

Eiser is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
hof ). In hoger beroep heeft de door hem gevorderde verklaring voor recht
alleen nog betrekking op de uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2018 en niet langer op de daarop voorafgegane uitspraak van de rechtbank. Daarnaast vordert eiser een concreet bedrag aan schadevergoeding: het bedrag van de forensenbelasting en de in de fiscale procedure betaalde proceskosten (zie memorie van grieven, p. 9 en 10, en rov. 5.1).

2.12

Het hof heeft – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

a) De vraag of de uitspraak van de Hoge Raad een onrechtmatige daad oplevert, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria uit het
Köbler -arrest. (rov. 5.2)

b) De drie centrale stellingen van eiser zijn: (i) de Hoge Raad heeft het Unierecht kennelijk geschonden door niet te oordelen dat de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal; (ii) de Hoge Raad had prejudiciële vragen moeten stellen aan het HvJEU; en (iii) de Hoge Raad had zijn beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen moeten motiveren. Eiser stelt in het kader van zijn centrale stelling onder (i) dat door de heffing van forensenbelasting een ontoelaatbaar onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een natuurlijk persoon die niet zijn hoofdverblijf heeft in de gemeente en anderzijds een natuurlijk persoon die dat wel heeft. (rov. 5.3 en 5.4)

c) Er is slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte voor aansprakelijkheid van de Staat voor een uitspraak van de Hoge Raad. Het is aan eiser om voldoende te onderbouwen dat sprake is van zo’n geval en te motiveren waarom de Hoge Raad het Unierecht
kennelijk heeft geschonden. Daarin is hij niet geslaagd. Hij heeft noch op rechtspraak noch op literatuur gewezen die zijn standpunt ondersteunt. Bij de heffing van forensenbelasting wordt geen onderscheid gemaakt tussen ingezetenen van Nederland en ingezetenen van andere EU-lidstaten. Eiser heeft zich niet (voldoende gemotiveerd) beroepen op een
de facto benadeling van grensoverschrijdende situaties. (rov. 5.5 t/m 5.7)

d) In dit geval valt voorts niet in te zien waarom de aankoop van de recreatiewoning door eiser moet worden beschouwd als een belegging in onroerend goed in de zin van de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij Richtlijn 88/361/EEG. Het is verder maar de vraag of de forensenbelasting een beperking op het kapitaalverkeer vormt, omdat niet wordt aangeknoopt bij enige investering of belegging in onroerend goed binnen een gemeente. Daarnaast is niet onderbouwd dat meer dan bij hoge uitzondering zich de situatie voordoet dat een natuurlijk persoon een tweede woning voor zichzelf heeft in de gemeente van zijn hoofdverblijf. Met deze situatie trekt eiser wel een vergelijking. (rov. 5.8 t/m 5.10)

e) Indien al zou moeten worden geoordeeld dat de forensenbelasting een beperking van het kapitaalverkeer inhoudt, moet worden nagegaan of degene die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft en in dezelfde gemeente een tweede woning aanhoudt, in een objectief vergelijkbare situatie verkeert als eiser. Gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de forensenbelasting kan niet worden geconstateerd dat sprake is van zo’n objectief vergelijkbare situatie. (rov. 5.11 - 5.12)

f) De forensenbelasting is dus niet kennelijk in strijd met art. 65 lid 3 VWEU. (rov. 5.13)

g) Er is geen redelijke twijfel dat van strijd met het vrij verkeer van kapitaal geen sprake is, en dus bestond geen verplichting voor de Hoge Raad om prejudiciële vragen te stellen. Eiser heeft ook niet gesteld dat er binnen de EU tegenstrijdige rechterlijke uitspraken of diversiteit aan rechtsgeleerde opvattingen over deze kwestie bestaan. Ook indien op de Hoge Raad toch de hiervoor bedoelde verplichting rustte, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. (rov. 5.14)

h) De Hoge Raad heeft in de belastingprocedure het cassatieberoep van eiser met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen en dus niet gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen stelde. Het gaat erom of uit de omstandigheden van de zaak duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet willekeurig of kennelijk onredelijk is. Daarvan is geen sprake gelet op het voorgaande. Als de Hoge Raad zijn motiveringsplicht zou hebben geschonden, levert dit niet een kennelijke schending van Unierecht op. Het causaal verband tussen de gestelde gebrekkige motivering en de gevorderde schade is bovendien niet aangetoond. (rov. 5.15 t/m 5.18)

2.13

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen voeren (over en weer) verweer. De Staat heeft zijn zaak schriftelijk laten toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd.

2.14

In cassatie bestrijdt eiser in zeven onderdelen bijna de gehele inhoudelijke beoordeling van het hof (rov. 5.3 t/m 5.18). Alvorens daarop in te gaan, schets ik het juridisch kader.

3. Juridisch kader

3.1

Hierna komen achtereenvolgens aan bod:

1. Forensenbelasting

2. Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU)

3. Maatstaf staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak

4. Verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen

5. Staatsaansprakelijkheid voor het niet-stellen van prejudiciële vragen

6. Verplichting om het niet-stellen van prejudiciële vragen te motiveren

7. Staatsaansprakelijkheid voor het ontbreken van een motivering om niet te verwijzen

8. Conclusie met betrekking tot staatsaansprakelijkheid voor uitspraak hoogste rechter

3.2

Het navolgende juridisch kader is tamelijk uitvoerig. Ik heb daar om twee redenen voor gekozen. Ten eerste is het van belang goed het onderscheid voor ogen te hebben tussen de vraag welke verplichtingen de hoogste nationale rechter heeft tegenover de Europese Unie (institutionele dimensie) en de vraag of particulieren in geval van niet-naleving van die verplichtingen door de hoogste rechter de staat daarvoor aansprakelijk kunnen houden (rechtsbeschermingsdimensie). Ten tweede zijn sommige van de hierna te bespreken onderwerpen duidelijk zaaksoverstijgend en mogelijk ook relevant buiten de civiele sector. Dat geldt met name voor de vraag of de hoogste rechter de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen expliciet dient te motiveren en wat daarvan de gevolgen kunnen zijn voor het verkort afdoen.

1.
Forensenbelasting

3.3

Art. 223 lid 1 Gemeentewet bevat, in samenhang met art. 219 lid 2 van die wet, een wettelijke grondslag voor een gemeentelijke forensenbelasting. ^[7] Deze bepaling luidt als volgt (
hier en hierna steeds mijn onderstreping, A-G ):

“
Er kan een forensenbelasting worden geheven van de natuurlijke personen, die, zonder in de gemeente hoofdverblijf te hebben , er gedurende het belastingjaar meer dan negentig malen nachtverblijf houden, anders dan als verpleegde of verzorgde in een inrichting tot verpleging of verzorging van zieken, van gebrekkigen, van hulpbehoevenden of bejaarden, of er op meer dan negentig dagen van dat jaar voor zich of hun gezin een gemeubileerde woning beschikbaar houden . ”

3.4

Kenmerk van de forensenbelasting is dat deze alleen van niet-inwoners van een gemeente wordt geheven. Dat kunnen niet-Nederlandse ingezetenen zijn, maar even goed Nederlandse ingezetenen die inwoner zijn van een andere Nederlandse gemeente. De forensenbelasting maakt geen onderscheid naar nationaliteit. De gemeente kan ‘slaapforensen’ (niet-onderstreepte deel citaat) of ‘woonforensen’ (onderstreepte deel citaat) belasten. Het belastingobject bij de woonforensenbelasting is de gemeubileerde woning. Voor het belastbaar feit is voldoende dat de gemeubileerde woning meer dan negentig dagen per jaar voor zich (of het gezin) beschikbaar is gehouden. Door het beschikbaar houden van een woning kan de woonforens gebruik maken van gemeentelijke voorzieningen. ^[8] Een motief voor de forensenbelasting is de forens een bijdrage te laten leveren in de gemeentelijke kosten. ^[9]

3.5

Ik wijs erop dat er thans drie samenhangende zaken bij de belastingkamer lopen over een verordening van een Zuid-Limburgse gemeente waarbij het tarief van de forensenbelasting in korte tijd aanzienlijk is verhoogd, met kennelijk als belangrijkste doel de lokale woningmarkt te reguleren. In zijn conclusie(s) van 22 december 2023 in die zaken ^[10] toont A-G Wattel zich bijzonder kritisch over de ‘snelle en steile’ tariefverhogingen die door de betrokken gemeente zijn doorgevoerd en ook over de wijze waarop de betrokken verordeningen tot stand zijn gekomen. De onderhavige zaak is mijns inziens van een andere orde. Deze zaak gaat
niet over de toetsing aan algemene rechtsbeginselen. Omgekeerd gaan de drie bij de belastingkamer aanhangige zaken niet over toetsing aan het vrij kapitaalverkeer, wat in deze zaak de – uiteindelijk enige – grond is waarop de aanslag in de fiscale procedure is aangevochten.

2. Vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU)

3.6

De Europese interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd (art. 26 lid 2 VWEU). Deze vier ‘fundamentele vrijheden’ worden op een coherente wijze uitgelegd, maar berusten wel op afzonderlijke Verdragsbepalingen met deels eigen toepassingsvoorwaarden. Daarom bestaan er toch enkele verschillen tussen de vier vrijheden. ^[11]

3.7

Het vrij verkeer van kapitaal vormt een noodzakelijke ondersteuning van de andere vrijheden omdat zowel een handels- of dienstverrichting als een vestiging in een andere lidstaat vaak een investering vereisen die een kapitaalbeweging naar die lidstaat noodzakelijk maakt. ^[12] Ik citeer de volgende bepalingen uit hoofdstuk 4, titel IV, van het VWEU:

“
Artikel 63

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. […].

[…]

Artikel 65

1. Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten:

a) de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd;

b) […]

2. […]

3. De in de [lid 1] bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige

discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer […] als omschreven in artikel 63.

4. […]. ”

3.8

Met de regels van het vrij verkeer van kapitaal is beoogd dat iedere marktdeelnemer over de binnengrenzen van de Unie heen kapitaal kan inzetten zonder te worden gehinderd door nationale regelingen die door beperkingen op de handel de grenzen in stand houden of opnieuw invoeren. ^[13] De regels verzetten zich tegen alle regelingen die onderdanen van een lidstaat ervan weerhouden in een andere lidstaat te investeren. ^[14] Ook niet-discriminerende maatregelen zijn dus verboden, als zij de toegang tot de markt in een andere lidstaat bemoeilijken zonder dat daar een rechtvaardiging voor bestaat. ^[15]

3.9

Zowel rechtspersonen als natuurlijke personen kunnen tegenover de overheid beroep doen op het verbod van beperkingen op het vrij verkeer van kapitaal. Zij kunnen zich daar bij de nationale rechter op beroepen. Art. 63 lid 1 VWEU heeft daarom directe werking. ^[16]

3.1

Voor de materiële werkingssfeer van art. 63 lid 1 VWEU is bepalend wat het begrip ‘kapitaalverkeer’ omvat. Daarvoor is de nomenclatuur uit bijlage I van Richtlijn 88/361/EEG ^[17] richtinggevend. ^[18] Kapitaalverkeer is een ruim begrip.

3.11

De uitzondering genoemd in art. 65 lid 1, onder a), VWEU betekent niet dat elke nationale wetgeving die een onderscheid maakt naargelang vestigingsplaats of de plaats waar onderdanen van een lidstaat hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met Unierecht. ^[19] Een nationale regeling is alleen verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang ^[20] en niet verder gaat dan noodzakelijk om de met de maatregel nagestreefde doelstelling te bereiken. ^[21]

3.12

Zuiver economische doelstellingen of budgettaire doelstellingen kunnen niet als rechtvaardiging worden aangevoerd, maar niet-economische doelstellingen kunnen wel met economische argumenten worden onderbouwd. ^[22] In de sfeer van de woningmarkt heeft het HvJEU in de zaak
Sint Servatius bepaald dat vereisten in verband met het volkshuisvestingsbeleid en de financiering daarvan een dwingende reden van algemeen belang kunnen vormen. ^[23] Hetzelfde is uitgemaakt voor maatregelen voor het behoud van een permanente bewoning in landelijke gebieden. ^[24]

3. Maatstaf staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak

3.13

In het arrest
Francovich werden voor het eerst de voorwaarden vastgelegd voor het aannemen van lidstaataansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht. ^[25] Een lidstaat is aansprakelijk om schade te vergoeden als aan drie voorwaarden is voldaan:

(i) de geschonden rechtsregel strekt ertoe
particulieren ^[26] rechten toe te kennen ,

(ii) er is sprake van een
voldoende gekwalificeerde schending, en

(iii) er bestaat een
rechtstreeks causaal verband tussen deze schending van de op de staat rustende verplichting en de door de particulieren geleden schade.

3.14

Deze voorwaarden zijn noodzakelijk en voldoende om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen. De grondslag van deze aansprakelijkheid ligt besloten in het Unierecht.

3.15

Als gevolg van de tweede voorwaarde van een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ ligt de lat voor het aannemen van overheidsaansprakelijkheid hoger dan naar intern Nederlands recht het geval is voor het aannemen van een onrechtmatige overheidsdaad. Het is een lidstaat toegestaan om in zijn nationaal recht te bepalen dat de overheid onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is. ^[27] Dit verklaart waarom voor de Nederlandse rechtspraktijk is de
Francovich -rechtspraak van weinig praktisch belang is gebleken.

3.16

In het arrest
Köbler ^[28] werden de genoemde drie voorwaarden toegepast op aansprakelijkheid van de staat voor
rechtspraak van rechterlijke instanties tegen de uitspraken waarvan geen hogere voorziening open staat (hierna:
hoogste rechter ). ^[29] Daarbij heeft het HvJEU de tweede aansprakelijkheidsvoorwaarde, de gekwalificeerde schending van het Unierecht, gepreciseerd door te bepalen dat het moet gaan om een
kennelijke schending van het Unierecht door de hoogste rechter. Door de precisering ‘kennelijk’ werd rekening gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. Om te bepalen of aan die maatstaf is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken.

3.17

De aspecten die in dit verband in aanmerking kunnen worden genomen, zijn onder meer:

- de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden rechtsregel;

- de omvang van de beoordelingsmarge die deze regel de nationale autoriteiten laat;

- de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt;

- de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is; en

- of de hoogste nationale rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267 derde alinea VWEU een prejudiciële vraag te stellen.

3.18

In ieder geval is een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd als een hoogste rechter de rechtspraak van het HvJEU kennelijk heeft miskend. ^[30]

3.19

De tot dan toe door de Hoge Raad aangelegde restrictieve maatstaf voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige rechtspraak – dat daarvan alleen maar sprake was indien bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat geen eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden en tegen die beslissing geen rechtsmiddel open staat of heeft opengestaan ^[31] – kon na het
Köbler -arrest niet langer worden toegepast als de gestelde onrechtmatigheid bestond in een schending van het EU-recht. ^[32]

3.2

Ik wijs daarnaast nog op het volgende. Indien een nationale rechter (en in het bijzonder de hoogste rechter) het Unierecht onjuist heeft uitgelegd en daarom heeft geschonden, kan de Europese Commissie (hierna:
Commissie ) een inbreukprocedure beginnen (art. 258 VWEU) tegen de betrokken lidstaat. Een voorbeeld is het arrest
Commissie/Italië uit 2003. ^[33] De
Corte suprema di cassazione stelde aan teruggave van een in strijd met het Unierecht opgelegde heffing van een indirecte belasting de voorwaarde dat de handelaar kon bewijzen dat de heffing niet op afnemers was afgewenteld, hoewel het HvJEU eerder al had geoordeeld dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld. ^[34]

4. Verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen

3.21

Om de uniforme uitleg en toepassing van Unierecht te waarborgen, voorziet art. 267 VWEU zoals bekend in een mechanisme van samenwerking tussen het HvJEU en nationale rechterlijke instanties: de prejudiciële procedure.

3.22

Iedere rechterlijke instantie in de zin van art. 267 VWEU heeft de
mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen indien dat voor de door haar te nemen beslissing noodzakelijk is (art. 267, 2e alinea). Deze mogelijkheid wordt een
verplichting voor rechterlijke instanties die in hoogste instantie recht spreken (art. 267, 3e alinea). Deze verwijzingsplicht geldt voor alle rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. ^[35] Met deze verwijzingsplicht wordt voorkomen dat de hoogste rechtspraak in een lidstaat zich ontwikkelt in strijd met het Unierecht en daardoor andere rechterlijke instanties van die lidstaat in dezelfde zin gaan beslissen. ^[36]

3.23

De verplichting van de hoogste rechter tot het stellen van prejudiciële vragen geldt niet in drie situaties. Ten eerste als de uitleg van het Unierecht niet noodzakelijk is om tot een beslissing te komen. Ten tweede als de juiste uitlegging van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen enkele redelijke twijfel kan bestaan (
acte clair ). Ten derde als de betrokken Uniebepaling al door het HvJEU
is uitgelegd (
acte éclairé ). De tweede uitzondering is in de praktijk de lastigste, want hoe zeker moet je er als rechter van zijn dat er redelijkerwijs geen twijfel over een uitleg kan bestaan van een bepaling? Deze drie uitzonderingen op de verwijzingsplicht van art. 267 derde alinea VWEU zijn neergelegd in het
Cilfit -arrest uit 1982. ^[37]

3.24

In het overzichtsarrest van 6 oktober 2021 in de zaak
Consorzio Italian Management (hierna:
Consorzio -arrest ) heeft het HvJEU zijn rechtspraak over de verwijzingsplicht opnieuw uitgeschreven. ^[38] Het
Consorzio -arrest bevat, naast een uitvoerig overzicht, enkele preciseringen maar geen wezenlijke versoepelingen. Het arrest bevat voor de hoogste rechters wel een aanscherping: zij dienen een motivering te geven van hun beslissing niet te verwijzen zodat kenbaar is op welke van de drie (limitatieve) gronden zij van verwijzing hebben afgezien (punt 51). Op die motiveringsplicht ga ik hierna uitvoerig in.

3.25

Na het
Consorzio -arrest heeft het HvJEU nog enkele malen in antwoord op vragen van de Consiglio di Stato (die ook de zaak
Consorzio had verwezen) bevestigd dat het niet zo is dat de hoogste rechter ‘uitvoerig moet aantonen’ (“
démontrer de manière circonstanciée ”) dat er over een bepaalde uitleg van een bepaling van Unierecht ook voor de hoogste rechters in andere lidstaten en voor het HvJEU zelf geen enkele redelijke twijfel (“
aucun doute raisonnable ”) kan bestaan (vgl. punt 40 van het
Consorzio -arrest). ^[39] Ik citeer (Nederlandse taalversie niet beschikbaar):

“Cette juridiction nationale n’est pas tenue de prouver de manière circonstanciée que les autres juridictions de dernier ressort des États membres et la Cour effectueraient la même interprétation, mais doit avoir acquis, aux termes d’une appréciation qui tient compte de ces éléments, la conviction que la même évidence s’imposerait également à ces autres juridictions nationales et à la Cour.” ^[40]

5. Staatsaansprakelijkheid voor het niet-stellen van prejudiciële vragen

3.26

Op deze plaats zal ik de vraag bespreken of het nalaten van een hoogste rechter om een prejudiciële beslissing te vragen een
zelfstandige grond voor onrechtmatig handelen door de Staat kan opleveren. Deze vraag stond centraal in een zaak over de pensioenleeftijd van KLM-piloten, waarin de Hoge Raad (vierde kamer) eind 2018 arrest heeft gewezen. ^[41]

3.27

Ik stel voorop dat de vragen (i) of de hoogste rechter zijn verwijzingsplicht heeft geschonden en (ii) of dat tot staatsaansprakelijkheid kan leiden, niet los gezien kunnen worden van de vraag of het in de concrete zaak toepasselijke Unierecht juist is uitgelegd. Als kan worden vastgesteld dat de door de hoogste rechter gegeven uitleg van de toepasselijke bepaling(en) van Unierecht
kennelijk onjuist is, volstaat dat om een gekwalificeerde schending van het Unierecht aan te nemen. Het feit dat de hoogste rechter niet prejudicieel heeft verwezen hoewel hij dat wél had moeten doen, voegt daar dan niets aan toe. Eventuele schade als gevolg van de onjuiste uitleg wordt door het niet-stellen van prejudiciële vragen ook niet groter, zou ik menen. In het omgekeerde geval, waarin de gegeven uitleg objectief gezien
niet kennelijk onjuist is, zal de omstandigheid dat over de juiste uitleg wél redelijke twijfel kon bestaan (maar de hoogste rechter niet heeft verwezen), niet leiden tot het vestigen van staatsaansprakelijkheid. De betrokken partij zou in dat voorbeeld na prejudiciële verwijzing vermoedelijk niet anders af zijn en dus ook niet in een gunstiger positie verkeren dan zonder verwijzing. Ik ben geneigd om reeds op basis hiervan aan te nemen dat het niet-stellen van prejudiciële vragen niet op zichzelf grond kan zijn (en zeker niet de enige grond) voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak.

3.28

Deze kwestie stond centraal in de genoemde zaak
KLM-piloten/Staat . In zijn arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de enkele schending van de verwijzingsplicht niet kan leiden tot een gekwalificeerde schending en dus ook niet tot staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak:

“
3.3.6 Voorts falen de onderdelen voor zover zij zich, met name onder IV, keren tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor besproken grondslagen en hetgeen in dat verband door [eiser] c.s. is aangevoerd, in ieder geval niet toereikend zijn voor het oordeel dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending als hiervoor onder 3.3.4 onder (2) bedoeld. In dat verband is van belang dat de uit art. 267 lid 3 VWEU voortvloeiende verplichting zich primair richt tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van EU-recht wordt opgeworpen en dat aanspraken die aan een schending van EU-recht kunnen worden ontleend – ook ingeval een dergelijke verplichting is geschonden – niet los kunnen worden gezien van de onderliggende inhoud van het uit te leggen EU-recht. De enkele stelling dat de rechter zijn uit art. 267 lid 3 voortvloeiende verplichting niet is nagekomen, volstaat derhalve niet om de hiervoor onder 3.3.4 bedoelde aansprakelijkheid te vestigen. ”

3.29

Over deze overweging schrijven Ortlep en Widdershoven in hun commentaar bij dit arrest: ^[42]

“(…) met het oordeel van de Hoge Raad staat vast dat particulieren een op Köbler gebaseerde aansprakelijkheidsclaim niet uitsluitend kunnen baseren op de stelling dat een hoogste nationale rechter niet heeft voldaan aan de prejudiciële verwijzingsplicht van artikel 267 lid 3 VWEU. Willen zij enige kans op succes hebben dan moeten zij bovendien onderbouwen dat de hoogste nationale rechter het materiële Unierecht kennelijk heeft geschonden. In dat kader is het ten onrechte niet-verwijzen wel een factor die moet worden meegewogen bij het oordeel of die schending een ‘kennelijke’ is, maar niet meer dan dat. ”

3.3

De Hoge Raad heeft die zaak dus beslist op de tweede
Köbler -voorwaarde. Ik acht echter goed te verdedigen dat wat betreft het niet verwijzen ook niet aan de eerste en derde
Köbler -voorwaarde wordt voldaan.

3.31

Ik begin met de
eerste Köbler -voorwaarde . De verwijzingsplicht van art. 267 derde alinea VWEU strekt er mijns inziens
niet toe om particulieren rechten toe te kennen. Het Haagse hof in de zaak
KLM-piloten /
Staat dacht hier anders over. Het overwoog: ^[43]

“
3.3 (…) Uit het Köbler-arrest (…) volgt dat het vooral is om te voorkomen dat door het gemeenschapsrecht aan particulier toegekende rechten worden geschonden, dat een rechterlijke instantie, waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden is zich te wenden tot het HvJEU. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de geschonden regel ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen. Dat deze regel ook andere doelstellingen heeft, zoals de eenvormige uitleg van het EU-recht, staat hieraan niet in de weg. ”

3.32

Aangezien dit een voor de piloten gunstig oordeel was, zijn zij in cassatie daar niet tegen opgekomen. Waar de Hoge Raad vervolgens overweegt dat de verplichting te verwijzen “
zich primair richt tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van EU-recht wordt opgeworpen ” lijkt mij dat de Hoge Raad zich niet heeft willen aansluiten bij de zojuist geciteerde overweging van het Haagse hof in die zaak (zonder dat het nodig was daar uitdrukkelijk afstand van te nemen). Het zelfde hof, maar in een andere samenstelling, lijkt in de zaak
GSFS Pensionfund de bewuste passage uit het
KLM-piloten arrest van de Hoge Raad op wijze te hebben opgevat als ik hier voorsta. ^[44] In lijn met de zojuist geciteerde rov. 3.3.6 van het arrest van de Hoge Raad oordeelde het hof in genoemde zaak dat de verwijzingsplicht in art. 267 derde alinea VWEU “
zich primair richt tot de rechter bij wie een vraag over de uitleg van het recht van de Unie voorligt ”. Het voegde daar expliciet aan toe dat art. 267 VWEU “
niet zelfstandig rechten toekent aan particulieren ” (rov. 5.4).

3.33

Is dat nu werkelijk juist? Het is waar dat dat art. 267 VWEU, in combinatie met art. 47 Handvest, ook een rechtsbeschermingsfunctie heeft. Het judiciële mechanisme van art. 267 VWEU is zou men kunnen zeggen instrumenteel aan de bescherming van door het Unierecht aan particulieren toegekende rechten. Maar het zijn
die rechten die moeten worden beschermd. Art. 267 derde alinea VWEU genereert niet zelf rechten voor particulieren. ^[45]

3.34

Dit laatste wordt mijns inziens bevestigd door de overwegingen in het
Consorzio -arrest waarin wordt benadrukt dat een partij een prejudiciële verwijzing niet kan afdwingen (bijvoorbeeld omdat een verwijzing in haar processtrategie past). Het is uitsluitend aan de rechter om autonoom te beslissen of een dergelijke verwijzing noodzakelijk is:

“53 In dit verband zij eraan herinnerd dat de regeling die in artikel 267 VWEU is neergelegd een rechtstreekse samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties tot stand brengt in de vorm van een procedure die losstaat van enig initiatief van de partijen (zie in die zin arresten van 18 juli 2013, Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, EU:C:2013:489, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 3 juni 2021, Bankia, C-910/19, EU:C:2021:433, punt 22). Deze partijen kunnen de nationale rechterlijke instanties niet de onafhankelijke uitoefening van de in punt 50 van het onderhavige arrest bedoelde bevoegdheid ontnemen, met name door hen te verplichten om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen (zie in die zin arrest van 22 november 1978, Mattheus, 93/78, EU:C:1978:206, punt 5).

54 Het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel is dus geen rechtsmiddel ten behoeve van de partijen in een bij een nationale rechter aanhangig geschil. Het enkele feit dat een partij stelt dat het geschil een vraag van uitlegging van Unierecht doet rijzen, is voor de betrokken rechter dan ook geen dwingende reden om aan te nemen dat die vraag is opgeworpen in de zin van artikel 267 VWEU (arrest van 6 oktober1982, Cilfit e.a., 283/81, EU:C:1982:335, punt 9).

55 Hieruit volgt dat de bevoegdheid om de aan het Hof voor te leggen vragen te bepalen en te formuleren, enkel aan de nationale rechter toekomt, en dat de partijen in het hoofdgeding de inhoud daarvan niet kunnen wijzigen (zie in die zin arrest van 18 juli 2013 Consiglio Nazionale dei Geologi, C-136/12, EU:C:2013:489, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

3.35

Tot slot de
derde Köbler -voorwaarde – het rechtstreekse causaal verband tussen (kennelijke) schending en schade. Om te kunnen vaststellen wat de omvang zou zijn van schade die is veroorzaakt door het nalaten prejudiciële vragen te stellen, zou het nodig zijn een vergelijking te maken met de hypothetische situatie waarin wél verwijzing naar het HvJEU heeft plaats gevonden. Een inschatting zou moeten worden gemaakt van de te verwachten uitkomst van zo’n hypothetische prejudiciële procedure (waarin per definitie geen eindoordeel wordt gegeven over de concrete zaak, immers:
pre judicieel). Uit de te verwachten uitkomst in de hypothetische situatie zou dan moeten worden gedistilleerd of in de feitelijke situatie schade is geleden. Dat kan een bewerkelijke exercitie zonder duidelijke uitkomst worden.

3.36

Het vorenstaande betekent niet dat op het nalaten van een verwijzingsplichtig gerecht om een prejudiciële vraag te stellen geen enkele sanctie zou kunnen staan. De Commissie kan tegen een lidstaat een inbreukprocedure starten indien een hoogste gerecht van die staat geen prejudiciële vragen heeft gesteld, terwijl dat in de ogen van de Commissie wel had gemoeten. De Commissie zal daar niet zo snel toe overgaan, en met name niet in incidentele gevallen, maar een zuiver theoretische mogelijkheid is het niet. Een vrij recent voorbeeld is het arrest
Commissie/Frankrijk uit 2018. ^[46] Net als de hiervoor in 3.20 genoemde Italiaanse zaak betrof die zaak een administratieve praktijk waarbij bepaalde vereisten werden gesteld aan het bewijs van het recht op teruggaaf van een ten onrechte opgelegde belastingheffing. ^[47] De Commissie voerde ook een grief aan over schending van art. 267 derde alinea VWEU. Het HvJEU oordeelde dat de uitleg die de Conseil d’État had gegeven aan de regels van de vrijheid van vestiging (art. 43 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (art. 63 VWEU) niet zo evident was dat er redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel over de juistheid daarvan bestond. De Conseil d’État was dus ten onrechte uitgegaan van een
acte clair . Ook in die procedure was de basis voor de vastgestelde inbreuk echter de gegeven uitleg en toepassing van
materiële bepalingen van Unierecht.

6. Verplichting om het niet-stellen van prejudiciële vragen te motiveren

3.37

In het
Consorzio -arrest heeft het HvJEU in de al even genoemde rov. 51 bepaald dat de hoogste rechter zijn beslissing om niet te verwijzen moet motiveren:

“
51 In dit verband volgt uit het bij artikel 267 VWEU ingevoerde stelsel, gelezen in het licht van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest, dat wanneer een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, van oordeel is dat zij niet gehouden is door de in artikel 267, derde alinea, VWEU neergelegde verplichting om het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken, omdat er sprake is van een van de drie in punt 33 van het onderhavige arrest bedoelde situaties, uit de motivering van haar beslissing moet blijken dat de opgeworpen vraag van Unierecht niet relevant is voor de beslechting van het geschil, dat de uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht blijkt uit de rechtspraak van het Hof, of – bij gebreke daarvan – dat de uitlegging van het Unierecht voor de rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet zo evident is dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan . ”

3.38

Hiermee oordeelde het HvJEU voor het eerst expliciet dat een hoogste nationale rechter verplicht is te motiveren waarom hij afziet van het stellen van prejudiciële vragen. ^[48] Dit oordeel komt toch niet volledig uit de lucht vallen. In het arrest
Association France Nature Environnement had het HvJEU geoordeeld dat het ontbreken van redelijke twijfel (uitvoerig) moet worden aangetoond. ^[49] Naar aanleiding daarvan is in de literatuur wel bepleit dat de motiveringsplicht algemeen gold. ^[50] De motiveringsplicht in dat arrest was echter sterk toegespitst op de betrokken zaak. Naar wij hiervoor zagen heeft het HvJEU inmiddels bevestigd dat het arrest in deze Franse zaak ziet op een specifieke situatie. ^[51]

3.39

In het
Consorzio -arrest ontleent het HvJEU de grondslag van de motiveringsverplichting expliciet en exclusief aan het Unierecht, namelijk het stelsel van art. 267 VWEU en art. 47 Handvest. Uit de beslissing van de hoogste rechter moet blijken welke van de drie
Cilfit -gronden de reden vormde om van verwijzing af te zien. ^[52] Het HvJEU verwijst daarvoor niet naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna:
EHRM ). ^[53] Op die laatste rechtspraak ga ik hierna als eerste in.

6.1

Rechtspraak EHRM over het niet stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ

3.4

Volgens het EHRM kan onder bepaalde omstandigheden een rechterlijke weigering om prejudicieel te verwijzen, naar aanleiding van een verzoek daartoe, in strijd komen met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, in het bijzonder wanneer een weigering arbitrair voorkomt. In het kader van art. 6 lid 1 EVRM wordt ook aansluiting gezocht bij de uitzonderingen op de verwijsplicht die door het HvJEU in
Cilfit zijn geformuleerd. ^[54] Het EHRM beschouwt de prejudiciële verwijzing in het Unierecht als een mechanisme van controle op de naleving van mensenrechten in het kader van de rechtsbescherming. ^[55]

3.41

De eerste zaak waarin het EHRM moest oordelen of het niet-stellen van prejudiciële vragen strijd opleverde met art. 6 lid 1 EVRM was
Ullens de Schooten en Rezabek/België . ^[56] In die zaak werd geen schending van art. 6 lid 1 EVRM vastgesteld, omdat de nationale rechters naar het oordeel van het EHRM voldoende duidelijk hadden gemaakt dat zij zich baseerden op een van de uitzonderingen uit het
Cilfit -arrest. Zo had het Hof van Cassatie geoordeeld dat sprake was van een
acte éclairé . ^[57]

3.42

Sinds het arrest
Dhahbi uit 2014 heeft het EHRM zeven keer een schending van art. 6 EVRM vastgesteld in gevallen waarin de hoogste rechter – ondanks een voldoende duidelijk onderbouwd verzoek van een van de partijen – had nagelaten om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. ^[58] Volgens het EHRM zijn nationale rechters verplicht om expliciet te benoemen welke van de drie
Cilfit -uitzonderingen het besluit tot niet-verwijzen rechtvaardigt. Toch wordt niet automatisch een schending van art. 6 lid 1 EVRM aangenomen als de rechter zijn beslissing niet te verwijzen niet heeft gemotiveerd. Het EHRM heeft in 2007 bijvoorbeeld overwogen dat een beslissing zonder motivering voldoende kan zijn indien de klager bij de hoogste rechter geen expliciet verzoek heeft gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen of niet voldoende heeft onderbouwd dat een prejudiciële vraag nodig zou zijn. ^[59] Dit blijkt ook uit de beslissing van het EHRM in de zaak
Somorjai/Hongarije . ^[60]

3.43

Voor het aannemen van een schending van art. 6 EVRM speelt dus een rol of een partij heeft verzocht om een prejudiciële verwijzing en of dit verzoek deugdelijk is onderbouwd.

6.2

Motiveringsplicht en verkorte afdoening met een standaardmotivering

3.44

Voor de rechterlijke praktijk is bijzonder relevant of de motiveringsplicht in punt 51 van het
Consorzio- arrest in de weg staat aan afdoening met een korte standaardmotivering. Ik vat hieronder eerst samen wat tot het
Consorzio -arrest de stand van de rechtspraak was.

3.45

Ik begin weer met de rechtspraak van het
EHRM . In de zaak
Baydar had de Hoge Raad (strafkamer) de (toenmalige) standaardformulering voor toepassing van art. 81 lid 1 RO gebruikt. ^[61] In die verkorte motivering lag besloten de beslissing dat er geen aanleiding bestond voor een prejudiciële verwijzing, waar
Baydar om had gevraagd (zij het pas in de Borgersbrief). Het EHRM diende te beoordelen of in die omstandigheden een verkorte afdoening met art. 81 lid 1 RO verenigbaar was met art. 6 EVRM.

3.46

Het EHRM beantwoordde die vraag bevestigend en concludeerde dat art. 6 lid 1 EVRM niet was geschonden: ^[62]

“
45. Turning to the present case, the Court observes that the Supreme Court partly dismissed the applicant’s appeal in cassation, including his request for a referral to the CJEU for a preliminary ruling, using a summary reasoning based on section 81 of the Judiciary (Organisation) Act (…). It is the applicant’s contention that Article 6 § 1 of the Convention militated against the Supreme Court’s confining itself to that summary reasoning in respect of his request for a referral of a question to the CJEU.

[…]

48. Taking into account the Supreme Court’s explanation that it is inherent in a judgment in which the appeal in cassation is declared inadmissible or dismissed by application of and with reference to section 80a or 81 of the Judiciary (Organisation) Act that there is no need to seek a preliminary ruling since the matter did not raise a legal issue that needed to be determined (see paragraph 20 above), the Court furthermore accepts that the summary reasoning contained in such a judgment implies an acknowledgment that a referral to the CJEU could not lead to a different outcome in the case .

49. The Court also notes that the CJEU has ruled that the domestic courts referred to in the third paragraph of Article 267 TFEU are not obliged to refer a question about the interpretation of EU law raised before them if the question is not relevant, that is to say, if the answer to that question, whatever it may be, cannot have any effect on the outcome of the case (…).

50. The Court therefore considers that, in the context of accelerated procedures within the meaning of section 80a or 81 of the Judiciary (Organisation) Act, no issue of principle arises under Article 6 § 1 of the Convention when an appeal in cassation which includes a request for referral is declared inadmissible or dismissed with a summary reasoning where it is clear from the circumstances of the case that the decision is not arbitrary or otherwise manifestly unreasonable (…).

51. The Court observes that pursuant to section 81(2) of the Judiciary (Organisation) Act (…), an appeal in cassation is considered and decided by three members of the Supreme Court. The Court further observes that, in the case at hand , the applicant’s request for a question to be referred to the CJEU, which he raised in his written reply to the Advocate General’s advisory opinion , was dismissed by the Supreme Court with summary reasoning on the basis of section 81 of the Judiciary (Organisation) Act, after having taken cognisance of the applicant’s written grounds of appeal, and both the Advocate General’s advisory opinion and the applicant’s written reply thereto (see paragraph 14 above).

52. In these circumstances the Court is satisfied that the Supreme Court has duly examined the grounds of the applicant’s appeal on points of law. The Court can thus discern no appearance of unfairness in the proceedings before the Supreme Court. ”

3.47

Daarmee kom ik toe aan de
nationale rechtspraak vóór het Consorzio -arrest . Deze rechtspraak komt erop neer dat de hoogste rechter met een verkorte afdoening impliciet beslist dat wordt afgezien van het stellen van prejudiciële vragen en dat een nadere motivering van die beslissing niet nodig is.

3.48

Kort na elkaar hebben drie hoogste rechters in gelijkluidende zin geoordeeld.

-
Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785

De Afdeling diende te oordelen of een uitspraak met toepassing van een vaste overweging op grond van art. 91 lid 2 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) verenigbaar was met art. 6 EVRM. De Afdeling leidt uit de hiervoor genoemde arresten
Ullens de Schooten en
Dhabi af dat de plicht om de afwijzing van het verzoek om een prejudiciële beslissing te motiveren een specifiek onderdeel is van de algemene plicht van rechters ingevolge artikel 6 lid 1 EVRM om hun beslissingen te motiveren (en dus geen
lex specialis ). Dat een verkorte afdoening toch is toegestaan baseert de Afdeling met name op het arrest
Hansen/Noorwegen van het EHRM. ^[63] Die zaak betrof een verzoek om verlof om in hoger beroep te gaan. Volgens het Noorse recht is de hoger beroepsrechter niet verplicht zijn uitspraak op dit verzoek gedetailleerd te motiveren als het (verzochte) beroep geen kans van slagen heeft. Volgens de Afdeling geldt hetzelfde voor art. 91 lid 2 Vw 2000. Een beknopte motivering met toepassing van een specifieke wettelijke bepaling is daarom toegestaan. ^[64]

-
Hoge Raad (strafkamer) 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1332

In deze zaak werd het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk verklaard. Dat was conform het schriftelijk standpunt van de advocaat-generaal, waarop bij Borgersbrief was gereageerd. De Hoge Raad overwoog: ^[65]

“2.2.2 Een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen, bevat een beknopte motivering van die beslissing. Zo een uitspraak bevat tevens de vaststelling dat geen vragen aan de orde zijn die behandeling in cassatie rechtvaardigen dan wel in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming beantwoording behoeven. Aangezien prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt in een dergelijke uitspraak besloten dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert daarmee dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. (Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785 ten aanzien van art. 91, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000). ”

-
Hoge Raad (belastingkamer) 25 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2796

De belastingkamer deed het cassatieberoep af met art. 81 lid 1 RO en beperkte zich tot een verwijzing naar de zojuist geciteerde beslissing van de strafkamer. ^[66] De belastingkamer week daarmee af van de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2015:996). In het licht van de rechtspraak van het EHRM over de motiveringsplicht bij het passeren van een (enigszins) gemotiveerd verzoek om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU meende de A-G dat de verwijzingsplichtige rechter er in dat geval blijk van moet geven dat verzoek gezien en beoordeeld te hebben en zijn weigering om te verwijzen zodanig moet motiveren dat de partijen uit de uitspraak kunnen opmaken op welke ‘
Cilfit -grond’ die weigering is gebaseerd. Tevens stelde de A-G voor in die zaak daarover vragen te stellen aan het HvJEU. Dat had volgens annotator Van Eijsden (al eerder) duidelijkheid kunnen opleveren. ^[67]

6.3

Uitleg punt 51 van het Consorzio- arrest

3.49

Dan zal ik nu ingaan op de
betekenis van punt 51 van het Consorzio- arrest . Een belangrijke vraag is of daaruit gevolgen voortvloeien voor de mogelijke afdoeningswijze en ook, of het in dat verband verschil maakt of een procespartij de hoogste rechter (duidelijk) heeft verzocht om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

3.5

Ik lees punt 51 zo dat uit de uitspraak van de hoogste rechter kenbaar moet zijn waarom hij van oordeel is dat er geen aanleiding bestaat voor verwijzing. Er zal in elk geval uit moeten blijken op welke van de drie
Cilfit -gronden die beslissing is gebaseerd. Het is nog geen uitgemaakte zaak of uit de uitspraak ook moet blijken
waarom een bepaalde
Cilfit -grond zich voordoet. Ik acht het aannemelijk dat het HvJEU dit laatste inderdaad heeft beoogd. Dat betekent dat de keuze voor een van de drie ‘vakjes’ dient te worden gemotiveerd. Een beknopte motivering zal in de regel kunnen volstaan. De motivering van de beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen kan in voorkomend geval ook bestaan uit een verwijzing naar de bestreden uitspraak of naar de conclusie A-G, als in die uitspraak respectievelijk conclusie gemotiveerd is overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor een prejudiciële verwijzing. De zaak kan dan voor het overige deel worden afgedaan met
art. 81 lid 1 RO .

3.51

Voorts kan ik uit punt 51 van het
Consorzio -arrest niet afleiden dat een motivering van de beslissing niet te verwijzen alleen zou gelden als de betrokken partij (duidelijk) om een prejudiciële verwijzing heeft verzocht. Voor de vereiste mate van motivering kan het wel uitmaken of om verwijzing is verzocht. Punt 51 gaat in zoverre dus iets verder dan de Straatsburgse rechtspraak (zie 3.42). De verklaring voor dit verschil zou kunnen zijn dat de door het HvJEU in punt 51 aangenomen motiveringplicht primair lijkt te zijn bedoeld bij te dragen aan (de controle op) de naleving van de verwijzingsplicht van de hoogste rechter (institutionele functie), terwijl bij art. 6 EVRM procedurele waarborgen van de rechtszoekende voorop staan (rechtsbeschermingsfunctie).

3.52

Ik merk tot slot op dat in zaken waarin een onderbouwd en relevant beroep op het Unierecht is gedaan, afdoening met art. 81 RO minder voor de hand ligt. Een korte en op de zaak toegesneden motivering voor het niet-stellen van vragen is dan meestal op zijn plaats. Uw Raad pleegt dat ook te doen: als in een uitgeschreven arrest wordt beslist geen prejudiciële vragen te stellen, wordt aan het slot in een korte overweging verduidelijkt dat en waarom er geen aanleiding bestaat voor een verwijzing naar het HvJEU. ^[68] Waarom dat zo is, volgt doorgaans uit de inhoudelijke motivering die voorafgaat.

3.53

In hoeverre de motiveringsplicht genoemd in punt 51 van het
Consorzio -arrest ook geldt bij niet-ontvankelijkverklaring op grond van
art. 80a RO is onzeker. Ik vind er iets voor te zeggen dat dit
niet zo is. ^[69] Als de aangevoerde klachten evident niet tot cassatie kunnen leiden of een partij evident onvoldoende belang heeft bij haar cassatieberoep, komt het beroep niet door de ‘selectie aan de poort’ en wordt het verder niet in behandeling genomen. Daar staat tegenover dat toch over de zaak is geoordeeld. Doet zich een formele niet-ontvankelijkheidsgrond voor (beroep te laat ingediend, geen advocaat gesteld, etc.), dan wordt aan de vraag naar de noodzaak van een prejudiciële verwijzing niet toegekomen. Te denken valt verder aan een ingediend cassatieberoep tegen een tussenarrest waartegen géén cassatie is opengesteld (art. 401a lid 2 Rv). ^[70] Ook als een dergelijk beroep een uitvoerig onderbouwd Unierechtelijk betoog bevat, kan prejudiciële verwijzing door de Hoge Raad niet aan de orde zijn. Het HvJEU heeft in
Consorzio overwogen dat een hoogste nationale rechterlijke instantie er van af kan zien een prejudiciële vraag te stellen “
om redenen van niet-ontvankelijkheid die eigen zijn aan de procedure bij die rechterlijke instantie, mits het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen ”. ^[71] In de genoemde voorbeelden van niet-ontvankelijkheid is aan beide randvoorwaarden voldaan.

3.54

Ik wijs er tot slot op dat de Afdeling bij uitspraak van 13 december 2023 het HvJEU heeft gevraagd of zij de verkorte motivering op grond van art. 91 lid 2 Vw 2000 ^[72] in het licht van punt 51 van het
Consorzio -arrest nog kan toepassen. ^[73] De standaardmotivering luidt:

“Het hoger beroep leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het hogerberoepschrift geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000). ”

De door de Afdeling gestelde prejudiciële vraag luidt:

“
Moet artikel 267, derde alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, gelezen in het licht van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, zo worden uitgelegd dat deze bepalingen in de weg staan aan een nationale regeling als opgenomen in artikel 91, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000, op grond waarvan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, als nationale rechter wiens beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep, een opgeworpen vraag over de uitleg van Unierecht, al dan niet in combinatie met een uitdrukkelijk verzoek om prejudiciële verwijzing, verkort gemotiveerd kan afdoen zonder te motiveren welke van de drie uitzonderingen op haar verwijzingsplicht zich voordoet ? ”

3.55

De Afdeling vraagt hiermee in wezen of haar rechtspraak uit 2015 (zie 3.47) nog steeds
good law is. Zelf meent de Afdeling voorshands dat dit het geval is. Zij overweegt ook dat haar rechtspraak over verkorte afdoening in lijn is met de Straatsburgse rechtspraak over art. 6 lid 1 EVRM. Als gevolg van punt 51 van het
Consorzio -arrest ziet de Afdeling niettemin ruimte voor twijfel.

7. Staatsaansprakelijkheid voor het ontbreken van een motivering om niet te verwijzen

3.56

Het nalaten van een hoogste rechter zijn beslissing om niet prejudicieel te verwijzen van een motivering te voorzien vormt naar mijn mening geen aanvullende of zelfstandige grond voor staatsaansprakelijkheid. ^[74] Die aansprakelijkheid dient pas te worden aangenomen als aan de
Köbler -criteria is voldaan. Als daar niet aan is voldaan vormt het niet motiveren, noch het niet verwijzen zelf, een aparte grond voor staatsaansprakelijkheid.

3.57

Nu het HvJEU de motiveringsplicht baseert op het Unierecht (art. 267 VWEU in samenhang met art. 47 Handvest) zou de Commissie in geval van schending van die verplichting een inbreukprocedure aanhangig kunnen maken. De kans dat de Commissie louter op die grond een inbreukprocedure start lijkt nagenoeg nihil. Het niet motiveren zou wel een bijkomende grief kunnen vormen in een inbreukprocedure waarin een grief is gericht tegen het nalaten te verwijzen, maar zal ook dan mijns inziens niets wezenlijks toevoegen.

8. Conclusie met betrekking tot staatsaansprakelijkheid voor uitspraak hoogste rechter

3.58

Een kennelijke schending door de hoogste rechter van een (materiële) Unierechtelijke bepaling die rechten toekent aan particulieren, zoals het verbod van belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer, kan grond zijn voor staatsaansprakelijkheid. Voor de rechter die moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige rechtspraak van de hoogste rechter is het een relevant gezichtspunt of de hoogste rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens art. 267 derde alinea VWEU een prejudiciële vraag te stellen. Als deze rechter vervolgens tot het oordeel komt dat de hoogste rechter een (materiële) bepaling van Unierecht
niet kennelijk heeft geschonden, is aan de tweede ‘
Köbler -voorwaarde’ voor het aannemen van staatsaansprakelijkheid niet voldaan. In die omstandigheden kan het enkele nalaten een prejudiciële vraag te stellen niet een zelfstandige grond voor staatsaansprakelijkheid opleveren. Dat laatste geldt eveneens voor het nalaten de beslissing om af te zien van een prejudiciële verwijzing te motiveren.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

4.1

Het middel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 vallen rov. 5.3 t/m 5.10 en 5.12 - 5.13 aan, waarin het hof oordeelt over de vraag of de Hoge Raad het Unierecht kennelijk heeft geschonden én de vraag of de door de gemeente geheven forensenbelasting in strijd is met de bepalingen over het vrij verkeer van kapitaal. Onderdelen 6 en 7 richten zich tegen rov. 5.14 t/m 5.18, waarin het hof oordeelt over de vragen of (i) het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU door de Hoge Raad achterwege kon blijven en (ii) of de Hoge Raad kon volstaan met de toepassing van art. 81 lid 1 RO gezien de motiveringsplicht die de hoogste nationale rechter heeft wanneer hij besluit geen prejudiciële vragen te stellen.

Onderdeel 1 (uitleg gedingstukken)

4.2

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen
rov. 5.3 (met name onder a)) en rov. 5.4 . Deze overwegingen luiden als volgt:

“
5.3 Het hof zal de grieven bespreken aan de hand van de drie centrale stellingen van [eiser] :

(a) de Hoge Raad heeft in zijn uitspraak het Unierecht kennelijk geschonden door niet te oordelen dat de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal;

(b) de Hoge Raad heeft ten onrechte nagelaten hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen;

(c) de Hoge Raad heeft ten onrechte nagelaten zijn beslissing om geen prejudiciële vragen te stellen te motiveren.

Daarna komen nog aan de orde:

(d) eventuele prejudiciële vragen van het hof;

(e) slotsom.

(a) het vrije verkeer van kapitaal

5.4

De centrale stelling van [eiser] is dat door de heffing van forensenbelasting een ontoelaatbaar onderscheid wordt gemaakt tussen een natuurlijk persoon die, zoals [eiser] , niet zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft enerzijds en een natuurlijk persoon die dat wel heeft anderzijds. Indien beiden, naast hun hoofdverblijf, in de gemeente gedurende meer dan 90 dagen per jaar een gemeubileerde woning beschikbaar houden (hierna ook kort: een 'tweede woning’ hebben), wordt alleen de eerste persoon voor de forensenbelasting belast. [eiser] voert aan dat op grond van art. 65 lid 1 VWEU de lidstaten bevoegd zijn de bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, maar dat dit niet mag leiden tot arbitraire discriminatie. Van dit laatste is in dit geval wel sprake, want het gaat om gelijke gevallen, namelijk twee personen die allebei een tweede woning hebben in de gemeente, aldus [eiser] . Er is ook geen dwingende reden van algemeen belang die de heffing van forensenbelasting rechtvaardigt, want volgens vaste jurisprudentie van het HvJEU vormt de bescherming van de belastingopbrengst nooit een dwingende reden van algemeen belang. Volgens [eiser] is de forensenbelasting op zichzelf weliswaar nog nooit onderwerp van een procedure bij het HvJEU geweest, maar blijkt uit jurisprudentie met betrekking tot vergelijkbare gemeentelijke heffingen dat een onderscheid in tarieven tussen ingezetenen en niet-ingezetenen in strijd is met de vrijheid om diensten af te nemen. ”

4.3

[eiser] voert aan dat aan zijn vordering(en) tot staatsaansprakelijkheid vanwege onrechtmatige rechtspraak meer ten grondslag is gelegd dan alleen het vrij verkeer van kapitaal. Er is ook beroep gedaan op vrij dienstenverkeer, het verbod van staatssteun en het algemene discriminatieverbod. Het hof had moeten motiveren waarom deze grondslagen niet zijn besproken. Daarom is het oordeel in de opvolgende overwegingen (rov. 5.5 e.v.) onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

4.4

De klachten slagen niet. In voetnoot 13 van de procesinleiding wijst [eiser] op vindplaatsen voor zijn stellingen bij de rechtbank en het hof (inleidende dagvaarding onder 10 t/m 19 respectievelijk memorie van grieven onder 1 en 4.1). Daar zijn inderdaad meer grondslagen vermeld dan alleen het vrij verkeer van kapitaal. Toch heeft het hof kunnen oordelen dat
de centrale stelling van [eiser] is dat de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal (zie citaat hiervóór). Dit is niet onbegrijpelijk, gelet op 4.2 van de memorie van toelichting. Dit randnummer, en het daaraan voorafgaande 4.1, luiden als volgt (voetnoten weggelaten):

“
Grief 4

De Kantonrechter heeft in rov. 2.21 in samenhang met de rovv. 2.13, 2.22, 2.23 en rov. 2.25 in het bijzonder niet besproken van welke concrete kennelijke (manifeste) schending(en) van het Unierecht sprake was in het door de Hoge Raad op de voet van art. 81 lid 1 RO verworpen cassatieberoep in de fiscale procedure zonder dat een conclusie P-G was genomen.

Toelichting

4.1

In het cassatieberoep in de fiscale procedure is al duidelijk uiteengezet waarom het heffen van forensenbelasting in strijd is met het (materiële) Unierecht, in het bijzonder de artt. 18, 54, 56, 63 en 107 VWEU, in samenhang met art. 1 Grondwet, art. 14 EVRM en art. 16 IVBPR. Ook in de inleidende dagvaarding in eerste instantie is dit nadrukkelijk aan de orde gesteld.

4.2

De gemene deler van de (in cassatie) opgeworpen klachten is de ongelijkheid die met het heffen van forensenbelasting ontstaat voor gelijk te behandelen justitiabelen in eenzelfde positie. Fiscale maatregelen (welke het vrije kapitaalverkeer belemmeren) zijn toegestaan mits die maatregelen zonder onderscheid worden toegepast voor zover de betrokken (rechts)personen in dezelfde omstandigheden verkeren (art. 65 VWEU). ”

4.5

De Staat heeft dit zo begrepen dat [eiser] zijn betoog had geconcentreerd op het vrij verkeer van kapitaal. ^[75] Deze interpretatie ligt voor de hand, mede omdat het met grieven bestreden oordeel van de rechtbank gaat over het vrij verkeer van kapitaal (rov. 2.21 t/m rov. 2.23). Bovendien stelde de rechtbank, onbestreden in hoger beroep, het volgende vast:

“
2.9 Volgens [eiser] hebben zowel de rechtbank als de Hoge Raad het Unierecht betreffende het vrije kapitaalverkeer materieel geschonden. De rechtbank en de Hoge Raad hebben volgens hem in strijd met het recht nagelaten prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen. Prejudiciële vragen hadden moeten zien op de verenigbaarheid van de Verordening op de heffing en de invordering van een forensenbelasting 2016 (hierna: de Verordening) van de Gemeente met de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 63 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). […] ”

4.6

In het licht van al het voorgaande heeft het hof kunnen oordelen dat de centrale stelling van [eiser] is dat sprake is van strijd met het vrij verkeer van kapitaal. Dit is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ook de vervolgoverwegingen (rov. 5.5 e.v.) blijven hiermee overeind. Voor zover het middel rechtsklachten heeft gericht tegen de uitleg van de gedingstukken door het hof, is dat niet mogelijk. In cassatie is dit een feitelijk oordeel. Rechtsklachten gericht tegen feitelijke oordelen falen reeds op die grond. ^[76]

Onderdeel 2 (stelplicht)

4.7

De klachten in dit onderdeel vallen (primair)
rov. 5.5 en 5.6 aan. Deze overwegingen luiden als volgt (citaat zonder voetnoot):

“
5.5 Het hof oordeelt als volgt. Op grond van de criteria geformuleerd in het Köbler-arrest gaat het in deze zaak om de vraag of zich het uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad het Unierecht kennelijk
heeft geschonden. De eis dat sprake is van een 'kennelijke schending’ impliceert dat de schending met enige evidentie moet blijken en dat het er in dit geding niet om gaat of het hof aan de hand van een beoordeling ten gronde van de stellingen van [eiser] vaststelt of de forensenbelasting al dan niet in strijd is met het Unierecht. Het HvJEU heeft in het Köbler-arrest immers belang gehecht aan de specifieke aard van de rechterlijke functie en de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. Met andere woorden: het is niet de bedoeling dat de zaak die geëindigd is met het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018, in het onderhavige geding nog eens 'over' wordt gedaan. Dat zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid. Daarom is slechts in uitzonderlijke gevallen ruimte voor aansprakelijkheid van de Staat voor een uitspraak van de Hoge Raad. Het is aan [eiser] als eisende partij om voldoende te onderbouwen dat zich hier een zodanig uitzonderlijk geval voordoet en te motiveren waarom de Hoge Raad het Unierecht kennelijk heeft geschonden.

5.6

[eiser] is daarin niet geslaagd. Zoals hij zelf erkent is de verenigbaarheid van de forensenbelasting met de vrijheid van kapitaalverkeer nooit aan het HvJEU voorgelegd. [eiser] heeft evenmin kunnen wijzen op lagere (binnen- of buitenlandse) rechtspraak waarin deze vraag aan de orde is gekomen en in zijn voordeel werd beslist. Hij heeft evenmin gewezen op opinies in de literatuur die zijn standpunt ondersteunen. [eiser] heeft wel gewezen op uitspraken van het HvJEU, maar die gaan hetzij over een van de andere vrijheden (die hun eigen juridische kader hebben), hetzij over de vrijheid van kapitaalverkeer maar niet over de forensenbelasting of een vergelijkbare heffing. Uit die uitspraken blijkt dus niet, laat staan met de nodige evidentie, dat de forensenbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer. Daarbij is nog het volgende relevant .”

4.8

In
subonderdeel 2.1 luidt de
eerste klacht dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom in rov. 5.6 aan [eiser] moet worden tegengeworpen dat de (on)verenigbaarheid van de forensenbelasting niet eerder aan het HvJ is voorgelegd.

4.9

Zoals in het juridisch kader is uiteengezet, is één van de
Köbler -voorwaarden voor het vestigen van staatsaansprakelijkheid dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. Verder is gememoreerd dat van een dergelijke schending in ieder geval sprake is wanneer kennelijk voorbij wordt gegaan aan rechtspraak van het HvJ (3.18). Met het hier bestreden uitgangspunt (geen rechtspraak HvJEU op dit punt) overweegt het hof dat zo’n situatie zich hier niet voordoet. Dat behoeft geen nadere motivering.

4.1

De
tweede klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de Hoge Raad in 2018 hetzij een gemotiveerd inhoudelijk oordeel had moeten geven, hetzij gemotiveerd had moeten oordelen over de vraag of prejudiciële vragen aan het HvJ moesten worden gesteld. Deze klacht slaagt niet, omdat deze is gericht tegen rov. 5.6, waarin het hof alleen oordeelt dat en waarom [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. In dát kader hoefde het hof geen inhoudelijk oordeel te geven of zich moeten afvragen of prejudiciële vragen moesten worden gesteld.

4.11

Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat het hof in rov. 5.5 en 5.6 ten onrechte dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [eiser] te weinig zou hebben gesteld. Anders dan het hof overweegt, is gewezen op binnen- en buitenlandse uitspraken en opinies in de literatuur.

4.12

De klacht mist feitelijke grondslag. Op de door [eiser] in de voetnoten 18 en 19 van de procesinleiding vermelde vindplaatsen in de gedingstukken zijn geen uitspraken of opinies in de literatuur aangehaald die de verenigbaarheid van de forensenbelasting met het vrij verkeer van kapitaal aan de orde stellen. ^[77]

4.13

Subonderdeel 2.3 bestrijdt wederom rov. 5.5 en 5.6. Het oordeel dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan is ‘dan ook’ onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat geldt ook voor de verdere motivering in rov. 5.7 t/m 5.19: de daarin vervatte motivering kan het oordeel dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, niet dragen.

4.14

Voor zover de klacht voortbouwt op de vorige subonderdelen (zie de woorden ‘dan ook’) deelt deze het lot daarvan. Indien de klacht zelfstandig is bedoeld, dan faalt deze omdat niet duidelijk wordt gemaakt waarom de motivering van het hof onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is. Dat lag wel op de weg van [eiser] . ^[78]

Onderdeel 3 (onderscheid ingezetenen Nederland en ingezetenen andere EU-lidstaten)

4.15

De klachten zijn gekant tegen
rov. 5.7 . Deze overweging luidt, zonder voetnoten:

“
Anders dan in veel van de door [eiser] aangehaalde uitspraken, wordt bij de heffing van forensenbelasting geen onderscheid gemaakt tussen ingezetenen van Nederland en ingezetenen van andere lidstaten. Forensenbelasting wordt geheven van de persoon die een tweede woning in de gemeente heeft zonder in diezelfde gemeente zijn hoofdverblijf te hebben, ongeacht in welk land (Nederland dan wel een andere lidstaat) hij woont. Het valt dan ook niet in te zien dat de forensenbelasting een beperking vormt van het vrij verkeer van kapitaal tussen Nederland en andere lidstaten. Weliswaar kan
een nationale regeling die, zoals hier, zonder onderscheid geldt voor ingezetenen van de lidstaat en niet-ingezetenen van de lidstaat een beperking van het vrije verkeer inhouden, maar dan moet vaststaan dat grensoverschrijdende situaties de facto
worden benadeeld. Op een dergelijk effect heeft [eiser] zich niet (voldoende gemotiveerd) beroepen. De vergelijking die [eiser] ten slotte wil maken met gemeenten die bij musea, zwembaden en dergelijke een lager tarief hanteren voor inwoners van de gemeenten en anderen, gaat reeds niet op omdat het daarbij ging om de vrijheid van dienstverlening, in ieder geval niet om het vrij verkeer van kapitaal of de forensenbelasting. ”

4.16

Volgens
subonderdeel 3.1 geeft het geciteerde oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. Het hof heeft miskend dat sprake is (of kan zijn) van discriminatie op grond van het Unierecht, ondanks dat bij de heffing van forensenbelasting geen onderscheid zou worden gemaakt tussen inwoners van verschillende lidstaten maar tussen inwoners van de betreffende gemeente en iedere andere (EU-)inwoner.

4.17

De klacht faalt. Het hof heeft dit niet miskend. Het hof overweegt nu juist dat sprake kan zijn van
de facto benadeling van grensoverschrijdende situaties. De rechtsklacht lijdt bovendien schipbreuk omdat niet duidelijk is, en ook niet duidelijk wordt gemaakt, waarom in de geschetste situatie sprake is (of kan zijn) van discriminatie. Verder is niet helder waarom het oordeel onvoldoende gemotiveerd en/of onvoldoende begrijpelijk zou zijn.

4.18

In
subonderdeel 3.2 klaagt het middel dat het irrelevant is dat hij zich niet erop heeft beroepen dat grensoverschrijdende situaties
de facto worden benadeeld door de forensenbelasting. Het hele betoog van [eiser] is juist gebaseerd op
de facto discriminatie in strijd met diverse Unierechtelijke bepalingen. Het oordeel van het hof is dus rechtens onjuist en onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

4.19

Het middel geeft geen vindplaatsen van dit ‘hele betoog’ gebaseerd op
de facto discriminatie. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom het hofoordeel dan onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

4.2

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen de laatste zin van rov. 5.7. Daarin overweegt het hof dat de vergelijking die [eiser] maakt met gemeenten die bij musea, zwembaden en dergelijke een lager tarief hanteren voor eigen inwoners niet opgaat. Het ging daar over het vrij verkeer van diensten en niet het vrij verkeer van kapitaal of de forensenbelasting, aldus het hof. In voetnoot 7, geplaatst bij het woordje ‘musea’, voegt het hof hieraan toe: “
Zoals de zaak van het Dogenpaleis, HvJEU 16 januari 2003, Commissie/ltalië. C-388/01. Deze zaak is onvergelijkbaar met de forensenbelasting zoals die in deze zaak aan de orde is. ”

4.21

De klacht luidt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom (uitspraken over) de vrijheid van dienstverlening niet naar analogie zouden kunnen worden toegepast. Het oordeel van het hof is daarom onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.

4.22

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof geeft een rechtsoordeel door te overwegen dat de door [eiser] beoogde analoge toepassing niet mogelijk is. Zo’n oordeel kan niet worden bestreden met een motiveringsklacht. Daarbij bestaat geen belang. ^[79]

4.23

Subonderdeel 3.4 klaagt dat het hof ook hier miskent dat [eiser] zich niet alleen heeft beroepen op schending van de vrijheid van kapitaalverkeer, maar ook op het vrij verkeer van diensten en het algemene discriminatieverbod.

4.24

De klacht is in essentie een herhaling van onderdeel 1. Ik verwijs naar mijn bespreking van dat onderdeel, op basis waarvan ook deze klacht geen doel treft.

Onderdeel 4 (recreatiewoning als investering)

4.25

Dit onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. In
subonderdeel 4.1 staat
rov. 5.8 centraal. ^[80] Deze overweging luidt (citaat zonder voetnoten):

“
5.8 Bij het voorgaande komt dat het in dit geval gaat om een recreatiewoning in een vakantiepark, die [eiser] aanhoudt voor familiebezoek en die hij niet verhuurt. [eiser] heeft niet gewezen op rechtspraak of literatuur waaruit zou volgen dat een dergelijke aankoop, waarbij financiële motieven kennelijk niet op de voorgrond staan, kan worden beschouwd als een investering die beschermd wordt door art. 63 lid 1 VWEU. Zonder nadere toelichting op de verwachte waardeontwikkeling of het verwachte rendement van de recreatiewoning, een toelichting die [eiser] slechts in algemene zin maar niet toegespitst op zijn eigen situatie heeft gegeven, valt niet in te zien waarom deze aankoop moet worden beschouwd als een ‘belegging’ in onroerend goed in de zin van de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij de (voormalige) Richtlijn 88/361 Het arrest van de HvJEU waar [eiser] naar verwijst inzake Établissements Rimbaud SA ging over een vennootschap waarvan vaststond dat deze in onroerende zaken in Frankrijk had belegd (rov. 18), niet over een particulier die een recreatiewoning had gekocht voor familiebezoek. ”

4.26

Volgens het onderdeel is deze overweging onjuist, dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom relevant is dat bij [eiser] financiële motieven niet op de voorgrond stonden toen hij de woning kocht. De investering impliceert een financieel belang, los van het doel van de aankoop van de recreatiewoning. Bij deze investering wordt [eiser] door de forensenbelasting in zijn vrijheid beperkt, omdat door die belasting de investering minder rendabel is. Bovendien is sprake van discriminatie in de zin van art. 18 VWEU, want een ingezetene met een tweede woning in de gemeente waarin hij woonachtig is, hoeft deze belasting niet te betalen.

4.27

De klacht slaagt niet. Het hof overweegt – samengevat – dat [eiser]
onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat sprake is van een investering die wordt beschermd door de Unierechtelijke bepalingen over het vrij verkeer van kapitaal. Zonder kapitaalverkeer kan er geen beperking van dat verkeer zijn. Dát (dragende) oordeel valt [eiser] niet aan. Het belang bij (het slagen van) de door hem geformuleerde klachten ontbreekt dus.

4.28

Ik voeg daar nog wel aan toe dat, voor zover het hof inderdaad heeft bedoeld te oordelen dat het aankopen van een vastgoedobject in een andere lidstaat door een natuurlijk persoon niet binnen de materiële werkingssfeer van art. 63 VWEU valt, mij dat oordeel onjuist lijkt. Al sinds jaar en dag gelden vergunnings- of (lokale) vestigingseisen voor de verwerving van onroerend goed door particulieren als belemmeringen van het vrij kapitaalverkeer ^[81] , wat impliceert dat de regels van vrij kapitaalverkeer materieel van toepassing zijn. Dit kan [eiser] echter niet baten. Los van het feit dat de klacht reeds faalt om de in het vorige randnummer genoemde reden, zou een dergelijk rechtens onjuist oordeel niet tot cassatie kunnen leiden omdat het hof op andere (en juiste) gronden heeft geoordeeld dat de aanslag forensenbelasting niet in strijd is met art. 63 VWEU.

4.29

In
subonderdeel 4.2 staat
rov. 5.9 centraal. Deze overweging luidt:

“
5.9 Het is bovendien maar zeer de vraag of de forensenbelasting wel een beperking van het kapitaalverkeer vormt. Deze belasting knoopt immers niet aan bij enige investering of belegging in onroerend goed binnen een gemeente, maar wordt geheven van de persoon die gedurende meer dan 90 dagen per jaar een gemeubileerde woning voor zich of zijn gezin beschikbaar houdt. Op grond van welke titel hij die woning beschikbaar houdt (eigendom of huur) is voor de heffing niet van belang. Integendeel, juist een persoon die als belegging een tweede woning in de gemeente koopt en deze gedurende het hele jaar verhuurt, wordt niet voor de forensenbelasting aangeslagen. Over een en ander zou wellicht anders kunnen worden gedacht indien aangenomen zou moeten worden dat de forensenbelasting in feite grensoverschrijdende beleggingen in onroerend goed belemmert, maar zoals hiervoor overwogen heeft [eiser] dat niet (voldoende gemotiveerd) aangevoerd. ”

4.3

De
eerste klacht houdt in dat het hof ‘andermaal’ miskent dat [eiser] niet alleen de beperking van kapitaalverkeer aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Dit is een herhaling van het eerste onderdeel. Daarnaar wordt ook verwezen in voetnoot 27 van de procesinleiding. Ik verwijs naar mijn bespreking van dat onderdeel, op basis waarvan ook deze klacht faalt.

4.31

De
tweede klacht luidt dat niet van belang is welk gebruik de niet-ingezeten eigenaar van de tweede woning daaraan geeft. Dat er een categorie eigenaren is die geen forensenbelasting betalen omdat zij minder dan 90 dagen per jaar over de woning beschikken, is dus ook niet van belang.

4.32

Deze klacht gaat voorbij aan de kern van het oordeel van het hof: de forensenbelasting knoopt aan bij het ‘voor zichzelf of zijn gezin beschikbaar houden’ en niet bij de titel op grond waarvan de woning beschikbaar wordt gehouden (eigendom of huur). Dát (dragende) oordeel wordt niet aangevallen, zodat belang ontbreekt bij (het slagen van) deze klacht.

4.33

De
derde klacht ziet op de slotzin van rov. 5.9 waar het hof verwijst naar zijn oordeel in rov. 5.7. [eiser] verwijst naar subonderdelen 3.1 en 3.2 waarin laatstgemelde overweging wordt aangevallen en stelt dat op basis daarvan ook de slotzin van rov. 5.9 moet sneuvelen. Ik verwijs naar de bespreking van die subonderdelen, op grond waarvan ook deze klacht faalt.

4.34

In
subonderdeel 4.3 staat
rov. 5.10 in de schijnwerpers. Deze overweging luidt:

“
5.10 Het hof heeft bovendien twijfels bij het realiteitsgehalte van de vergelijking die [eiser] maakt tussen een natuurlijk persoon die, zoals [eiser] , niet zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft maar daar wel voor zichzelf een tweede woning aanhoudt enerzijds en een natuurlijk persoon die eveneens voor zichzelf een tweede woning in die gemeente aanhoudt maar in diezelfde gemeente tevens zijn hoofdverblijf heeft anderzijds. [eiser] heeft niet onderbouwd dat dit laatste geval zich in de praktijk meer dan bij hoge uitzondering voordoet. Het ligt immers niet voor de hand dat een natuurlijk persoon in dezelfde gemeente als waarin hij zijn hoofdverblijf houdt ook nog een gemeubileerde woning gedurende minstens 90 dagen voor zichzelf beschikbaar houdt. [eiser] heeft geen inzicht verstrekt in de vraag of en zo ja, hoe vaak dit laatste geval zich in de praktijk voordoet, meer in het bijzonder in de [gemeente] . Het enkele feit dat dit een theoretische, of zeer zeldzame, mogelijkheid is, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [eiser] het slachtoffer is van ongelijke behandeling .”

4.35

Het middel voert aan dat het hof er in deze overweging vanuit gaat dat vooral een theoretische mogelijkheid tot ongelijke behandeling is aangedragen en dat dit onvoldoende is om aan te nemen dat hij het slachtoffer is van ongelijke behandeling. [eiser] klaagt dat het probleem dus (ook volgens het hof) wel bestaat en dat daarmee niet valt in te zien waarom hij dit nader zou moeten onderbouwen. Het oordeel is daarom onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

4.36

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof overweegt in de op één na laatste zin van rov. 5.10 (door mij in het citaat onderstreept) dat [eiser] geen inzicht heeft verstrekt in de vraag of dit zich in de praktijk voordoet. Anders dan [eiser] (veronder)stelt, overweegt het hof dus niet dat het gestelde probleem (in de praktijk) bestaat.

Onderdeel 5 (objectief vergelijkbare situaties)

4.37

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen
rov. 5.12 en 5.13 . Deze overwegingen luiden, zonder voetnoten, als volgt:

“5.12 De forensenbelasting is een directe belasting die wordt geheven van niet-ingezetenen van een gemeente, die door het beschikbaar houden van een woning voor minstens negentig dagen per jaar gebruik kunnen maken van gemeentelijke voorzieningen. Het motief van de forensenbelasting is dat ook de forens een bijdrage levert in de gemeentelijke kosten. Een relatie tussen de kosten die de gemeente maakt ten behoeve van de woonforens en het bedrag van de forensenbelasting hoeft niet te bestaan. De belasting is gebaseerd op de profijtgedachte in ruime zin, maar is niet bedoeld voor het verhaal van kosten van voorzieningen die de gemeente daadwerkelijk maakt ten behoeve van forensen. De woonforensenbelasting was tot 1994 tevens bedoeld als een compensatie voor het gemis aan een uitkering uit het Gemeentefonds, aangezien de woonforens daarvoor niet als inwoner geldt. Sinds 1994 is de relatie tussen de uitkering uit het Gemeentefonds en het aantal inwoners van een gemeente minder belangrijk geworden, maar het inwoneraantal is nog steeds van belang. [eiser] heeft gesteld dat toch altijd nog 20% van de uitkering uit het gemeentefonds rechtstreeks door het inwoneraantal wordt bepaald. Tegen deze achtergrond kan niet geconstateerd worden dat [eiser] zich bevindt in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een persoon die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft en daar een tweede woning aanhoudt. [eiser] telt niet mee voor de berekening van de uitkering uit het gemeentefonds, degene die zijn hoofdverblijf heeft in de gemeente wel. Oordelend over de situatie na 1994, heeft de Hoge Raad in het feit dat de bijdrage die een gemeente uit het gemeentefonds ontvangt mede afhankelijk is van het aantal inwoners en dat woonforensen daarbij niet worden meegeteld, een rechtvaardiging gezien voor het feit dat een inwoner van de gemeente geen forensenbelasting hoeft te betalen, en degene die zijn hoofdverblijf niet in diezelfde gemeente heeft, wel. De Hoge Raad heeft dus een objectief onderscheid aanwezig geacht. Dat oordeel geldt evenzeer voor de vraag of hier sprake is van een arbitrair onderscheid in de door het HvJEU bedoelde zin. De omstandigheid dat het oordeel van de Hoge Raad betrekking had op art. 1 Grondwet doet daaraan niet af.

5.13

Het voorgaande betekent dat de forensenbelasting niet kennelijk in strijd is met art. 65 lid 3 VWEU omdat het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. Het hof hoeft dan ook niet in te gaan op de vraag of, gesteld dat de situaties wel objectief vergelijkbaar zouden zijn, de forensenbelasting gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. De stelling van [eiser] dat de bescherming van de belastingopbrengst geen rechtvaardiging voor een ongelijke behandeling vormt kan om deze reden buiten beschouwing blijven. ”

4.38

[eiser] citeert de door mij in het citaat onderstreepte delen van rov. 5.12 en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet duidelijk maakt waarom zijn situatie verschilt van een persoon die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft en daar ook een tweede woning aanhoudt.

4.39

De klacht faalt, omdat het hof in de overige delen van rov. 5.12 motiveert waarom de bedoelde situaties verschillen. Kort gezegd: [eiser] telt (in zijn situatie) niet mee voor berekening van de uitkering uit het gemeentefonds, maar degene die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft wel.

4.4

In aansluiting hierop klaagt [eiser] dat het hof in rov. 5.13 ‘dus wel’ reden had om in te gaan op de vraag of de forensenbelasting gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang. Ook het daar gegeven oordeel dat het niet nodig is daar op in te gaan zou daarom onbegrijpelijk zijn.

4.41

De klacht faalt omdat deze uitgaat van het slagen van de eerste klacht in dit subonderdeel (en dus daarop voortbouwt). Deze tweede klacht deelt daarom het lot van de eerste klacht.

Tussenconclusie (onderdelen 1 t/m 5)

4.42

Geen van de klachten in onderdelen 1 t/m 5 slagen, zodat overeind blijven de oordelen (in rov. 5.3 - 5.13) dat onvoldoende is onderbouwd dat de Hoge Raad in de fiscale procedure het Unierecht – meer in het bijzonder het vrij verkeer van kapitaal –
kennelijk heeft geschonden en dat de door de gemeente geheven forensenbelasting niet in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal.

4.43

Voor de volledigheid wijs ik erop dat als de Hoge Raad mocht oordelen dat één of meerdere klachten van de onderdelen 2 t/m 5 toch slagen, dit nog niet tot cassatie hoeft te leiden. Zoals ook de Staat heeft toegelicht, ^[82] is het oordeel van het hof gebaseerd op verschillende zelfstandig dragende overwegingen:

- [eiser] heeft onvoldoende (onderbouwd) gesteld om aan te nemen dat de Hoge Raad het Unierecht kennelijk heeft geschonden, waarbij relevant is dat hij onvoldoende onderbouwd heeft dat de forensenbelasting
de facto grensoverschrijdende situaties benadeelt. (rov. 5.5 - 5.7)

- De aankoop van de recreatiewoning door [eiser] kan niet worden gezien als kapitaalverkeer. (rov. 5.8)

- Als die aankoop toch kan worden gezien als kapitaalverkeer, is het maar de vraag of de forensenbelasting een beperking van dat kapitaalverkeer vormt. (rov. 5.9)

- [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld om tot het oordeel te komen dat hij slachtoffer is van ongelijke behandeling. (rov. 5.10)

- Als de forensenbelasting toch een belemmering van het kapitaalverkeer vormt, is de situatie van [eiser] niet objectief vergelijkbaar met degene die zijn hoofdverblijf in de gemeente heeft en in diezelfde gemeente een tweede woning heeft. (rov. 5.10 – 5.13)

Onderdeel 6 (nalaten stellen prejudiciële vragen)

4.44

Dit onderdeel bevat klachten over
rov. 5.14 . Deze overweging luidt, zonder voetnoten:

“
(b) het nalaten prejudiciële vragen te stellen

5.14

De gevallen waarin het stellen van prejudiciële vragen achterwege kan blijven zijn: prejudiciële vragen zijn niet relevant voor de oplossing van het geschil, deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU of er kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de wijze waarop deze vragen over het Unierecht moeten worden opgelost (de Cilfit-criteria). Uit het voorgaande volgt reeds dat er geen verplichting voor de Hoge Raad bestond om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen over de verenigbaarheid van de forensenbelasting met het Unierecht. Er kan, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4 tot en met 5.13 is overwogen, geen redelijke twijfel over bestaan dat van strijd met het vrij verkeer van kapitaal in dit geval geen sprake is. Dat [eiser] hierover een andere opvatting heeft en in de belastingprocedure, zij het niet in cassatie, aandrong op het stellen van prejudiciële vragen, had de Hoge Raad niet op andere gedachten behoren te brengen. Het is (in beginsel) uitsluitend aan de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij er derhalve van kan afzien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Dit betekent dat de rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsruimte heeft bij de beslissing of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. In dit geval gaf en geeft de rechtspraak van het HvJEU geen aanleiding voor redelijke twijfel over de vraag of de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal. [eiser] heeft ook niet gesteld dat er binnen de Europese Unie tegenstrijdige rechterlijke uitspraken of diversiteit van rechtsgeleerde opvattingen over deze kwestie bestaan. Niet kan aldus worden gezegd dat de Hoge Raad art. 267 lid 3 VWEU heeft geschonden. Ook echter indien op de Hoge Raad een verplichting rustte om prejudiciële vragen over dit punt te stellen, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het EU-recht. De schending van het EU-recht is daarvoor niet ernstig genoeg . Dat de Hoge Raad niet tot het stellen van prejudiciële vragen is overgegaan is immers niet onbegrijpelijk. ”

4.45

In
subonderdeel 6.1 keert [eiser] zich tegen deze overweging, die hij als volgt leest. Het hof zou geoordeeld hebben dat de Hoge Raad prejudiciële vragen niet relevant vond, deze vragen niet heeft gesteld en voorts dat de Hoge Raad dan ook zonder nadere motivering, in het bijzonder ten aanzien van het niet stellen van prejudiciële vragen, de zaak heeft kunnen afdoen op de voet van art. 81 lid 1 RO. Het hof miskent ‘aldus’ dat de Hoge Raad had moeten motiveren waarom al dan niet prejudiciële vragen dienden te worden gesteld, omdat (i) door het parket geen conclusie was genomen, (ii) door het HvJEU in het
Consorzio -arrest een motiveringsplicht is aangenomen en (iii) het hof constateert dat de (on)verenigbaarheid van forensenbelasting met het Unierecht nooit aan het HvJEU is voorgelegd. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de klacht.

4.46

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof overweegt in rov. 5.14 niet dat de Hoge Raad kon volstaan met een verkorte motivering als bedoeld in art. 81 lid 1 RO. Omdat dit niet in het aangevallen deel van het arrest staat, kan er ook niet tegen worden geklaagd (art. 419 lid 2 Rv). ^[83] Voor een wel heel soepele lezing van dit onderdeel als zou het zijn gericht tegen rov. 5.15 zie ik geen aanleiding, temeer omdat het middel daar met onderdeel 7 al tegen opkomt.

4.47

Subonderdeel 6.2 bevat de klacht dat het hof in rov. 5.14 rechtens en feitelijk onjuist heeft geoordeeld dat [eiser] niets heeft gesteld over de rechtsstrijd binnen de Unie of het Unierecht – of de rechtsgeleerdheid – omtrent de vraag of de forensenbelasting in strijd is met het Unierecht als zodanig dan wel met de daarmee samenhangende verwijzingsplicht.

4.48

Het hof heeft alleen overwogen dat [eiser] niet heeft gesteld dat er binnen de Europese Unie tegenstrijdige rechterlijke uitspraken of diversiteit van rechtsgeleerde opvattingen bestaan over de vraag of de forensenbelasting in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal. Waren die er wel, dan zouden dat gezichtspunten kunnen zijn geweest om wél te verwijzen (zie 3.18 voor de gezichtspunten om uit te maken of sprake is van een
kennelijk onjuiste uitleg van het Unierecht). Verder geeft de procesinleiding (in voetnoot 35) alleen vindplaatsen in de gedingstukken uit feitelijke instanties waar het gaat over (de verplichting tot) het stellen van prejudiciële vragen. Gelet op één en ander mist de klacht feitelijke grondslag, deels in het arrest en deels in de gedingstukken.

Onderdeel 7 (motivering niet stellen van prejudiciële vragen)

4.49

De klachten in dit onderdeel zijn gericht tegen
rov. 5.16 en 5.18 . Deze overwegingen luiden als volgt (citaat weer zonder voetnoten):

“
5.16 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft in zijn uitspraak inzake Baydar geoordeeld, kort gezegd, dat afdoening van een cassatieberoep op de voet van art. 81 lid 1 RO niet in strijd is met art. 6 EVRM, ook al is in het cassatieberoep om prejudiciële verwijzing verzocht. Voorwaarde is wel dat uit de omstandigheden van de zaak duidelijk moet zijn dat de beslissing van de Hoge Raad niet willekeurig ('arbitrary') of kennelijk onredelijk ('manifestly unreasonable’) is. Het ging in Baydar
om een strafzaak, maar het hof ziet niets in de motivering van het EHRM dat erop zou wijzen dat het tot een ander oordeel zou zijn gekomen in een belasting- of civielrechtelijke zaak. [eiser] wijst er nog op dat het EHRM in Baydar belang heeft gehecht aan het feit dat het parket bij de Hoge Raad in die zaak heeft geconcludeerd, maar dat er in zijn zaak geen conclusie is genomen. Op zichzelf is dit juist, maar de motivering van het EHRM geeft er geen blijk van dat deze omstandigheid voor het EHRM van doorslaggevend gewicht was.

[…]

5.18

Dit betekent dat het er om gaat of, zoals het EHRM in Baydar
bepalend acht, uit de omstandigheden van de zaak duidelijk is dat de beslissing van de Hoge Raad niet willekeurig ('arbitrary') of kennelijk onredelijk ('manifestly unreasonable’) is. Uit hetgeen hiervoor onder 5.4 tot en met 5.13 is overwogen blijkt dat daarvan geen sprake is. Bovendien, voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat de Hoge Raad in dit opzicht wel zijn motiveringsplicht onder art. 47 Handvest of art. 6 EVRM heeft geschonden , levert dit niet een kennelijke schending van het Unierecht op. Uit het voorgaande volgt dat er verschillende goede gronden zijn om aan te nemen dat de van [eiser] geheven forensenbelasting niet in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal, zodat in redelijkheid geen aanleiding bestond prejudiciële vragen te stellen. Dat had ook voor [eiser] duidelijk moeten zijn. Tegen die achtergrond levert het feit dat niet uit de uitspraak van de Hoge Raad blijkt welke van de Cilfit-criteria hij in dit geval van toepassing oordeelde, niet een zodanig verzuim op dat sprake is van een kennelijke schending van het Unierecht, nog daargelaten dat niet valt aan te nemen dat de zaak een andere uitkomst zou hebben gehad indien de Hoge Raad wel had gemotiveerd waarom hij het niet nodig vond prejudiciële vragen te stellen. Causaal verband tussen de gestelde gebrekkige motivering en de door [eiser] gevorderde schade is dan ook niet aangetoond. ”

4.5

Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof voorbij gaat aan de eerste en tweede grief van [eiser] , waarin onder verwijzing naar het
Baydar -arrest van het EHRM wordt betoogd dat het in strijd met het Unierecht alsmede met art. 6 lid 1 EVRM is om, terwijl geen conclusie is genomen, het cassatieberoep af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO en om terzake geen prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Het hof negeert (daarmee) de argumenten waarom in de fiscale procedure hetzij had moeten worden geconcludeerd, hetzij de Hoge Raad zijn beslissing uitdrukkelijk had moeten motiveren (en dus uitschrijven).

4.51

De klacht faalt. Het hof gaat in de laatste twee zinnen van rov. 5.16 uitdrukkelijk op het hier geschetste argument in (zie mijn onderstreping in het citaat hiervóór).

4.52

De
eerste klacht in
subonderdeel 7.2 houdt in dat, mede in samenhang met wat in de onderdelen 1 t/m 5 tegen rov. 5.4 t/m 5.13 is aangevoerd, het onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 5.18 aanneemt dat het (ook voor [eiser] ) evident is dat de beslissing niet
arbitrary (willekeurig) of
manifestly unreasonable (kennelijk onredelijk) was. Dat is nu juist niet evident, temeer omdat het HvJEU zich nog niet over de forensenbelasting heeft uitgesproken.

4.53

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft niet overwogen dat het
evident is (ook voor [eiser] ) dat de beslissing van de Hoge Raad niet willekeurig of kennelijk onredelijk was. De eerste klacht mist dus feitelijke grondslag. Ook als toch wordt aangenomen dat het oordeel van het hof op deze wijze moet worden gelezen, faalt de klacht omdat deze mede steunt op de niet succesvolle klachten in de hiervoor besproken onderdelen 1 t/m 5.

4.54

De
tweede klacht luidt dat vanwege het ontbreken van een conclusie óf een uitputtende uitspraak van de rechtbank, de uitspraak van de Hoge Raad
in ieder geval willekeurig is. Dit heeft het hof miskend, zodat het ook op dit punt een rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

4.55

De klacht faalt. Een conclusie genomen namens de procureur-generaal (en de eventuele reactie daarop bij Borgersbrief) kan meewegen in de toets of sprake is van willekeur of kennelijke onredelijkheid van een verkort gemotiveerde beslissing op grond van art. 81 lid 1 RO. Dit is af leiden uit de punten 50-51 van het arrest
Baydar van het EHRM: ^[84]

“
50. The Court therefore considers that, in the context of accelerated procedures within the meaning of section 80a or 81 of the Judiciary (Organisation) Act, no issue of principle arises under Article 6 § 1 of the Convention when an appeal in cassation which includes a request for referral is declared inadmissible or dismissed with a summary reasoning where it is clear from the circumstances of the case that the decision is not arbitrary or otherwise manifestly unreasonable (see paragraph 46 above).

51. The Court observes that pursuant to section 81(2) of the Judiciary (Organisation) Act (see paragraph 18 above), an appeal in cassation is considered and decided by three members of the Supreme Court. The Court further observes that, in the case at hand, the applicant’s request for a question to be referred to the CJEU, which he raised in his written reply to the Advocate General’s advisory opinion, was dismissed by the Supreme Court with summary reasoning on the basis of section 81 of the Judiciary (Organisation) Act, after having taken cognisance of the applicant’s written grounds of appeal, and both the Advocate General’s advisory opinion and the applicant’s written reply thereto (see paragraph 14 above). ”

4.56

Dit betekent niet dat het ontbreken van een conclusie zonder meer leidt tot willekeur (zie ook rov. 5.16, laatste twee zinnen). Het gaat om alle omstandigheden van het geval en daarbij stelt het EHRM voorop dat bij toepassing van art. 81 lid 1 RO het beroep in cassatie door drie leden van een meervoudige kamer wordt behandeld en beslist (art. 81 lid 2 RO). Omdat toepassing van art. 81 lid 1 RO alleen mogelijk is ingeval een beroep niet tot cassatie kan leiden, moeten deze raadsheren de klachten wel inhoudelijk beoordelen. ^[85] Voordat een beslissing tot afdoening met art. 81 lid 1 RO wordt genomen, wordt kennis genomen van het beroepschrift en het eventuele verweerschrift, de eventuele toelichting daarop en/of de re- en dupliek, en de uitspraken in feitelijke instanties en (voor zover nodig) de gedingstukken in feitelijke instanties. Er zijn dus verschillende (procedurele) waarborgen tegen willekeur.

4.57

Hetzelfde geldt voor een oordeel van de feitenrechter waarin deze is ingegaan op een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen maar dat verzoek gemotiveerd en op juiste gronden heeft afgewezen. Dit kan meewegen in de toets of sprake is van willekeur of kennelijke onredelijkheid bij een verkort gemotiveerde beslissing van de hoogste nationale rechter, maar is op zichzelf niet doorslaggevend. Het ontbreken van een beslissing van een lagere rechter met een dergelijke inhoud, leidt dan ook niet zonder meer tot willekeur bij verkorte motivering door de hoogste rechter. Het gaat om alle omstandigheden van het geval. In het arrest
Harisch ^[86] heeft het EHRM in de punten 37-43 bij het oordeel over een verkorte motivering door de Duitse hoogste rechter betrokken dat de nationale rechter in eerdere aanleg (a) het verzoek ter zitting heeft besproken met partijen, (b) in zijn uitspraak uitgebreid heeft verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJEU en (c) gedetailleerd heeft uitgelegd waarom er gelet hierop geen aanleiding bestond prejudicieel te verwijzen. De weigering prejudicieel te verwijzen komt, gelet op de procedure als geheel, niet willekeurig voor en is voldoende met redenen omkleed, aldus het EHRM in die zaak.

4.58

Gelet op al het voorgaande kan niet worden gezegd dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze slotsom lijkt mij temeer gerechtvaardigd omdat [eiser] , zoals het hof onbestreden in cassatie in voetnoot 23 van het bestreden arrest heeft vastgesteld, bij de Hoge Raad geen verzoek heeft gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU. In de hiervoor besproken arresten
Baydar en
Harisch was wél een dergelijk verzoek gedaan. Het niet verzoeken om prejudiciële vragen te stellen is bij toetsing aan art. 6 lid 1 EVRM een omstandigheid die meeweegt (zie 3.42-3.43).

4.59

Subonderdeel 7.3 klaagt dat ‘daarmee’ ook het oordeel van het hof in rov. 5.18 over het ontbreken van causaal verband tussen de schade en de – gestelde – onrechtmatige rechtspraak door de Hoge Raad, onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Ook dit oordeel is immers gebaseerd op de onjuiste dan wel onbegrijpelijke aanname dat sowieso geen prejudiciële vragen gesteld hoefden te worden. Het hof heeft zodoende de mogelijkheid miskend dat de Hoge Raad (niet gemotiveerd) een volgens het HvJEU verkeerde toepassing heeft gegeven aan het materiële Unierecht, aan art. 267 VWEU en aan de
Cilfit -criteria.

4.6

De klacht faalt. Aan het slot van rov. 5.18 overweegt het hof dat geen causaal verband is aangetoond tussen de gestelde gebrekkige motivering en de gevorderde schade. In het hypothetische geval dat de Hoge Raad wél had gemotiveerd om welke reden geen prejudiciële vragen werden gesteld, zou de zaak dezelfde uitkomst hebben gehad en zou [eiser] dus ook niet de schade hebben geleden die hij thans vordert. Het gaat namelijk om een vordering van het bedrag van de belastingaanslag uit 2016 en de proceskosten die [eiser] in de fiscale procedure heeft betaald (zie 2.11). Het hof is er dus alleen van uitgegaan dat de Hoge Raad niet tot een andere uitkomst zou zijn gekomen. Met andere woorden, het oordeel van de Hoge Raad zou op dit punt volgens het hof nog steeds zijn geweest: geen prejudiciële vragen stellen. Daarmee zegt het hof – op dit punt van het causale verband – dus
niet dat dat niet had gemoeten. De klacht mist aldus feitelijke grondslag.

4.61

Overigens lijkt het wél door het hof gegeven oordeel in lijn met wat namens [eiser] is gesteld tijdens de mondelinge behandeling bij het hof (proces-verbaal, p. 2):

“
U vraagt mij of het feit dat de Hoge Raad niet heeft gemotiveerd waarom hij geen prejudiciële vragen stelde tot schade voor [eiser] heeft geleid. Ik weet niet of je de schade moet betrekken op het achterwege laten van prejudiciële vragen. Het gaat erom of het Unierecht juist is toegepast. […] ”

Tussenconclusie (onderdelen 6 en 7); geen prejudiciële vragen of schorsing geding

4.62

Geen van de klachten in de onderdelen 6 en 7 slagen, zodat overeind blijven de aangevallen oordelen (rov. 5.14 t/m 5.18) dat er geen verplichting voor de Hoge Raad bestond om prejudiciële vragen te stellen, dat de toepassing van art. 81 lid 1 RO in dit geval niet in strijd komt met art. 6 lid 1 EVRM, én dat het causaal verband tussen de gestelde gebrekkige motivering en de gevorderde schade niet is aangetoond.

4.63

Voor de volledigheid wijs ik erop dat als de Hoge Raad oordeelt dat er toch slagende klachten zijn, dit niet tot vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden. De volgende, voor de afwijzing van de vorderingen van [eiser] , dragende oordelen van het hof zijn namelijk niet aangevallen: ^[87]

- Ook indien op de Hoge Raad een verplichting rustte om prejudiciële vragen te stellen, is niet voldaan aan het vereiste dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht. De schending van Unierecht is daarvoor niet ernstig genoeg. Dat de Hoge Raad niet tot het stellen van prejudiciële vragen is overgegaan, is immers niet onbegrijpelijk. (rov. 5.14, slot)

- Voor zover al geoordeeld moet worden dat de Hoge Raad wel zijn motiveringsplicht heeft geschonden, levert dit geen kennelijke schending van Unierecht op. Het feit dat niet uit de uitspraak van de Hoge Raad blijkt welke van de
Cilfit -criteria hij in dit geval van toepassing achtte, is niet een zodanig verzuim dat sprake is van een kennelijke schending van Unierecht. (rov. 5.18)

4.64

Het voorgaande betekent ook dat er geen reden is om de onderhavige zaak te schorsen in afwachting van het antwoord van het HvJEU op de recent gestelde vragen van de Afdeling over de verenigbaarheid van de Unierechtelijke verwijzingsplicht met de verkorte motivering op basis van art. 91 lid 2 Vw 2000 (zie 3.54 - 3.55). Evenmin is er reden voor de Hoge Raad om zelf prejudiciële vragen te stellen teneinde een uitspraak uit te lokken over de verenigbaarheid van de toepassing van art. 81 lid 1 RO met de Unierechtelijke verwijzingsplicht. ^[88] Het antwoord op die vragen is niet nodig om dit geschil in cassatie te beslechten. Er is daarom niet voldaan aan het vereiste van relevantie, de eerste
Cilfit -grond.

5. Bespreking van het middel in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep

5.1

Het incidenteel cassatieberoep van de Staat is voorwaardelijk ingesteld. De voorwaarde is dat de enige klacht van het principaal cassatieberoep gericht tegen rov. 5.14 slaagt (verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 2, tweede alinea). Het gaat dan om onderdeel 6.

5.2

Zoals hiervóór besproken (4.45-4.48), treffen de klacht in onderdeel 6 in mijn ogen geen doel. Dat betekent dat niet aan de voorwaarde van het incidenteel cassatieberoep is voldaan. De hiernavolgende bespreking is daarom ten overvloede.

5.3

Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel met als kopje ‘grenzen van de rechtsstrijd’. De Staat stelt dat het hof in rov. 5.14 (en rov. 5.3 onder (b)) zelfstandig ingaat op de vraag of de Hoge Raad in 2018 ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen. Het hof is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. De kantonrechter heeft in rov. 2.21 van het vonnis geoordeeld dat de Hoge Raad, door geen prejudiciële vragen te stellen, als zodanig niet in strijd met art. 19 VEU en art. 267 VWEU heeft gehandeld. Hiertegen heeft [eiser] geen (kenbare) grief gericht. Integendeel, want in de memorie van grieven staat onder 3.2: “
Het is op zichzelf juist dat – zoals de Kantonrechter overweegt in rov. 2.21 – het niet stellen van prejudiciële vragen als zodanig geen strijd oplevert met art. 267 VWEU. ”

5.4

De Staat klaagt in het licht daarvan dat het het hof daarom niet vrij stond om nog in te gaan op de vraag of de Hoge Raad ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen. Voor zover het hof heeft gemeend dat tegen die bedoelde eindbeslissing in rov. 2.21 van het vonnis wel (voldoende duidelijk) is gegriefd, heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de memorie van grieven gegeven.

5.5

De klachten falen. Het oordeel van de rechtbank in rov. 2.21 van het vonnis waartegen niet zou zijn gegriefd, luidt als volgt:

“
De Hoge Raad heeft kennelijk geen aanleiding gezien om tot prejudiciële verwijzing naar het HvJ EU over te gaan. Gelet op het gegeven dat de beoordeling en verantwoordelijkheid voor de beslissing in het arrest uitsluitend een zaak van de Hoge Raad was, was het ook uitsluitend aan de Hoge Raad om de noodzaak en relevantie van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van het arrest te beoordelen. Door geen prejudiciële vragen te stellen over de verenigbaarheid van de Verordening van de Gemeente met de vrijheid van kapitaalverkeer heeft de Hoge Raad als zodanig niet gehandeld in strijd met de op hem rustende verplichtingen onder artikel 19 VEU en/of artikel 267 VWEU. ”

5.6

Zoals [eiser] terecht stelt (verweerschrift 3-4 en repliek 8) is het citaat van de Staat uit de memorie van grieven wel erg creatief en blijkt uit het vervolg van het geciteerde randnummer dat [eiser] wel degelijk (kenbaar) een grief heeft geformuleerd met de strekking dat de Hoge Raad in dit geval prejudiciële vragen had moeten stellen. Ik citeer (zonder de voetnoten weer te geven) de memorie van grieven:

“
Grief 3

Door in rov. 2.21, in samenhang met de rovv. 2.13, 2.22, 2.23 en rov. 2.25, te oordelen dat de Staat niet aansprakelijk is voor de vorengenoemde uitspraak van – de Rechtbank en de – Hoge Raad, met name in de lijn van de rechtspraak van Hof van Justitie EU (het Köbler-arrest), miskent de Kantonrechter dat in de fiscale procedure wel degelijk sprake was van een manifeste schending van het Unierecht.

Toelichting

3.2

Het is op zichzelf juist dat – zoals de Kantonrechter overweegt in rov. 2.21 – het niet stellen van prejudiciële vragen als zodanig geen strijd oplevert met art. 267 VWEU. Het gaat erom dat in de fiscale zaak in 2018 aan de orde is gesteld dat met het (geven van een wettelijke basis aan het) heffen van forensenbelasting sprake is van een ‘handeling van een instelling of orgaan van een lidstaat’ die in strijd is met het (materiële) Unierecht in welk geval de hoogste rechter in beginsel tot verwijzing gehouden is (art. 267 lid 1 sub b en lid 2 VWEU). [eiser] behoefde dus niet expliciet om het opstellen van prejudiciële vragen te verzoeken. Daarenboven heeft hij op meerdere gronden schending van het (meer) materiële Unierecht uitdrukkelijk aan de orde gesteld.”

5.7

In de inleiding van de memorie van grieven, die deel uitmaakt van de context waarin de grieven moeten worden gelezen en ook zelf een grief kan bevatten, staat bovendien nog het volgende (citaat zonder voetnoten):

“[…] De Rechtbank heeft geen reden gezien vragen te stellen. De Hoge Raad heeft omdat toepassing is gegeven aan art. 81 lid 1 RO ter zake geen (inhoudelijk) oordeel gegeven. Daarmee is noch door de Rechtbank noch door de Hoge Raad invulling gegeven aan de geldende (jurisprudentiële) rechtsregels van het Unierecht – in het geval dat het Unierecht niet relevant wordt geacht of in het geval van een “acte clair” of een “acte éclairé” (de zogeheten “Cilfit-norm”) – of dat, hetgeen de hoofdregel is, ter zake prejudiciële vragen dienen te worden gesteld .”

5.8

Daar komt nog bij dat op de mondelinge behandeling bij het hof door zowel [eiser] ^[89] als de Staat ^[90] is ingegaan op de vraag of de Hoge Raad in de fiscale procedure prejudiciële vragen had moeten stellen. Dit kennelijk met de reden dat deze vraag in hoger beroep voorlag.

5.9

In het licht van al het voorgaande kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en evenmin dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de memorie van grieven heeft gegeven.

5.1

Het incidenteel cassatieberoep moet daarom, indien aan de voorwaarde waaronder het is ingediend wel is voldaan, worden verworpen.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het bestreden arrest, hof Den Haag 11 oktober 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2863, onder 3 t/m 5.

2. [eiser] beriep zich, (alleen) in eerste aanleg, ook op schending van het verbod van staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU), van het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU) en van het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VWEU).

3. Rb. Den Haag 23 november 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:14060,

4. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:691.

5. HvJ 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513.

6. Rb. Den Haag 19 maart 2020, kenmerk: 7670750 RL EXPL 19-8141.

7. De gemeenteraad kan besluiten tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van deze belasting door het vaststellen van een belastingverordening (art. 216 Gemeentewet).

8. Zie HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:648,

9. Scherff, in:

10. ECLI:NL:PHR:2023:1209 (nr. 23/00801), ECLI:NL:PHR:2023:1197 (nr. 23/00880) en ECLI:NL:PHR:2023:1200 (nr. 23/03216). Bij deze drie conclusies hoort een gezamenlijke bijlage, ECLI:NL:PHR:2023:1224.

11. Zo is bijvoorbeeld het vrij kapitaalverkeer als enige van de vier vrijheden ook van toepassing op verkeer tussen EU-lidstaten en derde landen, binnen de beperkingen genoemd in art. 64 VWEU of volgend uit EU-wetgeving.

12. K. Lenaerts & P. van Nuffel,

13. K. Lenaerts & P. van Nuffel, a.w. voetnoot 12, par. 174 (p. 144).

14. HvJ 6 juni 2000, C-35/98, ECLI:EU:C:2000:294,

15. HvJ 10 november 2011, C-212/09, ECLI:EU:C:2011:717,

16. Vaste rechtspraak sinds HvJ 14 december 1995, C-163/94, C-165/94 en C-250/94, ECLI:EU:C:1995:451,

17. Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag,

18. Zie, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, HvJ 2 maart 2023, C-78/21, ECLI:EU:C:2023:137 (

19. K. Lenaerts & P. van Nuffel, a.w. voetnoot 12, par. 273 (p. 221).

20. Zie bijv. HvJ 29 april 2021, C-480/19, ECLI:EU:C:2021:334,

21. K. Lenaerts & P. van Nuffel, a.w. voetnoot 12, par. 275 (p. 223).

22. Vgl. HvJ 22 oktober 2013, C-105/12 - 107/12, ECLI:EU:C:2013:677 (

23. HvJ 1 oktober 2009, C-567/07, ECLI:EU:C:2009:593 (

24. Zie o.a. HvJ 1 juni 1999, C-302/97, ECLI:EU:C:1999:271, (

25. HvJ 19 november 1991, C-6/90 en C-9/90, ECLI:EU:C:1991:428 (

26. De term ‘particulieren’ ziet op alle actoren die niet tot de overheid gerekend kunnen worden en omvat dus naast natuurlijke personen ook rechtspersonen (ondernemingen).

27. HvJ 5 maart 1996, C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79,

28. HvJ 30 september 2003, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513,

29. Dat zijn de ‘vaste’ hoogste nationale rechtscolleges, maar het kan bijvoorbeeld ook de kantonrechter zijn die een zaak heeft beslist waarvan het financieel belang onder de appelgrens ligt (art. 332 lid 1 Rv), of de rechtbank als ieder rechtsmiddel tegen haar beslissing is uitgesloten (zie bijv. art. 369 lid 10 Fw).

30. Arrest

31. Zie o.a. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6788,

32. De Hoge Raad had deze restrictieve benadering overigens daarvoor al in redelijke termijnzaken verlaten onder druk van artikel 6 en 13 EVRM en jurisprudentie van het EHRM (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8360,

33. HvJ 9 december 2003, C-129/00, ECLI:EU:C:2003 656 (

34. Zie HvJ 9 februari 1999, C-343/96, ECLI:EU:C:1999:59 (

35. Ook hier zijn dat de ‘vaste’ hoogste nationale rechtscolleges, maar kunnen het ook lagere nationale rechtscolleges waarvan de uitspraak niet vatbaar is voor hoger beroep.

36. K. Lenaerts & P. van Nuffel, a.w. voetnoot 12, par. 864 (p. 701).

37. HvJ 6 oktober 1982, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335,

38. HvJ 6 oktober 2021, C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799,

39. De ‘trigger’ voor deze nadere vragen om verduidelijking lijkt te zijn HvJ 28 juli 2016, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603 (

40. Beschikking van 15 december 2022, C-144/22, ECLI:EU:C:2022:1013 (

41. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396,

42. Zie R. Ortlep & R.J.G.M. Widdershoven, ‘Staat niet aansprakelijk voor niet prejudicieel verwijzen’,

43. Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2984,

44. Hof Den Haag 24 december 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3423 (

45. Vgl. ook C.H. Sieburgh, a.w. voetnoot 25, par. 13 op p. 509. Volgens haar is het “

46. HvJ 4 oktober 2018, C-416/17, ECLI:EU:C:2018:811,

47. Primair ging de zaak over het opleggen van een heffing waarvan het HvJEU eerder had uitgemaakt dat die in strijd was met het Unierecht (HvJ 15 september 2011, C310/09, ECLI:EU:C:2011:581 (

48. In HvJ 15 maart 2017, C-3/16, ECLI:EU:C:2017:209,

49. HvJ 28 juli 2016, C-379/15, ECLI:EU:C:2016:603,

50. Zie T.M. Snoep en L. Di Bella, ‘Hof van Justitie neemt motiveringsplicht aan bij het niet-stellen van prejudiciële vragen’,

51. Zie 3.25 en voetnoot 39.

52. Zie bijvoorbeeld, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde punt 51, K. Lenaerts & P. van Nuffel, a.w. voetnoot 12, par. 865 (p. 702): “

53. H.M.H. Speyart, ‘Consorzio Italian Management: irrelevantie, acte clair en acte éclairé verhelderd’,

54. Zie de conclusie van A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2018:54, in de zaak

55. In die zin ook: J. Silvis, ‘Het EVRM, Unierecht en de nationale rechter’

56. EHRM20 september 2011, nrs. 3989/07 en 38353/09, ECLI:CE:ECHR:2011:0920JUD000398907, EHRC 2011/161, m.nt. C.J. van de Heyning (

57. Uiteindelijk heeft het

58. EHRM 8 april 2014, ECLI:CE:ECHR: 2014:0408JUD001712009,

59. EHRM 13 februari 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:0213DEC001507303 (

60. EHRM 28 augustus 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0828JUD006093413. Deze beslissing wordt ook aangehaald in de Guide on Article 6 of the Convention – Right to a fair trial (civil limb), punt 355 (laatstelijk geüpdatet: 31 augustus 2022), ter onderbouwing van de volgende zin: “

61. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:479,

62. EHRM 24 april 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0424JUD005538514,

63. EHRM 2 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1002JUD001531909.

64. In zijn annotatie (

66. BNB 2016/12, m.nt. J.A.R. van Eijsden.

67. Van Eijsden besluit zijn BNB-noot als volgt: “

68. Ik geef twee recente maar willekeurige voorbeelden: HR 23 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1943 (

69. P.J. Wattel lijkt in zijn BNB-noot 2022/48 bij het

70. Hetzelfde kan gelden in landen met een verlofstelsel, zoals in Duitsland de afwijzing van een bezwaar tegen de weigering verlof te verlenen voor

71. Zie punt 61, 65 en de slotzin van 66, onder verwijzing naar HvJ 15 maart 2017, C-3/16, ECLI:EU:C:2017:209 (

72. Art. 91 lid 2 Vw 2000 luidt: “

73. ABRvS 13 december 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4632,

74. In die zin ook R. Grimbergen,

75. Dit volgt uit 6.3.4 t/m 6.3.6 van de memorie van antwoord en 2.8 van de pleitnota van de Staat.

76. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.),

77. Zie ook schriftelijke toelichting Staat 2.2.10.

78. A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’,

79. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.),

80. In de procesinleiding zijn ook rov. 5.9 en 5.10 vermeld (als ‘sequeel’ van rov. 5.8), maar het subonderdeel bevat alleen klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8.

81. Zie o.m. HvJ 1 juni C-302/97, ECLI:EU:C:271 (

82. Schriftelijke toeplichting Staat 2.2.4 en 2.2.5.

83. Zie over deze grens van de basis voor toetsing in cassatie: A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/53.

84. EHRM 24 april 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0424JUD005538514,

85. M.W.C. Feteris,

86. EHRM 11 april 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0411JUD005005316,

87. In die zin ook schriftelijke toelichting Staat 2.3.9 en 2.4.26.

88. Het kan zijn dat de nationale rechter ziet aankomen dat het antwoord op de reeds door een ander gerecht gestelde vragen niet (geheel) van nut zal zijn in de bij hem voorliggende zaak. Dat kan aanleiding zijn voor het stellen van eigen prejudiciële vragen. Verder is het van belang dat partijen geen (directe) invloed kunnen uitoefenen op een reeds aanhangige zaak bij het HvJEU waarbij zij niet zijn betrokken. Het is aan de nationale rechter om te bezien of het recht van verdediging ertoe noopt zelf prejudiciële vragen te stellen. Zie: M. Broberg & N. Fenger,

89. Pleitnotities namens [eiser] , p. 2 en 3: “

90. Pleitnota namens de Staat, onder 1.3: “