ECLI:NL:PHR:2024:333

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/00851

Zitting22 maart 2024

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

Dexia Nederland B.V. (hierna: Dexia)

tegen

[de Afnemer] (hierna: de Afnemer)

1.Inleiding

1.1

Sinds het arrest
B/Dexiais in effectenleasezaken geprocedeerd over de toepassing van de voorwaarden waaronder de aanbieder van effectenleaseproducten 100% van de schade van de afnemer moet vergoeden. Deze voorwaarden houden, kort gezegd, in (i) dat een tussenpersoon (cliëntenremisier) zonder te beschikken over de daarvoor vereiste vergunning de afnemer heeft geadviseerd de overeenkomst met de aanbieder van een effectenleaseproduct aan te gaan en (ii) de aanbieder dit wist of behoorde te weten.^[1]Het eerste vereiste is door de Hoge Raad uitgewerkt in een prejudiciële beslissing van 10 juni 2022^[2]en een aantal arresten van 9 juni 2023.^[3]Het tweede vereiste is aan bod gekomen in HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882 (
Dexia/T).

1.2

De thans in cassatie aanhangige zaak en de daarmee samenhangende zaak 23/00862, waarin grotendeels dezelfde cassatieklachten van Dexia aan de orde zijn en waarin ik vandaag eveneens concludeer,^[4]betreffen twee van een totaal van 248 uitspraken van het hof ’s-Hertogenbosch, waarin gelijktijdig en in (vrijwel) gelijke bewoordingen is geoordeeld dat Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Spaar Select de Afnemer (en 247 andere afnemers) voor het aangaan van zijn (hun) effectenleaseovereenkomst(en) heeft geadviseerd en dat Dexia daarvan wist of behoorde te weten.

1.3

In HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882 (
Dexia/T) was een met thans in cassatie aanhangige zaak vergelijkbare uitspraak van hof ’s-Hertogenbosch aan de orde. De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel tegen die uitspraak verworpen. De tegen het hofarrest in
Dexia/Tgerichte cassatieklachten stemmen grotendeels overeen met de klachten die Dexia thans in deze zaak aanvoert. Mijns inziens slaagt ook het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet.

1.4

De bespreking van het cassatiemiddel in deze conclusie is inhoudelijk gelijk aan de bespreking van het middel in de samenhangende zaak 23/00862, behoudens hetgeen wordt opgemerkt naar aanleiding van de getuigenverklaringen in deze zaak (zie daarover met name de bespreking van
onderdeel 1.2 sub e).

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[5]Tussen (de rechtsvoorgangster van) Dexia en de Afnemer is in 2000 een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van de overeenkomst was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. De Afnemer is de door hem betaalde inleg kwijtgeraakt en heeft aan de overeenkomst een restschuld van € 6.988,37 overgehouden.

2.2

De Afnemer vordert, samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens de Afnemer heeft gehandeld, de veroordeling van Dexia tot (terug)betaling aan de Afnemer van alles wat hij onder de overeenkomst aan Dexia heeft betaald, en een verklaring voor recht dat de Afnemer de restschuld niet aan Dexia verschuldigd is. Dexia heeft de vorderingen van de Afnemer bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij tussenvonnis van 28 augustus 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Limburg Dexia toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshandse feitelijke vaststelling dat de Afnemer de overeenkomst heeft gesloten nadat hij door Spaar Select was geadviseerd. Dexia heeft de Afnemer en een medewerker van Spaar Select doen horen. Bij vonnis van 6 mei 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Dexia in het leveren van tegenbewijs niet is geslaagd en heeft hij de vorderingen van de Afnemer toegewezen. De vorderingen van Dexia zijn afgewezen.

2.3

In het door Dexia ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 6 december 2022 de grieven verworpen en de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.4.1

Daartoe heeft het hof allereerst het beroep van Dexia op verjaring verworpen (rov. 3.4-3.7). Het oordeel over verjaring is als zodanig in cassatie niet meer aan de orde, maar de daarbij gegeven overwegingen van het hof kunnen wel relevant zijn bij de behandeling van het cassatieberoep van Dexia. Zo overwoog het hof in rov. 3.7:

“In de eerste sommatiebrief heeft de afnemer zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en zich het recht voorbehouden nog andere gronden aan te voeren (…). Vervolgens heeft de afnemer tijdig de zogenoemde opt-out-verklaring aan de daartoe aangewezen notaris gezonden en de in het bestreden vonnis genoemde sommaties/brieven gestuurd waarin de afnemer telkens uitdrukkelijk verklaarde zich alle rechten jegens Dexia voor te behouden. Laatstgenoemde brieven waren afkomstig van de gemachtigde van de afnemer, die de brieven telkens verstuurde namens een groot aantal particulieren die waren gedupeerd door de door hen gesloten

effectenleaseovereenkomsten. (…) In het licht van de WCAM-procedure en de verwijten die in het verzoekschrift d.d. 18 november 2005 waren opgenomen, was het voor Dexia ook voldoende duidelijk welke verwijten haar werden gemaakt ten aanzien van de door haar aangeboden effectenleaseovereenkomsten (het schenden van de vergunningsplicht door tussenpersonen wordt daar genoemd). Daarmee was het voor Dexia duidelijk welke feiten aanleiding gaven tot het instellen van de vorderingen en op welke juridische grondslagen die vorderingen werden gebaseerd.”

2.4.2

Na een aantal inleidende overwegingen over het beroep van de Afnemer op advisering door Spaar Select – waarin het hof onder andere vaststelt dat de overeenkomst tussen de Afnemer en Dexia tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select en dat Spaar Select niet beschikte over een vergunning voor het geven van beleggingsadvies – en over het juridisch kader (rov. 3.8-3.12), geeft het hof een samenvatting van de stellingen van de Afnemer en de betwisting daarvan door Dexia:

“3.13. In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer. De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Spaar Select. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is de afnemer door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is het contract aan de afnemer gestuurd en is de afnemer de effectenleaseovereenkomst aangegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven. Anders dan Dexia betoogt, is de verklaring die de afnemer in deze procedure als getuige heeft afgelegd, naar het oordeel van het hof, in lijn met deze stellingen uit de inleidende dagvaarding; zijn verklaring is daarmee althans niet in strijd.

3.14.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Spaar Select veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.”

2.4.3

Vervolgens oordeelt het hof dat Dexia niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat Spaar Select de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gegeven, en dat het hof dit dus als vaststaand aanneemt. Dit betekent volgens het hof dat de Afnemer de overeenkomst is aangegaan na advies door Spaar Select die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden. In dat verband overweegt het hof in rov. 3.15 als volgt:

“Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Uit de verklaringen die de desbetreffende medewerker van Spaar Select als getuige in deze procedure heeft afgelegd, leidt het hof niet af dat in het geval van de afnemer is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Het in algemene bewoordingen geformuleerd[e] verweer dat Spaar Select zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Spaar Select als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia. Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.”

2.4.4

Daarna beoordeelt het hof de vraag of Dexia bij het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de Afnemer door Spaar Select was geadviseerd. Het hof citeert zeven producties, waaruit volgens de Afnemer blijkt dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze hanteerde en dat sprake was van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select (rov. 3.16). Een aantal verweren van Dexia ten aanzien van die producties wordt door het hof verworpen (rov. 3.17-3.18), waarna het hof in rov. 3.18 tot de volgende conclusie komt:

“(…) Voor het overige heeft Dexia de inhoud van de citaten onder (a) tot en met (g) als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat de afnemer de effectenleaseovereenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader er ook mee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.”

De door Dexia aangehaalde getuigenverklaringen doen hieraan niet af (rov. 3.19). Hetzelfde geldt voor de verklaringen en brieven van afnemers van effectenleaseproducten, waaruit zou volgen dat de betrokkenheid van tussenpersonen bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten in de praktijk verschilde. Het hof overweegt daarover in rov. 3.20:

“(…) Uit (nagenoeg) al deze verklaringen van klanten over hoe de gesprekken met de medewerker van Spaar Select zijn verlopen, volgt dat het doel van de gewenste vermogensopbouw en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had, in die gesprekken zijn besproken en dat aan klanten vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Uit de verklaringen volgt in elk geval niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Dat de klant zich kennelijk realiseerde dat Spaar Select (ook) een product wilde verkopen, is er niet mee onverenigbaar dat hij tevens door Spaar Select is geadviseerd. (…) Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder (a) tot en met (g) volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.”

2.4.5

Het hof oordeelt dat Dexia ermee bekend was dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de overeenkomst met de Afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Als Dexia al niet wist dat Spaar Select de Afnemer had geadviseerd, dan had zij dit dus behoren te weten (rov. 3.21). Daarom eist de billijkheid in dit geval dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de Afnemer als de door hem betaalde rente, aflossing en kosten (rov. 3.22). Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd en Dexia veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (rov. 3.23-3.24 en het dictum).

2.5.

Bij procesinleiding van 3 maart 2023 heeft Dexia tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Afnemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarna hebben Dexia en de Afnemer hun standpunten laten toelichten en heeft de Afnemer gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.
Onderdeel 1klaagt over het oordeel (dat Dexia onvoldoende heeft betwist) dat de Afnemer voor het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd.
Onderdeel 2klaagt over het oordeel (dat Dexia onvoldoende heeft betwist) dat zij bij het sluiten van de overeenkomst wist of behoorde te weten dat de Afnemer door Spaar Select is geadviseerd.
Onderdeel 3bevat een voortbouwklacht.

3.2

Dexia heeft de klachten van
onderdeel 2 sub c en d(geheel) ingetrokken. Zij heeft de klachten van
onderdeel 2 sub bingetrokken behoudens voor zover deze zijn gegrond op de klacht dat Dexia heeft aangevoerd dat wetenschap van advisering in het geval van de Afnemer niet kan worden aangenomen op grond van een gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, omdat van een gebruikelijke werkwijze geen sprake was.^[6]

Inleiding op de onderdelen 1 en 2

3.3.1

In zijn arresten van 9 juni 2023 heeft de Hoge Raad in vijf zaken het juridisch kader voor de schadeverdeling in geval van niet-toegestane advisering door een tussenpersoon en voor de beoordeling of sprake is van dergelijke advisering, als volgt weergegeven:^[7]

“3.2.1. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten.

3.2.2.

Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.

3.2.3.

Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.”

3.3.2

In deze vijf zaken ging het kort gezegd om het volgende. In de bestreden arresten gaf het hof Arnhem-Leeuwarden de stellingen van de afnemer weer en stelde het vast dat die stellingen door Dexia werden betwist. Vervolgens oordeelde het hof dat de afnemers onvoldoende hadden onderbouwd dat sprake was van advisering zoals bedoeld in de arresten
B/Dexiaen
T/Dexia,^[8]ook als veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van de juistheid van de door de afnemers gestelde feitelijke gang van zaken. Het hof wees de vorderingen die erop waren gebaseerd dat sprake was van dergelijke advisering, daarom af. De Hoge Raad vernietigde de arresten van het hof, omdat het hof had miskend dat in de stellingen van de afnemers besloten lag dat de verschillende adviseurs de producten hadden voorgesteld als geschikt voor de situatie van de afnemers en dat deze stellingen voldoende waren voor het oordeel dat sprake is van een gepersonaliseerde aanbeveling waarvoor een vergunning vereist is.^[9]

3.4

In de zaak
Dexia/T, waarin de Hoge Raad eveneens op 9 juni 2023 arrest wees, ging het niet alleen om de vraag of voldoende was gesteld om aan te nemen dat de afnemer door de tussenpersoon (Spaar Select) was geadviseerd, maar ook om de vraag of het hof kon aannemen dat Dexia bekend was of behoorde te zijn met de omstandigheid dat de tussenpersoon (Spaar Select) de afnemer had geadviseerd.^[10]Met name deze zaak vertoont de nodige overeenkomsten met de zaak die thans in cassatie voorligt.

3.5.1

Het hof had in de zaak
Dexia/Tonder meer geoordeeld dat Dexia onvoldoende gemotiveerd had betwist dat Spaar Select de afnemer had geadviseerd om de overeenkomst met Dexia aan te gaan. Daartoe (i) gaf het hof de stellingen van de afnemer weer (rov. 3.11),^[11](ii) overwoog het hof dat, gelet op de concrete en specifieke stellingen van de afnemer en mede gelet op de kennis van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij, het op de weg van Dexia had gelegen om de stellingen van de afnemer concreet en gemotiveerd te betwisten en (iii) oordeelde het hof dat gelet op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij, en aangezien de concrete stellingen van de afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld aansluiten bij die gebruikelijke werkwijze, het op de weg van Dexia lag om concreet toe te lichten dat en waarom in het geval van de afnemer is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze en dat Dexia dat niet heeft gedaan (rov. 3.12).^[12]

3.5.2

De tegen deze overwegingen gerichte klachten van Dexia zijn door de Hoge Raad verworpen met toepassing van artikel 81 RO Pro. Deze klachten hielden onder meer in:
(i) dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niets zegt over de vraag of in het geval van de afnemer sprake is geweest van een advies in de zin van het arrest
B/Dexia; en
(ii) dat de vaststelling dat de stellingen van de afnemer aansluiten bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zonder enige verdere staving aan de hand van stukken, niet als grondslag kan dienen voor het oordeel dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, waarbij er door het middel op werd gewezen (a) dat de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet altijd is gevolgd, (b) deze in het geval van de afnemer niet is gevolgd nu bij hem geen sprake is van een Persoon Financieel Plan en planning en (c) dat sprake is van blote stellingen die de afnemer pas na 16 jaar voor het eerst naar voren heeft gebracht.^[13]

3.6

Ook de klachten die waren gericht tegen het oordeel van het hof over de wetenschap van Dexia werd verworpen. Daartoe overwoog de Hoge Raad in het arrest
Dexia/T:^[14]

“3.1 De onderdelen 2.2 en 2.3 van het middel klagen dat het hof zijn oordeel (in rov. 3.17) dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomst [de afnemer] had geadviseerd, niet heeft kunnen baseren op de gebruikelijke werkwijze en nauwe samenwerking met Spaar Select. Volgens de onderdelen zien de producties waarop het hof dit oordeel baseert, niet op enige wetenschap van Dexia ten aanzien van de relatie tussen Spaar Select en [de afnemer], en zijn de daarin gehanteerde termen te onbepaald.

3.2

Dexia heeft als aanbieder van een effectenleaseovereenkomst jegens [de afnemer] onrechtmatig gehandeld indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met [de afnemer] een cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Dexia met de advisering van [de afnemer] door Spaar Select is daarvoor dus niet vereist. [De afnemer] heeft stukken overgelegd waaruit het hof (in rov. 3.14) – in cassatie onbestreden – heeft afgeleid dat Dexia in de periode dat [de afnemer] de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het hof dit gegeven heeft beschouwd als een voldoende onderbouwing van de stelling van [de afnemer] dat Dexia ook in zijn geval bekend was of behoorde te zijn met de advisering van hem door Spaar Select. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor het oordeel (in rov. 3.17) dat in het licht daarvan de betwisting door Dexia dat zij op het moment dat Spaar Select [de afnemer] als cliënt bij Dexia aanbracht, van deze advisering op de hoogte was of behoorde te zijn onvoldoende is. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 af.”

3.7.1

Volgens Dexia (schriftelijke toelichting nr. 13) zegt het arrest
Dexia/Tniets over de rol van de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select bij de beantwoording van de vraag of sprake is van advies in de zin van
B/Dexia. Het arrest bevat het oordeel dat de vereiste objectieve wetenschap van Dexia over het advies in de zin van
B/Dexiaonder omstandigheden kan worden gebaseerd op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select. Dat daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Dexia met het advies in de zin van
B/Dexianiet noodzakelijk is en uit een gebruikelijke werkwijze kan volgen, laat onverlet dat wel sprake moet zijn van daadwerkelijk advies in de zin van
B/Dexiawat niet, althans niet uitsluitend, uit een gebruikelijke werkwijze kan volgen, aldus Dexia.

3.7.2

Deze lezing van het arrest
Dexia/Tacht ik te beperkt. In die zaak is immers ook in cassatie aan de orde gesteld het oordeel van het hof over de betekenis van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select bij de beantwoording van de vraag of voldoende is gesteld om te oordelen dat sprake is geweest van advies in de zin van
B/Dexia(zie hiervoor in 3.5.2).

3.8

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van het cassatiemiddel.

Onderdeel 1 (advisering van de Afnemer door Spaar Select)

3.9

Onderdeel 1richt zich tegen rov. 3.12-3.15 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de Afnemer voor het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd. Het onderdeel bevat klachten in
onderdeel 1.1 sub a en ben in
onderdeel 1.2 sub a tot en met f.

Onderdeel 1.1 sub a

3.1

Onderdeel 1.1 sub aklaagt dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd om de redenen genoemd
onder (i)-(v), afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd..

3.11

De klacht van
onderdeel 1.1 sub a onder (i)komt erop neer dat van Dexia niet kon worden verwacht dat zij concreet zou stellen dat in dit geval is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, noch dat zij gemotiveerd onderbouwt dat in deze zaak geen advies is gegeven. De Afnemer heeft zelf niet concreet gesteld, althans niet concreet onderbouwd, wat de betrokkenheid van Spaar Select in zijn geval is geweest. De Afnemer heeft slechts aangevoerd dat zijn stellingen in dit geval aansluiten op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Dexia kon ermee volstaan om gemotiveerd te betwisten dat van een gebruikelijke werkwijze van Spaar Select sprake was of toe te lichten dat die werkwijze niet in alle gevallen, althans niet in het geval van de Afnemer, werd gevolgd. Het is daarom aan de Afnemer om diens stellingen nader te onderbouwen. In dit verband voert het onderdeel nog een vijftal argumenten aan, die hierna (in 3.14.1 e.v.) besproken zullen worden.
De klacht van
onderdeel 1.1 sub a onder (ii)houdt in dat het voorgaande niet anders wordt door de vaststelling van het hof in rov. 3.13 dat de Afnemer een concrete uiteenzetting heeft gegeven van de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat de verklaring die de Afnemer in deze procedure als getuige heeft afgelegd in lijn is met deze uiteenzetting, althans daarmee niet in strijd is, omdat geen sprake is van een gemotiveerde onderbouwing hoe Spaar Select in dit geval betrokken is geweest en of daarbij is geadviseerd.

3.12

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij slagen naar mijn mening niet. Ik licht dat toe.

3.13.1

De beoordeling of bepaalde stellingen voldoende (gemotiveerd) zijn betwist, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.^[15]De eisen die aan de betwisting van stellingen kunnen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden, zoals de mate waarin de wederpartij haar stellingen heeft geconcretiseerd en eventueel reeds heeft onderbouwd.^[16]

3.13.2

Het oordeel van het hof past in dit stramien. Het hof heeft beoordeeld wat de Afnemer heeft gesteld en wat Dexia daartegenover heeft gesteld.
Over de stellingen van de Afnemer heeft hof overwogen dat deze ‘een concrete uiteenzetting’geven over de wijze waarop Spaar Select in dit geval heeft bemiddeld (rov. 3.13, eerste volzin); dat de gestelde betrokkenheid van Spaar Select, indien deze komt vast te staan, moet worden gekwalificeerd als advisering (rov. 3.15, eerste volzin);^[17]dat uit de door de Afnemer overgelegde producties volgt dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de Afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld (rov. 3.15, derde volzin); en dat de Afnemer daarmee zijn stelling dat is geadviseerd voldoende heeft onderbouwd (rov. 3.15, vierde volzin).
Over de stellingen van Dexia heeft het hof overwogen dat Dexia de stellingen van de Afnemer ‘slechts in algemene zin’ heeft betwist (rov. 3.14) en dat het op haar weg had gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgewezen van de gebruikelijke werkwijze (rov. 3.15, vijfde volzin). Na een beoordeling van de stelling van Dexia heeft het hof geconcludeerd (in rov. 3.15, slot) dat Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van advisering.

3.13.3

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof mag conclusies verbinden aan de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select bij de beoordeling van de vraag of de Afnemer diens stellingen over hetgeen in zijn geval is gebeurd, voldoende heeft onderbouwd. Het hof mag ook van Dexia verlangen dat zij concreet stelt en toelicht dat en op welke wijze in het onderhavige geval is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze. Een en ander volgt naar mijn mening reeds uit HR 9 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:882 (
Dexia/T) (zie hiervoor in 3.5.1-3.5.2). Hierin ligt niet de eis besloten dat Dexia de stellingen van de Afnemer ‘overtreft’ (zie de procesinleiding, p. 8, bovenaan), maar wel dat de stellingen van Dexia voldoende tegenwicht moeten bieden aan de conclusies die het hof mocht verbinden aan de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select.

3.13.4

Dit oordeel is niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. In het licht van de overwegingen (in rov. 3.15, derde en negende volzin, en rov. 3.18, slot) dat in de periode dat de Afnemer de overeenkomst sloot Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf, is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof daaraan ook in dit geval betekenis heeft toegekend. De stellingen van de Afnemer over wat er in zijn geval is gebeurd, sluiten immers aan bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zoals het hof overweegt.
Hieraan staat niet in de weg dat de beweerdelijke gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet altijd zou zijn gevolgd. In de eerste plaats sluit dit argument niet uit dat Spaar Select ook in het geval van de Afnemer heeft geadviseerd. In de tweede plaats overwoog het hof over de mate waarin Spaar Select heeft geadviseerd, dat dit standaard, althans op grote schaal gebeurde; het onderdeel voert niet aan dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het partijdebat.

3.14.1

Het oordeel van het hof is mijns inziens ook niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de argumenten die in
onderdeel 1.1 sub a onder (i), op pagina 8-9 van de procesinleiding, worden aangevoerd. Ik loop deze argumenten na.

3.14.2

In de eerste plaats heeft het hof het argument van Dexia, dat van een gebruikelijke werkwijze geen sprake was, verworpen in rov. 3.16-3.21. De daartegen gerichte klachten van
onderdeel 2slagen niet (zie hierna in 3.51 e.v.). Ook heeft het hof het argument van Dexia dat de gebruikelijke werkwijze in dit geval niet is gevolgd, zoals ook volgt uit de verklaring van de Afnemer, en dat de in de dagvaarding gestelde gang van zaken niet aansluit bij de getuigenverklaring van de beweerdelijke betrokken medewerker van Spaar Select, verworpen in rov. 3.13 en 3.15. De daartegen gerichte klachten van
onderdeel 1.2 sub a, d en e(waarnaar het onderdeel verwijst) slagen niet (zie hierna in 3.27 e.v.).

3.14.3

In de tweede plaats gaat het argument dat van Dexia wordt verlangd dat zij een negatief feit zou stellen of bewijzen, niet op. Het hof overweegt dat het op de weg van Dexia had gelegen om concreet toe te lichten dat en op welke wijze Spaar Select in het onderhavige geval van zijn gebruikelijke werkwijze is afgeweken. Daarvoor volstaat dat Dexia toelicht waaruit de betrokkenheid van Spaar Select in dit geval bestond, aan de hand waarvan dan kan worden vastgesteld of die betrokkenheid al dan niet overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Het stellen van negatieve feiten is daarbij niet aan de orde.

3.14.4

In de derde plaats gaat het argument van Dexia dat de Afnemer over de relevante informatie beschikt en Dexia niet, eraan voorbij dat het hof in rov. 3.15 uitdrukkelijk tot het oordeel komt dat de informatie over de betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst met de Afnemer zich wel degelijk in het domein van Dexia bevond. In dat verband heeft het hof gewicht toegekend aan de betrokkenheid van Dexia bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Deze betrokkenheid blijkt nader uit de door het middel niet of tevergeefs (zie hierna in 3.50 e.v.) bestreden oordelen van het hof in rov. 3.16-3.20, dat Dexia nauw heeft samengewerkt met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia en dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf. In het licht daarvan is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.15 de algemene betwisting door Dexia van concrete en specifieke stellingen van de Afnemer dat hij is geadviseerd, onvoldoende gemotiveerd heeft bevonden. Gezien de door het hof vastgestelde betrokkenheid van Dexia bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select kan niet worden gezegd dat de vraag of in dit specifieke geval beleggingsadvies aan de Afnemer is gegeven een omstandigheid betreft die (exclusief) ligt in het domein van de Afnemer en niet (ook) raakt aan het domein van Dexia. Indien Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal (en dus mogelijk ook in dit geval) beleggingsadvies gaf, dan kan Dexia – mede gelet op de omstandigheid dat artikel 41 NR Pro 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optreden tussenpersoon zonder vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden (zie hierover nader de bespreking van
onderdeel 1.1 sub a onder (iv)) – niet volstaan met de tegenwerping dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij het gesprek tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select.

3.14.5

In de vierde plaats kan het beroep van Dexia op het tijdsverloop tussen het sluiten van de overeenkomst en de advisering door Spaar Select in 2000, en het beroep daarop van de Afnemer in 2018 haar niet baten. Dexia voert in dit verband aan dat zij in 2018 niet meer kon vaststellen wat zich concreet in de verhouding tussen de Afnemers en Spaar Select heeft voorgedaan en dat van haar niet verwacht kan worden dat zij informatie bijna twee decennia zou bewaren.

Voor zover dit argument van Dexia veronderstelt dat zij eerst in 2018 aanleiding had na te gaan wat zich concreet in de verhouding tussen de Afnemer en Spaar Select heeft voorgedaan, gaat het mijns inziens niet op. Het argument ziet eraan voorbij dat Dexia naar het oordeel van het hof ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal beleggingsadvies gaf. Het hof kon daaraan de conclusie verbinden dat het op de weg van Dexia lag om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de Afnemer navraag te doen bij Spaar Select naar de aard van de betrokkenheid van Spaar Select (zie hierover nader de bespreking van
subonderdeel 1.1 sub a onder (iv).
Voor zover dit argument van Dexia veronderstelt dat zij, indien zij destijds informatie had ingewonnen, deze informatie niet gedurende bijna twintig jaar had behoeven te bewaren, gaat het mijns inziens ook niet op. Het hof heeft in rov. 3.7 – in het kader van het beroep van Dexia op verjaring – geoordeeld dat al in 2005 voor Dexia voldoende duidelijk was welke verwijten haar werden gemaakt over de door haar aangeboden effectenleaseproducten, waaronder de schending van de vergunningsplicht door tussenpersonen. Dit is niet alleen relevant voor de vraag of de vordering van de Afnemer is verjaard, maar brengt ook met zich dat Dexia er destijds al rekening mee kon houden dat zij door de Afnemer aansprakelijk zou worden gesteld in verband met een eventuele schending van de vergunningsplicht door Spaar Select, en dat er voor Dexia aanleiding bestond om relevante informatie daarover veilig te stellen en te bewaren.

3.14.6

In de vijfde plaats faalt het betoog van Dexia dat de Afnemer niet heeft onderbouwd welke concrete handelingen tot de vermeend gebruikelijke werkwijze van Spaar Select zouden hebben behoord. Het hof heeft overwogen dat de Afnemer concrete stellingen heeft ingenomen over wat in zijn geval is gebeurd (rov. 3.13) en dat uit de (in rov. 3.16 bedoelde) producties blijkt dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select daarbij aansluit (rov. 3.15). Het hof is (in rov. 3.17) ingegaan op de in rov. 3.16 onder a bedoelde productie, de tekst van de website van Spaar Select van april 2001. Voorts is het hof (in rov. 3.20) aan de hand van door Dexia overgelegde verklaringen van klanten ingegaan op de wijze waarop de gesprekken met de medewerker van Spaar Select zijn verlopen. Hieruit laat de door het hof bedoelde gebruikelijke werkwijze zich voldoende afleiden
Ten eerste overweegt het hof (in rov. 3.17) dat Dexia niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de tekst op de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met de Afnemer correct weergeeft. Uit die tekst volgt onder meer – zie ook hierna bij de bespreking van
onderdeel 1.2 sub b onder (ii)− dat de adviseur van Spaar Select begint met een inventarisatie van de huidige situatie, dat naar aanleiding van de wensen van de afnemer wordt bepaald wat de meest geschikte spaarvorm is om die wensen te realiseren en dat wordt bepaald welke aanbieder de beste aanbieding kan doen om die wensen afnemers te realiseren. Een en ander mondt uit in een advies in de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan.
Ten tweede volgt uit rov. 3.20 dat elementen van de vaste werkwijze van Spaar Select bestaan uit het voeren van één of meer gesprekken met de afnemers waarin het doel van de gewenste vermogensopbouw en de financiële middelen die de klant daarvoor beschikbaar had werden besproken, en dat aan de klanten vervolgens een daarbij passend product als deugdelijk is gepresenteerd. Hieruit blijkt dat het hof de vorm waarin het advies wordt gegeven – al dan niet in de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan – kennelijk van minder belang heeft geacht.^[18]Er is dus, samengevat, contact geweest tussen de afnemer en (de medewerker van) Spaar Select waarin (tot op zekere hoogte) is ingegaan op de persoonlijke financiële situatie en doelen van de Afnemer en vervolgens een specifiek product is gepresenteerd als geschikt voor de Afnemer.

3.15

Gelet op het voorgaande slagen de klachten van
onderdeel 1.1 sub a onder (i) en (ii)naar mijn mening niet.

3.16

De klacht van
onderdeel 1.1 sub a onder (iii)bestrijdt dat een basis voor de aan Dexia opgelegde stelplicht kan worden gevonden in de overwegingen van het hof in rov. 3.15 dat, omdat Dexia ermee bekend zou zijn dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan cliënten die zij aanbracht als afnemer bij Dexia: (A) het ingevolge artikel 41 NR Pro 1999 op de weg van Dexia zou liggen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de Afnemer navraag te doen bij Spaar Select wat de aard van de betrokkenheid van Spaar Select is geweest; (B) Dexia zo had kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de Afnemer kon en mocht aangaan; en (C) het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar kon worden verlangd.
De klacht voert aan dat de stelplicht van Dexia in het kader van haar betwisting afhangt van wat de Afnemer heeft gesteld. Omdat de Afnemer zijn stellingen niet concreet heeft onderbouwd, kon Dexia volstaan met het verweer dat de vaste werkwijze in veel gevallen niet werd gevolgd, dat de beweerde gebruikelijke werkwijze in dit geval ook niet is gevolgd, en dat de door de Afnemer gestelde gang van zaken ook niet aansluit op de verklaring van de beweerdelijk betrokken medewerker van Spaar Select.
Het is volgens de klacht niet relevant of en zo ja welke onderzoeksplicht volgt uit artikel 41 NR Pro 1999, omdat dat artikel niet ziet op de stelplicht en bewijslast in een civiele zaak als de onderhavige.

3.17.1

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Het hof heeft niet miskend dat de stelplicht van Dexia in het kader van haar betwisting afhangt van wat de Afnemer heeft gesteld (zie hiervoor in 3.13.2) en het hof kon van Dexia verlangen dat zij concreet stelt en toelicht dat en op welke wijze in het onderhavige geval is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze (zie hiervoor in 3.13.3 en 3.14.2).

3.17.2

Het argument dat artikel 41 NR Pro 1999 niet ziet op stelplicht en bewijslast in een civiele zaak als de onderhavige, gaat eraan voorbij dat het hof op deze bepaling wijst om te motiveren waarom van Dexia kan worden verwacht dat zij concreet stelt en toelicht waarom in het onderhavige geval is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Bij de beoordeling door de feitenrechter van de vraag of bepaalde stellingen voldoende (gemotiveerd) zijn betwist, kan immers relevant zijn in hoeverre de betwistende partij redelijkerwijs in staat was om haar betwisting nader te motiveren en onderbouwen. In dat verband kan het hof betekenis toekennen aan artikel 41 NR Pro 1999 ook indien dit artikel als zodanig niet op de stelplicht in een civiele procedure ziet.
Het hof wijst in rov. 3.15 in de eerste plaats op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, de bekendheid van Dexia daarmee en de verplichtingen van Dexia in het kader van artikel 41 NR Pro 1999. In de tweede plaats wijst het hof op het memorandum van Dexia van 26 maart 2007, waarin Dexia tot de conclusie is gekomen dat doorgaans sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Het hof overweegt dat Dexia niet heeft uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk is voorafgegaan − zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is om na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Hiermee heeft het hof toereikend gemotiveerd, waarom het hof ook de verplichtingen van Dexia in het kader van artikel 41 NR Pro 1999 relevant heeft geacht bij de beoordeling van de stelplicht van Dexia.

3.18

Volgens
onderdeel 1.1 sub a onder (iv)is onjuist of onbegrijpelijk dat op grond van artikel 41 NR Pro 1999 op Dexia een controleplicht zou rusten om te beoordelen of een afnemer van een effectenleaseproduct is geadviseerd en dat het nalaten daarvan voor rekening van Dexia komt bij de beoordeling of Dexia voldoende gemotiveerd heeft betwist. Een dergelijke controleplicht van Dexia volgt niet uit artikel 41 NR Pro 1999.
Voor zover Dexia zou hebben beschikt of kunnen beschikken over informatie ten aanzien van wat zich tussen de Afnemer en Spaar Select heeft afgespeeld, kon niet van Dexia worden verwacht dat zij deze informatie zou bewaren tot aan het moment waarop de Afnemer zich op de advisering heeft beroepen.
Ook overigens kon dit niet van Dexia worden gevergd aangezien bij het aangaan van de overeenkomst met de Afnemer een nadere duiding van het begrip ‘beleggingsadvies’ ontbrak. Het oordeel van het hof gaat er ten onrechte van uit dat destijds duidelijk was wat geoorloofd was, en waar de grens lag tussen advisering en de toegestane werkzaamheden van een cliëntenremisier. De beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select doet aan het voorgaande niet af, omdat toentertijd – en ook nog in 2022 − niet duidelijk was dat het bij deze werkwijze ging om advisering. Ook daarom bestond geen aanleiding voor Dexia om na te gaan of sprake was van advisering door Spaar Select, aldus de klacht.

3.19.1

Deze klacht slaagt niet. De Wte 1995 moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, hij over een vergunning dient te beschikken. De aanbieder van een effectenleaseproduct handelt in strijd met het verbod van artikel 41 NR Pro 1999 indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.^[19]Het was aan Dexia om te waarborgen dat zij zou voldoen aan artikel 41 NR Pro 1999.^[20]

3.19.2

In het midden kan blijven in hoeverre uit artikel 41 NR Pro 1999 voor Dexia een verplichting voortvloeide om bij Spaar Select informatie in te winnen over de aard van de betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst met de Afnemer. Ook als uit artikel 41 NR Pro 1999 op zichzelf niet een dergelijke verplichting voor Dexia voortvloeit, is – gelet op het feit dat Dexia aan artikel 41 NR Pro 1999 moest voldoen, dat Spaar Select in haar gebruikelijke werkwijze verder ging dan toegestaan onder de vrijstelling op de vergunningsplicht, en de betrokkenheid van Dexia bij en de bekendheid van Dexia met die gebruikelijke werkwijze – niet onbegrijpelijk dat het hof het voor rekening van Dexia laat dat zij kennelijk heeft nagelaten om (door navraag te doen bij Spaar Select) zeker te stellen dat zij aan artikel 41 NR Pro 1999 voldeed, voor zover Dexia daardoor in een concrete zaak als niet in staat is om gemotiveerd te betwisten dat Spaar Select een beleggingsadvies aan de Afnemer heeft verstrekt.

3.19.3

Voor zover Dexia zich in dit verband beroept op het tijdsverloop tussen het aangaan van de effectenleaseovereenkomst en het beroep op artikel 41 NR Pro 1999 in deze procedure, verwijs ik naar hetgeen daarover is opgemerkt in 3.14.5.

3.19.4

Het argument dat bij het aangaan van de overeenkomst met de Afnemer een nadere duiding van het begrip ‘beleggingsadvies’ ontbrak, kan Dexia niet baten. Dexia, als professionele effecteninstelling op wie een bijzondere zorgplicht rust in relatie tot beleggers die zij als klant accepteert, dient in verhouding tot die beleggers het risico te dragen van de onjuistheid van de door haar aan de regelgeving gegeven uitleg.^[21]

3.2

De klacht van
onderdeel 1.1 sub a onder (v)komt erop neer dat uit dat uit het memorandum van Dexia van 26 maart 2007, waarnaar het hof in rov. 3.15 verwijst, niet volgt dat het op de weg van Dexia had gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in het onderhavige geval is afgeweken van de (beweerde) gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en/of gemotiveerd te onderbouwen dat in de onderhavige zaak geen advies is gegeven. Daartoe voert de klacht aan, samengevat: (a) dat het memorandum niets zegt over dit concrete geval, ook omdat het dateert van na het aangaan van de effectenleaseovereenkomst in dit geval; (b) het memorandum niet afdoet aan de stelplicht; en (c) het memorandum er niet aan afdoet dat er geen controleplicht was voor Dexia om de redenen die zijn uiteengezet in
onderdeel 1.1 sub a onder (iv).

3.21

Deze klacht slaagt niet. De argumenten onder (a) en (b) gaan voorbij aan de context waarbinnen het hof aan het memorandum van 26 maart 2007 refereert (zie hiervoor in 3.17.2). Bij de beoordeling door de feitenrechter van de vraag of bepaalde stellingen voldoende (gemotiveerd) zijn betwist, kan relevant zijn in hoeverre de betwistende partij redelijkerwijs in staat was om haar betwisting nader te motiveren en onderbouwen. Het hof overweegt dat in het memorandum van Dexia van 26 maart 2007 wordt geconcludeerd dat de werkzaamheden van tussenpersonen doorgaans ook het geven van beleggingsadvies omvatte. Deze conclusie ziet dus op de daaraan voorafgaande periode. Deze conclusie impliceert dat Dexia in beginsel achteraf kon nagaan of sprake was van advisering. Het is in dat licht niet onbegrijpelijk dat het hof verlangde dat Dexia nader zou toelichten hoe de conclusie van het memorandum − en het daaraan kennelijk ten grondslag liggende onderzoek − zich verhouden tot de stelling van Dexia dat zij achteraf niet kon nagaan of sprake is van advisering. Voor het overige faalt de klacht om de redenen waarom
onderdeel 1.1 sub a onder (iv)faalt.

3.22

Uit het voorgaande volgt dat
onderdeel 1.1 sub afaalt.

Onderdeel 1.1 sub b

3.23

Onderdeel 1.1 sub bbevat een klacht voor het geval rov. 3.15 zo moet worden gelezen dat het hof daarin een verzwaarde stelplicht voor Dexia heeft aangenomen. Dit is onjuist of ontoereikend gemotiveerd, omdat voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht alleen aanleiding bestaat in bijzondere situaties. In dit geval is er juist alle reden om geen verzwaarde stelplicht van Dexia aan te nemen (i) omdat Dexia anders een negatief feit zou moeten stellen, (ii) omdat de Afnemer beschikt over de relevante informatie en (iii) gezien het tijdsverloop, aldus de klacht..

3.24

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof moet niet zo worden begrepen dat het hof Dexia heeft belast met een verzwaarde stelplicht of motiveringsplicht ter zake van haar betwisting van de stellingen van de Afnemer. Het hof heeft een afweging gemaakt van de kwaliteit van de stellingen van de Afnemer enerzijds en betwistingen daarvan door Dexia anderzijds. Het hof heeft de stellingen van de Afnemer zodanig concreet en voldoende onderbouwd geacht, dat Dexia niet kon volstaan met een algemene betwisting.

3.25

Onderdeel 1.1slaagt niet.

Onderdeel 1.2

3.26

Onderdeel 1.2klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.15 (eerste tot en met vierde volzin) dat de door de Afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst neerkomt op beleggingsadvies, dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de Afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld en dat de Afnemer zijn stelling dat sprake is van beleggingsadvies daarmee voldoende heeft onderbouwd. Het onderdeel bevat onder
sub a-fverschillende klachten.

Onderdeel 1.2 sub a

3.27

Onderdeel 1.2 sub aklaagt dat van advisering geen sprake is op grond van de door de Afnemer geschetste betrokkenheid van Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomst, althans dat het hof niet tot het oordeel kon komen dat de Afnemer zijn stelling dat sprake is van advisering voldoende heeft onderbouwd. De klacht komt erop neer dat de enkele aanprijzing van een product als geschikt niet kwalificeert als beleggingsadvies, maar dat voorafgaand aan het doen van de aanbeveling de nodige informatie moet worden ingewonnen en afgewogen over de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen.
Uit de gestelde gebruikelijk werkwijze van Spaar Select valt niet af te leiden of in het concrete geval van de Afnemer daadwerkelijk de nodige informatie is ingewonnen over zijn kennis en ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en beleggingsdoelstellingen, en dat daadwerkelijk zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen (althans, de indruk is gewekt dat die is meegewogen). De klacht beroept zich op artikel 52 Uitvoeringsrichtlijn Pro MiFID I, de in 2010 door het Comité van Europese Effectentoezichthouders gepubliceerde ‘Questions and Answers’, de ratio van de regel van het arrest
B/Dexiaen het onderscheid tussen het geven van beleggingsadvies en de toegestane activiteiten van een cliëntenremisier. Ook uit de door de Afnemer gestelde omstandigheden van het geval volgt niet dat sprake is van advisering, aldus de klacht.

3.28

Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de (hiervoor in 3.3.1 genoemde) rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor een gepersonaliseerd beleggingsadvies voldoende is dat een specifiek effectenleaseproduct door een tussenpersoon is voorgesteld als geschikt voor een afnemer óf dat een aanbeveling berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer.^[22]Als een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor een afnemer, dan is op grond van deze rechtspraak niet vereist dat de tussenpersoon informatie over de cliënt heeft ingewonnen en/of afgewogen. Volgens de weergave van de stellingen van de Afnemer, zoals opgenomen in rov. 3.13 heeft Spaar Select het door de Afnemer afgesloten product in ieder geval aan hem voorgesteld als geschikt voor hem. Dat is voldoende voor het oordeel dat er sprake is van een gepersonaliseerd beleggingsadvies.

Onderdeel 1.2 sub b

3.29

Onderdeel 1.2 sub bklaagt dat de overweging (in rov. 3.15, derde volzin) dat de door de Afnemer gestelde feiten aansluiten op een (beweerde) gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, niet kan bijdragen aan het oordeel dat de Afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende heeft onderbouwd. Deze klacht wordt
onder (i)-(iv)nader uitgewerkt.

3.3

De klacht van
onderdeel 1.2 sub b onder (i)houdt in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft geconcretiseerd waaruit de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select precies bestond.

3.31

Deze klacht faalt op de gronden die hiervoor (in 3.14.6) zijn vermeld bij de bespreking van
onderdeel 1.1 sub a onder (i).

3.32

De klacht van
onderdeel 1.2 sub b onder (ii)komt erop neer dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is als het bestreden arrest zo moet worden gelezen dat de beweerde gebruikelijke handelswijze van Spaar Select zou hebben bestaan uit de concrete handelingen die volgen uit de producties zoals besproken in rov. 3.16, te weten dat Spaar Select (i) een planning voor de korte, middellange en lange termijn zou maken; (ii) een inventarisatie van de situatie van de afnemer zou maken; (iii) de meest geschikte spaarvorm voor de afnemer zou vaststellen; en (iv) de afnemer een ‘persoonlijk financieel plan’ zou presenteren waarmee hij zijn wensen kon realiseren. Ten eerste volgt uit de in rov. 3.16 aangehaalde producties niet dat Spaar Select standaard of op grote schaal deze handelingen verrichtte ten behoeve van afnemers. Ten tweede volgt uit de stellingen en verklaringen van de Afnemer dat Spaar Select de (beweerde) gebruikelijke werkwijze in zijn geval juist niet heeft gevolgd. De handelingen die de Afnemer heeft gesteld sluiten niet aan op de concrete handelingen die volgen uit de (citaten van) producties besproken in rov. 3.16, aldus de klacht.

3.33

Deze klacht slaagt niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof is niet ervan uitgegaan dat de gebruikelijke wijze van Spaar Select steeds alle in de klacht onder (i)-(iv) bedoelde elementen heeft omvat. Uit rov. 3.17 en 3.20 volgt voldoende duidelijk waaruit de door het hof aangenomen gebruikelijke werkwijze van Spaar Select bestaat (zie hiervoor in 3.14.6 bij de bespreking van
onderdeel 1.1 sub a onder (i)). Het hof heeft de vorm waarin het advies wordt gegeven – al dan niet in de vorm van een Persoonlijk Financieel Plan – kennelijk van minder belang heeft geacht. Hetzelfde geldt voor de vraag of, zoals vermeld op de website van Spaar Select, een planning voor de korte, middellange en lange termijn is gemaakt.

Uit de stellingen van de Afnemer volgt in ieder geval dat sprake is geweest van een gesprek tussen de Afnemer en een medewerker van Spaar Select. Daarin is gesproken over het spaargeld, is het spaardoel van de Afnemer aan de orde geweest en heeft de medewerker van Spaar Select een specifiek product aanbevolen.^[23]De verklaring van de Afnemer is hiermee in lijn, althans daarmee niet in strijd, volgens het hof (rov. 3.13). Daarom is het feitelijke oordeel van het hof dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select ‘aansluit’ bij de concrete stellingen van de Afnemer niet onbegrijpelijk te noemen.

3.34

De klacht van
onderdeel 1.2 sub b onder (iii)houdt in dat uit de beweerde omstandigheid dat de gestelde feiten aansluiten op een (beweerde) gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet volgt dat
in dit gevalsprake is van een aanbeveling die berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de Afnemer of een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de Afnemer. Het hof heeft dit miskend of zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht.
Onderdeel 1.2 sub b onder (iv)voegt hieraan toe dat het oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof met Dexia heeft aangenomen dat de door het hof aangenomen gebruikelijke werkwijze “
niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven” en dat door Spaar Select enkel “
op grote schaal” – en dus niet in alle gevallen – werd geadviseerd. Als niet vaststaat dat Spaar Select de vaste werkwijze
altijdis gevolgd, althans vaststaat dat Spaar Select niet altijd heeft geadviseerd, biedt de gebruikelijke werkwijze onvoldoende onderbouwing om op basis daarvan aan te nemen dat
in dit concrete gevalis geadviseerd. Het hof had nader moeten motiveren waarom de gebruikelijk werkwijze in dit geval voldoende onderbouwing biedt om aan te nemen dat de Afnemer voldoende heeft onderbouwd dat in zijn geval is geadviseerd. Dat geldt te meer in het licht van het betoog dat (i) geen sprake was van een gebruikelijke werkwijze, althans (ii) deze (vermeende) gebruikelijke werkwijze in dit geval niet is gevolgd. Aldus de klacht.

3.35

Deze klachten komen neer op een herhaling van de klachten van
onderdeel 1.1 sub a onder (i) en (ii)en dienen daarom te falen op de eerder aangegeven gronden (zie met name hiervoor in 3.13.1-3.13.4). Indien deze klacht onder de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select verstaat wat daarover is aangevoerd in
onderdeel 1.2 sub b onder (ii), verwijs ik naar mijn bespreking van die klacht.

3.36

Onderdeel 1.2 sub bslaagt niet.

Onderdeel 1.2 sub c

3.37

Onderdeel 1.2 sub cklaagt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is, omdat daarvoor blijkens rov. 3.13 en 3.15 mede dragend is dat uit de stellingen van de Afnemer blijkt dat het specifieke effectenleaseproduct van de Afnemer volgens Spaar Select geschikt was voor de situatie van de Afnemer. De klacht houdt in dat (i) het enkele feit dat Spaar Select het product “
geschikt” heeft genoemd onvoldoende is voor het aannemen van een gepersonaliseerde aanbeveling en dat (ii) uit de inleidende dagvaarding onder “
A. Feiten in deze zaak” niet volgt dat de medewerker van Spaar Select zou hebben verklaard dat het product “
geschikt” voor de Afnemer was.

3.38

Ook deze klacht faalt. Het argument genoemd onder (i) gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het kennelijk meer verlangt dan de omstandigheid dat Spaar Select een specifiek product als geschikt voor de Afnemer heeft voorgesteld.
Het argument onder (ii) staat er op zichzelf niet aan in de weg dat het hof de stellingen van de Afnemer zo heeft opgevat dat de medewerker van Spaar Select het product Allround Sparen als geschikt voor de Afnemer heeft voorgesteld.

Onderdeel 1.2 sub d

3.39

Onderdeel 1.2 sub dklaagt dat het oordeel van het hof, om de in de procesinleiding genoemde redenen, onbegrijpelijk is in het licht van de getuigenverklaring die de Afnemer ten overstaan van de kantonrechter heeft afgelegd. De klacht voert onder meer aan dat er slechts één product is besproken en dat de medewerker van Spaar Select niet kon beschikken over relevante persoonlijke (financiële) informatie.

3.4

Deze klacht gaat uit van de eisen die volgens Dexia moeten worden gesteld aan het gepersonaliseerde aanbeveling. De klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Zie hiervoor bij de bespreking van
onderdeel 1.2 sub a. Zie voorts de bespreking van
onderdeel 1.2 sub c.

Onderdeel 1.2 sub e

3.41

Onderdeel 1.2 sub eklaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in rov. 3.15, zesde volzin) dat uit de verklaring van de medewerker van Spaar Select niet kan worden afgeleid dat in het geval van de Afnemer is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De medewerker heeft verklaard (i) dat hij zich geen gesprek met de Afnemer kan herinneren en (ii) dat de Afnemer onmogelijk cliënt van hem kan zijn geweest, omdat de door de Afnemer geschetste handelswijze haaks staat op hoe de medewerker destijds te werk ging, aldus de klacht.

3.42.1

Deze klacht slaagt niet. Uit de omstandigheid onder (i) dat de betrokken medewerker van Spaar Select in zijn getuigenverhoor heeft verklaard dat hij zich geen gesprek met de Afnemer kan herinneren, kan niet worden afgeleid dat Spaar Select in het geval van de Afnemer is afgeweken van zijn gebruikelijke werkwijze.

3.42.2

De verklaring van de betrokken medewerker ten aanzien van het punt onder (ii) luidt: “
Als u mij voorhoudt dat [de Afnemer] heeft gezegd dat er één gesprek is geweest en dat een tweede contactmoment een week later zou zijn maar dat dat niet is doorgegaan, dat de vertegenwoordiger van Spaar Select de stukken zou hebben afgegeven bij de buren en zich zou hebben laten verontschuldigen, dan kan ik alleen maar zeggen dat dit niet mogelijk is. Bij het tweede moment heb je immers een handtekening nodig van de klant en je kunt dus niet zo maar stukken in de bus gooien. Ik ga er dan vanuit dat dit een cliënt van mij is want ik heb dat nooit zo gedaan.”^[24]Dit onderdeel van de verklaring ziet niet op elementen van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select die het hof van belang acht. Ook deze verklaring kan daarom niet bijdragen aan de conclusie dat in het geval van de Afnemer is afgeweken van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk in het licht van deze verklaring.

Onderdeel 1.2 sub f

3.43

Onderdeel 1.2 sub fklaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 en 3.15 − dat uit de door de Afnemer overgelegde producties voldoende volgt dat Spaar Select een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de Afnemer over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld, en dat de Afnemer daarmee zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende heeft onderbouwd − ook anderszins onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe worden op p. 29-33 van de procesinleiding verschillende argumenten aangevoerd.

3.44

De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de in de klacht gebruikte argumenten. Ik licht dat toe.

3.45.1

In de eerste plaats wordt (op p. 29) betoogd dat het hof heeft miskend dat niet is voldaan aan de op de Afnemer rustende stelplicht en bewijslast: de Afnemer had feiten en omstandigheden moeten stellen waarmee hij aantoont dat in zijn geval sprake is geweest van advisering, waardoor een afwijking van het hofmodel gerechtvaardigd is.

3.45.2

Dit betoog gaat niet op, omdat de Afnemer naar het oordeel van het hof feiten en omstandigheden gesteld die er op neerkomen dat in zijn geval sprake is geweest van advisering. Voor zover de klacht veronderstelt dat de stellingen van de Afnemer op dit punt aan bijzondere eisen zouden moeten voldoen op de grond dat sprake is van een afwijking van het hofmodel, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. De klacht verwijst verder nog naar een aantal stellingen van Dexia die reeds zijn besproken in het kader van andere klachten van het middel.

3.46.1

In de tweede plaats wordt (op p. 30-32) betoogd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, omdat de Afnemer in de dagvaarding slechts blote stellingen heeft ingenomen over hoe Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst. De overweging in rov. 3.13 dat de Afnemer een “concrete uiteenzetting” heeft gegeven van de wijze waarop Spaar Select heeft maakt het voorgaande niet anders, omdat het er niet aan af doet dat (nog steeds) sprake is van blote stellingen. Dit wordt evenmin anders door de overgelegde producties, nu die geen onderbouwing bieden voor de stelling van de Afnemer dat hij in zijn concrete geval is geadviseerd. Ook de getuigenverklaring van de Afnemer bevat enkel niet onderbouwde stellingen.

3.46.2

Dit betoog gaat niet op om de redenen die zijn genoemd bij de bespreking van
onderdeel 1.1 sub a.

3.47.1

In de derde plaats wordt (op p. 32-33) betoogd dat het voorgaande – dat de stellingen van de Afnemer in deze procedure niet volstaan voor het aannemen van advisering door Spaar Select, althans dat een nadere onderbouwing van de Afnemer noodzakelijk was in het licht van de betwisting door Dexia – temeer geldt in het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval, namelijk dat de Afnemer pas (a) ruim achttien jaar na het sluiten van de overeenkomst en (b) na bijna dertien jaar rechtsbijstand door Leaseproces – die in 2005 een uitvoerige inventarisatie zou hebben gemaakt van de situatie van de Afnemer en zijn aanspraken op Dexia zou hebben beoordeeld – voor het eerst deze uiteenzetting heeft gedaan. Door dit tijdsverloop kon Dexia de stellingen van de Afnemer niet concreter betwisten dan zij heeft gedaan, en mocht van de Afnemer een nadere onderbouwing worden verwacht.

3.47.2

Deze klacht faalt om de redenen genoemd in 3.14.5.

3.48

Onderdeel 1.2slaagt niet.

3.49

Naar mijn mening faalt, gelet op het voorgaande, ook het betoog van Dexia (in haar schriftelijke toelichting nr. 12) dat geen sprake is van gelijke proceskansen/
equality of armsals de Afnemer kan volstaan met algemene stellingen en van Dexia een concrete betwisting wordt verwacht over een situatie waar zij niet bij was en waarover zij ook anderszins geen wetenschap hoefde te hebben. Daarbij is met name van belang dat het hof heeft geoordeeld en naar mijn mening kon oordelen dat de kennis over wat tussen de Afnemer en Spaar Select is voorgevallen mede in het domein van Dexia lag.

3.5

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat
onderdeel 1niet slaagt.

Onderdeel 2 (bekendheid Dexia met advisering Afnemer door Spaar Select)

3.51

Onderdeel 2richt zich tegen rov. 3.16-3.21 waarin het hof, samengevat, oordeelt dat Dexia ermee bekend was dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select beleggingsadvies werd verleend aan potentiële klanten en dat het gezien deze gebruikelijke werkwijze op de weg van Dexia had gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de Afnemer navraag te doen bij Spaar Select om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. In ieder geval had Dexia behoren te weten dat Spaar Select de Afnemer had geadviseerd.

3.52

Onderdeel 2 sub abevat op de
onderdelen 1.1 en 1.2voortbouwende klacht en faalt in het verlengde daarvan.

3.53

Onderdeel 2 sub bbehoeft (gezien de schriftelijke toelichting namens Dexia nr. 14) slechts bespreking voor zover daarin wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat Dexia heeft aangevoerd dat wetenschap van advisering niet kan worden aangenomen op grond van een gebruikelijke werkwijze, omdat van een gebruikelijke werkwijze geen sprake was.

3.54

De klacht faalt. Voor zover het onderdeel klachten bevat die zijn gericht tegen de overwegingen van het hof dat sprake was van een gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en tegen de aan die overwegingen door het hof verbonden conclusies, zijn deze klachten hiervoor besproken en verworpen. Ik verwijs met name naar de bespreking van de
onderdelen 1.1 sub a, 1.2 sub b en 1.2 sub f.

3.55

De
onderdelen 2 sub c en 2 sub dbehoeven geen bespreking, omdat zij zijn ingetrokken.

3.56

Onderdeel 2slaagt niet.

Onderdeel 3 (voortbouwklacht)

3.57

Onderdeel 3bevat een op de
onderdelen 1 en 2voortbouwende klacht en faalt in het verlengde daarvan.

Slotsom

3.58

De slotsom is dat geen van de onderdelen van het cassatiemiddel slaagt, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Plv.

Hoge Raad bevestigt onrechtmatigheid Dexia wegens niet-toegestane advisering door Spaar Select bij effectenleaseovereenkomst