ECLI:NL:PHR:2024:546

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/03621

Zitting17 mei 2024

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. S.F. Sagel,

tegen

De Staat der Nederlanden(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[verzoeker]respectievelijk
de Staat.

1.Inleiding en samenvatting

1.1 In deze Caribische zaak is Nederlands arbeidsrecht van toepassing. Het draait om het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte (art. 7:670 lid 1 BW Pro). Dat verbod is niet van toepassing op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het ontbindingsverzoek door de rechter is ontvangen (art. 7:671b lid 7 BW). In deze zaak is in geschil of de werknemer op die datum al ziek was.

1.2 [verzoeker] heeft met de Staat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, op grond waarvan hij in april 2021 wordt uitgezonden naar de Nederlandse Vertegenwoordiging op het land Sint Maarten, afgekort als
VNP.^[1]Zijn gezin blijkt moeite te hebben daar te aarden. [verzoeker] meldt dit bij zijn werkgever, waarna gesprekken ontstaan over zijn ‘commitment’, terugkeer naar Nederland en beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] is het niet eens met de voorstellen die hem worden gedaan.

1.3 Op 20 november 2021 meldt [verzoeker] zich ziek. De bedrijfsarts adviseert een ‘time-out’ in te lassen en een bemiddelaar in te schakelen om tot een oplossing te komen van wat lijkt op een arbeidsconflict. Sindsdien heeft [verzoeker] tot het einde van zijn dienstverband (1 september 2022) geen arbeid meer verricht op VNP. Hij heeft wel meegewerkt aan (veertien) mediationsessies tussen half januari en eind maart 2022. Die leiden niet tot een oplossing van het conflict en een herplaatsingsonderzoek resulteert niet in een andere functie.

1.4 Op 17 mei 2022, bijna een half jaar na zijn eerdere ziekmelding, meldt [verzoeker] zich opnieuw ziek bij zijn werkgever. De bedrijfsarts oordeelt dat die datum van de tweede ziekmelding de eerste dag is dat [verzoeker] door ziekte niet heeft gewerkt en er vanaf die datum sprake is van arbeidsongeschiktheid.

1.5 Daags daarvoor heeft de Staat bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten (hierna:
het Gerecht) een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Het Gerecht wijst dat verzoek toe en ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 september 2022. In hoger beroep bevestigt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna:
het hof) deze beschikking. Het oordeelt dat [verzoeker] geen beroep toekomt op het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, omdat zijn arbeidsongeschiktheid een aanvang heeft genomen ná de datum van het ontbindingsverzoek. Bij de gemaakte beoordeling voert het hof een weging van de omstandigheden uit: verklaringen van de bedrijfsarts tegenover twee verklaringen van de huisarts van [verzoeker] en verschillende van [verzoeker] zelf.

1.6 Tegen de gegeven beoordeling keert zich het cassatieberoep. Naar ik meen tevergeefs.

1.7 Vandaag neem ik ook conclusie in de zaak met het zaaknummer 23/03622 tussen dezelfde partijen. Het cassatieberoep van [verzoeker] in die zaak bestaat enkel uit voortbouwklachten en is gericht tegen de beschikking van het hof over loondoorbetaling. Daarin bouwt het hof voort op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de hier voorliggende zaak.

2.Feiten

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[2]

2.2

Partijen hebben op 6 april 2021 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend.^[3]Zij zijn daarbij overeengekomen dat [verzoeker] met ingang van 2 maart 2021 bij de Staat in dienst zou treden in de functie van (Senior) Beleidsmedewerker op de vestiging van de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten. Als einddatum vermeldt de arbeidsovereenkomst 28 februari 2025, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door ieder van partijen, schriftelijk en tegen het einde van de kalendermaand met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn.

2.3

Het overeengekomen salaris bedraagt bruto € 5.825,02 per maand. [verzoeker] heeft in verband met zijn uitzending recht op ‘buitenlandtoelagen’ op grond van het Voorzieningenstelsel Uitzendingen Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna:
VUBZK). Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard.

2.4

Vanaf augustus 2021 vinden er gesprekken plaats tussen [verzoeker] en zijn werkgever,^[4]waarbij [verzoeker] onder meer aangeeft dat zijn gezin niet goed kan aarden in Sint Maarten.

2.5

Bij e-mail van 22 oktober 2021^[5]bericht de (toenmalige) Nederlandse Vertegenwoordiger aan [verzoeker] onder andere het volgende:

“In het gesprek heb je te kennen gegeven dat je het verblijf op Sint Maarten en daarmee de betrekking bij VNP wenst te beëindigen en dat je met jouw gezin wilt terugkeren naar Nederland. De reden die je daarvoor hebt aangegeven is dat het gezin niet gelukkig is op Sint Maarten.

(...) Mijn voorstel is om twee maanden opzegtermijn te hanteren en dat je per 2 december 2021 je

ontslag indient. (…).”

2.6

Bij e-mail van 24 oktober 2021^[6]aan de Nederlands Vertegenwoordiger reageert [verzoeker] hierop als volgt:

“Het is (…) nooit de intentie geweest om direct weg te gaan, laat staan om mijn ontslag al in te dienen (wat ik ook niet heb gedaan). (...)

Vooropgesteld, wij hebben inderdaad moeite met aarden (gehad) en de redenen daarvan zijn jou en [betrokkene 1] bekend. Enige vorm van begrip en begeleiding hadden daar mogelijk een positief effect op gehad. Er mag dan ook niet te lichtvaardig worden aangenomen dat ik nu ontslag wens. (...)

In het gesprek met [betrokkene 1] en jou heb ik heel duidelijk aangegeven dat wij volgend jaar pas weg willen, niet al volgende maand. Dit is mede ingegeven door het gesprek dat ik voor mijn verlof met [betrokkene 1] heb gehad waarin hij aangaf dat hij ‑ bij een tussentijdse beëindiging van mijn contract - organisatorisch in de problemen zou komen. (...)

Zoals je zelf ook aangeeft is mijn grootste zorg mijn gezin, en het zorgen voor een soepele en fatsoenlijke transitie. Daarna kan ik Sint Maarten pas met een gerust hart verlaten, dat zul je ‑ ook in het kader van goed werkgeverschap ‑ moeten begrijpen. (...)

Ik nodig je daarom graag uit voor een open gesprek waarin wij in gezamenlijkheid op zoek gaan naar een passende oplossing.”

2.7

In een e-mail van 27 oktober 2021^[7]schrijft de Nederlandse Vertegenwoordiger aan [verzoeker] dat – kort samengevat – is afgesproken:

1) terugkeer naar Nederland rond de Kerst,

2) datum uitdiensttreding 1 februari 2022,

3) opzegging huurovereenkomst van de woning van [verzoeker] waarbij de Staat zo nodig een maand (extra) opzegtermijn vergoedt,

4) na terugkeer zoeken naar nieuw werk met het Ministerie van BZK in ondersteunende rol.

2.8

In een e-mail van diezelfde datum^[8]antwoordt [verzoeker] :

“Wij hebben afgesproken dat mijn gezin en ik tijd en ruimte krijgen om alle zaken fatsoenlijk voor te bereiden en zorgvuldig af te ronden.

Daarin moet onderscheid gemaakt worden in 1) het fysieke vertrek naar Nederland en 2) het formele einde van mijn aanstelling.

Over punt 1) zijn wij het beiden eens, namelijk een vertrek rond de Kerstperiode.

De vertrekdatum waar wij ons op gaan richten is 17 december 2021.

Het idee daarbij is dat ik verlof opneem en samen met mijn gezin naar Nederland vlieg.

Na mijn verlof, ergens in januari, keer ik terug naar Sint Maarten en kom ik uit op punt 2).”

[verzoeker] stelt in deze e-mail verder voor dat hij al werkende vanuit Sint Maarten op zoek gaat naar nieuw werk in Nederland en daarbij de assistentie van BZK krijgt.

2.9

De Staat (medewerker BZK) doet bij e-mail van 28 oktober 2021^[9]– samengevat – het volgende voorstel aan [verzoeker] :

- repatriëring naar Nederland voor 1 januari 2022,

- opzegging huur woning in Sint Maarten per 1 januari 2022,

- akkoord met ontslag met wederzijds goedvinden per 1 februari 2022 met als opmerking:

“alhoewel wij nog steeds van mening zijn dat het jullie keuze is om te vertrekken en je daarom zelf ontslag zou moeten nemen. Maar gezien de situatie waarin je dan terecht komt in Nederland, komen wij je hierin tegemoet. Dat betekent dat wij een overeenkomst opstellen waarin wij jou ontslag verlenen en jij vervolgens recht hebt op een WW-uitkering. Voor alle duidelijkheid: de datum van 1 februari 2022 is niet onderhandelbaar.”

- beëindiging van de VUBZK op het moment dat [verzoeker] verhuist naar Nederland;

- [verzoeker] wordt aangemeld voor een traject loopbaanbegeleiding van maximaal drie maanden;

- en verder:

“Naar aanleiding van je email van gisteren aan [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geef ik je hierbij aan dat de optie dat jij terugkeert naar Sint Maarten om je huidige functie weer op te pakken, voor ons niet aanvaardbaar is. Het is nu in het belang van jouw gezin en van jou zelf om je te concentreren op terugkeer en het vinden van een nieuwe betrekking. Het is bovendien niet aannemelijk dat een langer verblijf van jou bij de VNP opweegt tegen onder meer de investering die dat van onze kant zou vergen (denk aan tickets en de VUBZK) totdat je iets anders hebt gevonden.”

2.1

In zijn antwoord dezelfde dag^[10]meldt [verzoeker] dat hij wordt overrompeld door de snelheid waarmee de Staat het dienstverband voorstelt te beëindigen:

“De voorgestelde termijn van 1 februari 2022, en het enorme financiële risico dat wij daarmee lopen, zijn voor mij en mijn gezin absoluut niet acceptabel.

Het is zeker een geruststelling om de mogelijkheid achter de hand te hebben om mij te beroepen op de WW, maar dit is uiteraard verre van ideaal en nog verder van gewenst.

Ik doe alles wat in mijn macht ligt om op de kortst mogelijke termijn een passende baan te vinden in Nederland, maar ik voorzie dat dit langer dan de nu gegeven termijn zou kunnen duren.

Hierom stel ik dan ook voor dat jullie de termijn van 1 februari 2022 alsnog herzien en deze verlengen naar 1 juli 2022, een redelijke termijn van een half jaar na terugkeer in Nederland.

Met dien verstande dat mijn contract bij BZK met onmiddellijke ingang kan worden stopgezet zodra ik bij een nieuwe werkgever aan de slag kan, iets wat alle partijen voor ogen hebben.”

2.11

Bij e-mail van 8 november 2021^[11]bericht de Nederlandse Vertegenwoordiger aan [verzoeker] – samengevat – dat, gelet op een gevoerd gesprek met hem, het geen zin heeft het gesprek over de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat dat betekent dat er geen aanleiding meer is tot nader te maken afspraken over ondersteuning bij het zoeken van een nieuwe dienstbetrekking. De laatste alinea van die e-mail vermeldt het volgende:

“Voor wat betreft de inhoud van jouw werkzaamheden hebben wij besloten om jou voor een deel andere werkzaamheden op te dragen. Dit in het licht van jouw aankondiging dat jij van plan bent om in 2022 te vertrekken. Zoals aangegeven, zijn wij niet geheel tevreden over de kwaliteit van de door jou uitgevoerde taken en de snelheid waarmee je je hebt ingewerkt. Vanzelfsprekend zullen dat taken zijn die passen binnen het functieprofiel van Beleidsmedewerker schaal 12. (...)

Op het moment dat jij een andere baan hebt gevonden, kun je zelf ontslag bij ons indienen.”

2.12

Bij e-mail van 19 november 2021 bericht de plaatsvervangend Nederlands Vertegenwoordiger, [betrokkene 1] , aan [verzoeker] en aan anderen dat de taakverdeling van de twee beleidsmedewerkers op VNP wordt aangepast. Er staat verder:

“2. Recently [verzoeker] [ [verzoeker] ] has made it known both internally as well as to many of our stakeholders that at some point for personal reasons he intends to leave VNP and return to the Netherlands. While there is no set timeline for this, as an office we have to prepare for this eventuality. Therefore the division of tasks gives VNP the room to deal with this situation seamlessly whenever it may occur.”

2.13

Dezelfde dag reageert [verzoeker] als volgt:

“Zoals aangegeven in het gesprek van vandaag heb ik de nieuwe taakverdeling beter bekeken. Het feit dat dit inmiddels al is doorgestuurd naar de collega's in Nederland en op de eilanden geeft aan dat er kennelijk toch geen ruimte meer is tot verdere discussie zoals vandaag door jou, [betrokkene 1] , is gezegd. Ik kan dan ook niet instemmen met mijn nieuwe taken. Dit is namelijk niet de functie waarop ik heb gesolliciteerd en waarvoor ik huis en haard in Nederland heb achtergelaten.”

2.14

Op 20 november 2021 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld.

2.15

De huisarts van [verzoeker] heeft op 22 november 2021^[12]schriftelijk verklaard dat [verzoeker] met ingang van die dag niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten “
till the next control on 7/12/2021’.^[13]Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] op 23 november 2022 aan [verzoeker] aangekondigd dat hij een telefoontje zou krijgen van de bedrijfsarts uit Nederland.

2.16

Bij e-mail van 23 november 2021^[14]bericht de bedrijfsarts aan de werkgever het volgende:

“Vandaag had ik telefonisch contact met [verzoeker] . Op basis van dit gesprek adviseer ik conform de Stecr richtlijn om de komende 14 dagen een time-out in te lassen. Daarna is het belangrijk om in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken. Ik adviseer om hierbij een bemiddelaar in te schakelen.”

2.17

Op 17 december 2021 bericht [verzoeker] de bedrijfsarts dat hij sinds het begin van die week dermate veel stress heeft ervaren dat hij van de huisarts medicatie heeft gekregen.

2.18

[verzoeker] heeft sinds vrijdag 19 november 2021 zijn werkzaamheden voor de VNP niet meer verricht.^[15]

2.19

Op 23 december 2021 schrijft de advocaat van [verzoeker] in Nederland aan de werkgever dat er geen sprake van is dat [verzoeker] zelf heeft gezegd terug te willen naar Nederland; die woorden zijn hem in de mond gelegd door de Nederlandse Vertegenwoordiger en hij is toen onder druk gezet om zo snel mogelijk uit dienst te gaan. De herverdeling van werkzaamheden is een ander drukmiddel. De advocaat van [verzoeker] doet een beëindigingsvoorstel, met daarin als datum voor einde arbeidsovereenkomst 1 juli 2022, dezelfde beëindigingsdatum die [verzoeker] eerder heeft genoemd (zie 2.10).

2.2

Op 20 januari 2022 ondertekenen partijen een mediationovereenkomst met als beschrijving: “
work relation”. Er worden drie mediationsessies gehouden. Uit het mediationverslag van 1 februari 2022 blijkt dat tijdens de laatste sessie partijen is voorgehouden dat er drie opties op tafel liggen: (i) terugkeer naar de werkvloer, (ii) stoppen met mediation en (iii) samen met de mediator mogelijkheden onderzoeken tot beëindiging van de werkrelatie en op welke wijze een dergelijke variant ingevuld zou moeten worden. Op 27 januari 2022 laat [verzoeker] weten optie (iii) te willen onderzoeken en vraagt hij de Staat een voorstel te doen.

2.21

Op 15 februari 2022 wordt een tweede mediationovereenkomst ondertekend met als beschrijving: “
beëindigen werkrelatie en hoe daaraan invulling te geven.” Direct daarna worden de mediationsessies voortgezet, elf in het totaal. De laatste sessie vindt plaats op 26 maart 2022. Tussen partijen wordt geen overeenstemming bereikt.

2.22

Bij brief van 6 april 2022^[16]van de Staat (Directeur Koninkrijksrelaties/Landen van BZK) wordt aan [verzoeker] , samengevat, het volgende bericht:

a. er is geen overeenstemming bereikt over een minnelijke beëindiging van het dienstverband,

b. gelet op de mislukte mediation is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding,

c. sinds oktober 2021 heeft [verzoeker] niet meer gewerkt maar wel salaris en buitenlandtoelagen (o.g.v. de VUBZK) ontvangen,

d. aan de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar eerst zal er door de Staat worden omgezien naar een passende functie in het kader van de herplaatsing van [verzoeker] ,

e. daarvoor moet [verzoeker] terugkeren naar Nederland omdat herplaatsing binnen de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten niet mogelijk is (te klein),

f. de plaatsing in Sint Maarten wordt per 10 mei 2022 beëindigd en de buitenlandtoelagen worden per die datum stopgezet,

g. [verzoeker] wordt gevraagd deel te nemen aan een sessie om een zoekprofiel van de herplaatsing op te stellen.

2.23

Blijkens een brief van 10 april 2022 van zijn advocaat in Nederland gaat [verzoeker] hiermee niet akkoord. De Staat wordt gesommeerd om de plaatsing op de VNP niet te beëindigen. De Staat geeft aan deze sommatie geen gehoor.^[17]

2.24

De werkgever heeft de organisatie ‘Startpunt Herplaatsing bij ontslag’ ingeschakeld om het herplaatsingstraject uit te voeren. [verzoeker] heeft op 10 april 2022 het formulier zoekprofiel herplaatsingsonderzoek ondertekend. Op 26 april 2022 vindt een intakegesprek plaats.

2.25

De door Startpunt Herplaatsing bij ontslag opgestelde rapportage van 2 juni 2022^[18]bevat onder meer het volgende, waarbij [verzoeker] wordt aangeduid als ‘betrokkene’:

“Op basis van het hiervoor gestelde is gezocht naar functies die binnen de termijn van 4 maanden vacant komen. Daarbij is rekening gehouden met de proceduretijd. De uitvraag naar mogelijk passende functies is 4 maanden vooruit gedaan. De redelijke termijn voor betrokkene is gelijk aan de opzegtermijn, een maand. Deze termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist over het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

(...)

In totaal zijn er in de periode van het herplaatsingsonderzoek 29 vacatures via de mail naar betrokkene gestuurd. Aan betrokkene is verzocht op de verschillende mails te reageren en te laten weten wat hij vond van de vacatures, of hij ging informeren bij de vacaturehouder of hij ging solliciteren of welke actie dan ook hij zou ondernemen. Steeds is hulp aangeboden bij het sollicitatieproces. Betrokkene heeft eenmaal gereageerd op de mail met aangeboden vacatures. Hierin gaf hij aan dat hij de vacatures niet via zijn telefoon kon bekijken (vanwege zijn vakantie). Trajectbegeleider heeft in het vervolg alle vacatures in een pdf-bestand aangeboden, zodat de tekst leesbaar was voor betrokkene. Betrokkene heeft op geen van de mails met vacatures gereageerd.

Op 15 mei ontving de trajectbegeleider een bericht van betrokkene dat hij door de omstandigheden van het onderzoek en lopende juridische procedures niet in staat is, qua gezondheid en motivatie, om te participeren in het herplaatsingsonderzoek. En vroeg om die reden om een pauze in te lassen, voor zover dat mogelijk was.

Hierop is door de trajectbegeleider aangegeven hierover niet te besluiten en stelde voor dit voor te leggen aan de opdrachtgever. Deze laatste gaf aan het onderzoek te willen continueren omdat de werknemer verplicht is om mee te werken aan het herplaatsingsonderzoek, het onderzoek werd gecontinueerd.

(...)

Het uitgevoerde herplaatsingsonderzoek heeft niet geleid tot plaatsing in een passende functie. Enerzijds omdat betrokkene een gebrek aan motivatie/activiteit liet zien om daadwerkelijk te solliciteren op voorgelegde vacatures. Anderzijds omdat het herplaatsingsonderzoek naar plaatsmakerfuncties geen concrete plaatsingsmogelijkheid heeft opgeleverd. Daaruit volgt de conclusie dat herplaatsing van de medewerker binnen de redelijke termijn niet mogelijk is.

Dit rapport is op 30 mei 2022 met betrokkene gedeeld. Betrokkene is uitgenodigd voor een gesprek met als doel de rapportage toe te lichten. Van de uitnodiging heeft betrokkene geen gebruik gemaakt.”

2.26

Bij e-mail van 15 mei 2022 bericht [verzoeker] de bedrijfsarts als volgt:

“(...) Het hele gedoe rondom mijn ziekmelding, het ontstaan van de duurzaam verstoorde arbeidsrelatie, het verloop en de voortijdige beëindiging van mijn uitzending, en de aankomende juridische procedures vergen mijn absolute aandacht en kosten mij enorm veel wilskracht en energie, al sinds mijn ziekmelding afgelopen november. Bij de gedachte alleen al om nu, in deze mentaal fragiele staat, werk te maken van sollicitaties word ik ongelooflijk moe, nog meer dan ik al was. Dit alles gaat ten koste van mijn gezondheid en ik voel mij dan ook niet fit genoeg en voldoende gemotiveerd om nu te participeren in het herplaatsingstraject. Ik kan het er simpelweg niet bij hebben.”

2.27

Op 17 mei 2022 meldt [verzoeker] zich ziek.^[19]In een UWV-formulier (productie 29 beroepschrift) vermeldt de bedrijfsarts dat de eerste werkdag waarop [verzoeker]
door ziekteniet volledig heeft gewerkt 17 mei 2022 is.

2.28

Op 4 juni 2022 verklaart de door [verzoeker] ingeschakelde psycholoog dat [verzoeker] niet in staat is te werken wegens een depressie. De bedrijfsarts oordeelt op 10 juni 2022 dat [verzoeker] “
nu niet belastbaar is met werkzaamheden.”^[20]

2.29

Op 17 juni 2022 is het gezin van [verzoeker] terug verhuisd naar Nederland.^[21]

2.3

Per 1 september 2022 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden (zie hierna).

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

De Staat heeft bij inleidend verzoekschrift gedateerd 13 mei 2022, dat door het Gerecht is ontvangen op 16 mei 2022,^[22]het Gerecht verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding, bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur van de procedure, en te bepalen dat [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding van ten hoogste € 3.006,62 per 1 juli 2022, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.2

Op 29 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de vertegenwoordigers van de Staat via videoconference aanwezig waren. Tijdens deze zitting is ook een verzoek van [verzoeker] behandeld, strekkende tot doorbetaling van zijn loon en de ‘buitenlandtoelagen’.^[23]Partijen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.^[24]

3.3

[verzoeker] heeft ter zitting verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de Staat, met veroordeling van de Staat in de proceskosten tegen dubbel liquidatietarief omdat hij ook in Nederland een advocaat heeft moeten inschakelen. Bij voorwaardelijk tegenverzoek, voor geval het Gerecht de arbeidsovereenkomst zou ontbinden, heeft [verzoeker] verzocht om betaling van € 390.777,61 (zijn salaris over de 29 resterende maanden van het dienstverband, inclusief de VUBZK-toelagen) als billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de Staat.

3.4

Bij beschikking van 12 juli 2022^[25]heeft het Gerecht de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 september 2022, de Staat veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 3.389,29, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen. Over het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte overweegt het Gerecht:

“4.4. Het Gerecht stelt allereerst vast dat geen sprake is van een opzegverbod wegens ziekte. De ziekmelding van 17 mei 2022 is immers gedaan (daags) na ontvangst van het verzoekschrift door het Gerecht (artikel 7:671b lid 7 BW). Anders dan de werknemer bepleit, is geen sprake van reflexwerking van het opzegverbod op grond van de ziekmelding van de werknemer op 19 november 2021. De bedrijfsarts heeft toen namelijk een arbeidsconflict geconstateerd en niet arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft daarover niet het oordeel van de verzekeringsarts gevraagd en zich daarna evenmin nogmaals ziek gemeld, behoudens de ziekmelding van 17 mei 2022.”

Verder oordeelt het Gerecht dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid Pro 3, onder g, BW.

Hoger beroep

3.5

[verzoeker] is bij beroepschrift van 22 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van de beschikking van het Gerecht. Hij heeft zijn voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat hij het hof (na akte wijziging van 9 mei 2023) verzoekt om de Staat bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van:

- een transitievergoeding van € 10.3276,50,^[26]te vermeerderen de wettelijke verhoging;

- een billijke schadevergoeding, voor het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon, inclusief (buitenland)toelagen, over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben tot het einde van rechtswege, 28 februari 2025, vermeerderd met de wettelijke verhoging;

- buitengerechtelijke kosten (€ 8.702,94) en kosten van therapie (€ 2.547,09);

- de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand (€ 26.141,31),

elk van deze posten vermeerderd met de wettelijke rente.

3.6

De Staat heeft op 10 mei 2023 een verweerschrift ingediend, strekkende tot bekrachtiging van de beschikking van het Gerecht en met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

3.7

Op 15 mei 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van een videoverbinding tussen het Courthouse te Sint Maarten, waar het hof en de gemachtigden aanwezig waren, en verschillende locaties in Nederland waar [verzoeker] en vertegenwoordigers van de Staat zich bevonden. De gemachtigde van [verzoeker] heeft zijn standpunt nader toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen^[27]en partijen hebben vragen beantwoord. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

3.8

Bij beschikking van 16 juni 2023 heeft het hof de beschikking van het Gerecht bevestigd en [verzoeker] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.

3.9

Het hof komt als volgt tot dit oordeel:

- Nederlands recht is van toepassing (rov. 3.6).

- Het Gerecht heeft de door de Staat verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht toegewezen met als einddatum 1 september 2022 (rov. 3.28).

i. De arbeidsverhouding is zodanig ernstig en duurzaam verstoord dat van de Staat in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (rov. 3.8-3.13).

ii. Herplaatsing van [verzoeker] binnen de redelijke termijn van één maand na 12 juli 2022 in een andere passende functie is niet mogelijk gebleken en ligt niet in de rede (rov. 3.14-3.20).

iii. Er geldt geen opzegverbod (rov. 3.21-3.27).

- Het Gerecht heeft de verzochte billijke vergoeding terecht afgewezen (rov. 3.29-3.30).

- [verzoeker] heeft recht op een transitievergoeding van € 3.389,29, zoals door het Gerecht toegekend (rov. 3.31).

- De verzoeken tot betaling van buitengerechtelijke kosten, kosten van therapie en werkelijk gemaakte kosten rechtsbijstand falen met het falen van het hoger beroep van [verzoeker] (rov. 3.32).

- [verzoeker] wordt veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.32).

3.1

Het cassatiemiddel ziet enkel op de kwestie van het opzegverbod. Mede omdat de bestreden beschikking niet gepubliceerd is op rechtspraak.nl, volgt op deze plaats een integrale weergave van de betreffende overwegingen van het hof (
cursiveringenin origineel;
onderstrepingendoor mij toegevoegd). Ik citeer voorafgaand rov. 3.13.

“3.13 Zoals hierna bij de bespreking van het opzegverbod zal blijken gaat het Hof ervan uit dat de werknemer op 17 mei 2022 voor het eerst ongeschikt is bevonden zijn werkzaamheden te verrichten wegens ziekte. De stelling van de werknemer dat zijn ziekzijn vanaf november 2021 moet worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gaat dus niet op.”

Ten aanzien van het beroep op het opzegverbod overweegt het hof het volgende:

“
Er geldt geen opzegverbod

3.21

Ingevolge artikel [7:]671b lid 2 BW kan het verzoek tot ontbinding niet worden ingewilligd indien er een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW Pro geldt. Artikel 7:670 lid 1 BW Pro bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod geldt ingevolge artikel 7:671b lid 7 BW niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.

3.22

Uit de stempel van de griffie op het door de werkgever ingediende inleidend verzoekschrift tot ontbinding blijkt dat het verzoekschrift op 16 mei 2022 is ingediend. Het UWV-formulier (productie 29 beroepsschrift) vermeldt als
constatering van de bedrijfsarts dat de eerste werkdag waarop de werknemer door ziekte niet volledig heeft gewerkt 17 mei 2022 was. Het opzegverbod geldt dus niet omdat de ziekte een aanvang heeft genomen na ontvangst van het verzoek tot ontbinding.

3.23

De werknemer stelt zich op het standpunt dat er wel een opzegverbod gold. Hij voert hiertoe in de eerste plaats aan dat hij al vanaf 19 november 2021 ziek was, zodat het verzoek tot ontbinding is ingediend gedurende de tijd dat hij arbeidsongeschikt was wegens ziekte.

3.24

De werknemer voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de verklaring van de bedrijfsarts d.d. 23 november 2021 (zie onder 2.14 en hierna) niet vermeldt dat hij arbeidsgeschikt is bevonden. Hieruit moet volgens de werknemer worden afgeleid dat hij arbeidsongeschikt is verklaard. Het Hof overweegt als volgt.

In de door de werknemer als productie 34 in eerste aanleg overgelegde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (hierna: de Werkwijzer) wordt aangegeven op welke wijze de bedrijfsarts ingeval van arbeidsconflicten kan terugkoppelen naar de werkgever. Onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende scenario's waaronder 1.
"Conflict zonder medische beperkingen en zonder interventieperiode", 2.
"Conflict zonder medische beperkingen, maar met een escalatiekans die dusdanig wordt ingeschat dat een advies voor een interventieperiode aan de orde is"en 3.
"Conflict in combinatie met medische beperkingen".

De verklaring van de bedrijfsarts dd. 23 november 2021 luidt als volgt (zie onder 2.14 en hier herhaald):

"Vandaag had ik telefonisch contact met [verzoeker] . Op basis van dit gesprek adviseer ik conform de Stecr richtlijn om de komende 14 dagen een time-out in te lassen. Daarna is het belangrijk om in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken. Ik adviseer om hierbij een bemiddelaar in te schakelen ."

Dit advies komt overeen met de voorbeeldtekst die de Werkwijzer bij scenario 2 (Conflict zonder medische beperkingen maar met een escalatiekans) geeft.

Gelet hierop moet dan ook worden geconcludeerd dat de bedrijfsarts bij de werknemer geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte heeft geconstateerd maar een arbeidsconflict waarbij een time-out en een gesprek onder begeleiding van een bemiddelaar geïndiceerd was.

Dat het advies van de bedrijfsarts, anders dan de voorbeeldtekst, niet uitdrukkelijk vermeldt dat de klachten niet op ziekte berusten maakt dat niet anders. De Werkwijzer vermeldt immers nadrukkelijk dat het niet gaat om letterlijk gebruik van de tekstfragmenten.

Het had op de weg van de werknemer gelegen om, als hij het niet eens was met de bevinding van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel bij UVW te vragen. De werknemer heeft dat toen niet gedaan en ook niet op een later moment. Hij heeft geparticipeerd aan het op advies van de bedrijfsarts gestarte mediationtraject, dat - zoals reeds overwogen- heeft geduurd van eind januari tot eind maart 2022. Pas op 17 mei 2022 heeft de werknemer zich weer ziek gemeld, waarna de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt heeft verklaard.
Dat de huisarts van de werknemer een verklaring heeft afgegeven waarin staat dat hij arbeidsongeschikt is tot 7 december 2021, maakt het bovenstaande evenmin anders. Arbeidsongeschiktheid dient namelijk door een bedrijfsarts te worden geconstateerd.

3.25

Aan zijn stelling dat er wel een opzegverbod gold
legt de werknemer in de tweede plaats ten grondslag dat hij na 19 november 2021 (en voor 17 mei 2022) meerdere malen heeft aangegeven dat hij ziek was en daarvan signalen heeft afgegeven. De werkgever had hier opvolging aan moeten geven en de werkgever was er dus in ieder geval van op de hoogte dat de werknemer al voor 17 mei 2022 ziek was. De werknemer heeft in dit verband -onder verwijzing naar door hem overgelegde producties- verwezen naar:

a. het gesprek op 3 december 2021 met [betrokkene 4] van BZK waarbij de aanhoudende ziekte is besproken en de melding aan de bedrijfsmaatschappelijk werker (productie 27);

b. de e-mail van 17 december 2021 aan de bedrijfsarts waar de werknemer heeft gemeld dat de huisarts hem medicatie heeft voorgeschreven (productie 12);

c. de melding van de werkgever tijdens de mediationsessies dat de werknemer psychisch ongeschikt zou zijn geweest voor de overeengekomen functie en dat de werknemer een "veiligheidsonderzoek" ex artikel 2.2 (2) van de VUBZK had moeten ondergaan (productie 7);

d. de brief van 10 april 2022 waarin de advocaat van de werknemer melding maakt van het aanhoudend ziekzijn (productie 9);

e. de mail van de werknemer aan de bedrijfsarts d.d. 15 mei 2022 waar het ziekzijn wordt bevestigd (producties 26);

f. de e-mail van de werknemer aan Startpunt herplaatsing arts d.d. 19 mei 2022 waar de werknemer meldt dat hij zich bij zijn leidinggevende heeft ziekgemeld (productie 13).

3.26

Uitgangspunt is dat de werknemer zich ziek dient te melden bij zijn leidinggevende. De werknemer heeft zich op 17 mei 2022 dan ook ziekgemeld bij de Nederlandse Vertegenwoordiger, [betrokkene 2] .
De hiervoor onder b en d tot en met f genoemde meldingen gelden niet als een ziekmelding aan de leidinggevende. Het betreffen immers mails van de werknemer dan wel zijn advocaat aan verschillende personen(de bedrijfsarts, [betrokkene 5] van de Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk en het Startpunt Herplaatsing). De werkgever heeft betwist dat met [betrokkene 4] van BZK de ziekte is besproken (a) en in het mediationverslag zijn de door de werknemer gestelde uitlatingen van de werkgever (c) niet terug te vinden. Deze zijn bovendien weersproken door de werkgever.

De onder 3.25 a tot en met f genoemde mails/gesprekken kunnen evenmin worden opgevat als zodanige uitlatingen/signalen van de werknemer dat hij ziek was dat de werkgever deze had moeten opvatten als ziekmeldingen waaraan opvolging moest worden gegeven. Ook hier geldt weer dat het uitlatingen van de werknemer en zijn advocaat aan verschillende personen/instanties betrof. En verder gaf ook de aard van de uitlatingen geen aanleiding tot opvolging.

3.27

Gelet op het overwogene onder 3.21 tot en met 3.26 wordt de stelling van de werknemer dat er in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte vanaf 19 november 2021 een opzegverbod gold verworpen.”

Cassatie

3.11

[verzoeker] heeft tegen de beschikking van het hof – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft een verweerschrift ingediend.^[28]

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

De beslissing in rov. 3.27 dat [verzoeker] geen beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte, alsmede de daaraan ten grondslag liggende overwegingen als vervat in rov. 3.22, 3.24 en 3.25, getuigen volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting en bevatten bovendien motiveringsgebreken.^[29]Dit wordt in de procesinleiding, na een juridisch kader, uitgewerkt in vier onderdelen waarvan het laatste uitsluitend een voortbouwklacht behelst. Het middel bevat geen klachten tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (zie rov. 3.7-3.20), welk oordeel is gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich voor een deel hebben voorgedaan vóór 20 november 2021, de datum van de eerste van de twee ziekmeldingen.^[30]

4.2

Voordat ik de onderdelen weergeef en bespreek, maak ik enkele opmerkingen over de (on)mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte van de werknemer te ontbinden.

Inleidende opmerkingen

4.3

Opzegverboden zijn onderdeel van de wettelijke ontslagbescherming van werknemers.^[31]Zij bieden aanvullende bescherming aan bepaalde groepen van werknemers, die een kwetsbare positie hebben.^[32]Het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte beoogt de werknemer te beschermen tegen ontslag en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk. Het verbod heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens het ziek-zijn kan veroorzaken.^[33]Ziek zijn als zodanig volstaat echter niet om beroep te doen op het ontslagverbod; de ziekte moet leiden tot arbeidsongeschiktheid, wat moet blijken uit een medische verklaring.

4.4

Gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen, tenzij a. de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd of b. de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat het UWV een werkgeversverzoek om toestemming voor opzegging heeft ontvangen (art. 7:670 lid 1 BW Pro). Het opzegverbod wordt in de rechtspraak strikt gehanteerd, wat noopt tot een terughoudende toepassing van de zojuist genoemde uitzonderingsgronden.^[34]

4.5

Voor de vraag of een werknemer “
ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte” in de zin van art. 7:670 lid 1 BW Pro moet worden aangesloten bij het ziektebegrip van art. 19 Ziektewet Pro en art. 7:629 BW Pro (dat het recht op loondoorbetaling bij ziekte regelt).^[35]Blijkens art. 19 Ziektewet Pro heeft de verzekerde werknemer recht op ziekengeld “
bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte”. De ziekte en het verband met de ongeschiktheid moeten dus medisch objectiveerbaar zijn.^[36]Dat betekent dat de persoonlijke mening van de werknemer dat hij niet in staat is bepaalde arbeid te verrichten (mogelijk een vertrekpunt is, maar) niet doorslaggevend kan zijn.

4.6

Sinds 1 juli 2015 (invoering van het Wwz-ontslagrecht) geldt het opzegverbod tijdens ziekte ook bij
ontbindingvan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever (art. 7:671b lid 2 BW). Het ‘ontbindingsverbod’ kent twee wettelijke uitzonderingen (art. 7:671b lid 6 BW). De rechter kan het ontbindingsverzoek inwilligen a. indien het geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft en b. indien de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.^[37]Over de uitzonderingsgrond onder a. heeft A-G de Bock het volgende opgemerkt (in een zaak die de Hoge Raad met art. 81 RO Pro heeft afgedaan):^[38]

"In deze zaak gaat het om een werknemer die kort na indiensttreding in conflict is geraakt met haar werkgever, op verschillende momenten (korte periodes) arbeidsongeschikt is geweest, en ook op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt was. Het hof heeft overwogen dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van werknemer, nu dit verzoek is gegrond op een verstoring van de arbeidsverhouding en nu genoegzaam is gebleken dat die verstoring reeds voorafgaand aan de ziekmelding van de werknemer aanwezig was (in rov. 14). Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd, zich laten abstraheren van de ziekte van werknemer. Dit oordeel is voldoende gemotiveerd en aldus niet onbegrijpelijk. Overigens is tegen het oordeel dat tussen partijen sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie in cassatie geen klacht gericht, zodat van de juistheid van dat oordeel moet worden uitgegaan. In dat licht bezien is het oordeel van het hof ook op dit punt niet onbegrijpelijk.”

4.7

In de bestreden beschikking is het hof niet toegekomen aan de vraag of het ontbindingsverzoek van de Staat vanwege (een van) die uitzonderingen van art. 7:671b lid 6 BW zou kunnen worden toegewezen. Het hof is immers van oordeel dat het ‘ontbindingsverbod’ wegens ziekte niet geldt, gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 7 BW:

“7. Het opzegverbod, bedoeld in artikel 670, lid 1, geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.”

4.8

Met betrekking tot die bepaling heeft de Hoge Raad overwogen dat moet worden aangenomen dat de wetgever hiermee een met art. 7:670 lid 1 onder Pro b BW vergelijkbare regeling heeft willen treffen, waarmee mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte kan worden ondervangen.^[39]

4.9

In dit kader wijs ik op de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten. De in deze zaak gehanteerde versie (oktober 2014)^[40]duid ik hierna aan als
STECR Werkwijzer. Dat is kort gezegd een richtsnoer voor bedrijfsartsen, een in hun beroepsgroep aanvaarde professionele standaard. In de onderhavige zaak heeft de bedrijfsarts op 23 november 2021 de STECR Werkwijzer (door hem aangeduid als STECR richtlijn) toegepast, door een interventieperiode (‘time-out’) van twee weken te adviseren (waarin de werknemer met behoud van salaris is vrijgesteld zijn arbeid te verrichten) en door inschakeling van een bemiddelaar te adviseren.

4.1

Het is de bedrijfsarts die beoordeelt of er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De bedrijfsarts is de deskundige en onafhankelijke instantie die daarvoor is aangewezen. De eigen huisarts van de werknemer kan beoordelen of deze ziek is, maar oordeelt formeel niet over arbeidsongeschiktheid.

4.11

Ik citeer opnieuw Houweling c.s.:^[41]

"Het is van belang in te zien dat een huisarts de vraag kan beantwoorden of een werknemer ziek is, maar niet of deze werknemer daarmee ook arbeidsongeschikt is. De bedrijfsarts is op grond van zijn specialistische opleiding tot het vaststellen van dit causale verband daartoe wel in staat. Voorwaarde is uiteraard wel dat die bedrijfsarts op de hoogte is van de precieze inhoud van de bedongen arbeid."

de STECR Werkwijzer (p. 26):

"Bij veel partijen leeft een misvatting over de status van adviezen van behandelend artsen (in situaties waar een conflict speelt, is dit meestal een huisarts). Gezien hun beperkte kennis over belasting en belastbaarheid en over arbeidsrecht, is het belangrijk dat deze artsen zich onthouden van adviezen over (arbeids)belastbaarheid van hun patiënten, zeker adviezen die verstrekkende arbeidsrechtelijke gevolgen kunnen hebben. Zo wordt nog wel eens geadviseerd om voorlopig geen contact met de werkgever te hebben. Het is duidelijk dat die benadering contraproductief is en uiteindelijk ook in het nadeel van de werknemer. De bedrijfsarts is in staat het verhaal van meer kanten te horen en kan op basis daarvan een gefundeerd advies geven.”

en het hof Den Haag:^[42]

“Het hof kent aan de adviezen van deze behandelaars van [verzoekster] minder gewicht toe dan aan het gemotiveerde advies van [arbo-arts]. Het hof weegt daarbij mee dat de huisarts, noch de GZ-psycholoog, noch de psychosociaal therapeut, deskundig zijn in het geven van een medisch oordeel over de arbeids(on)geschiktheid van [verzoekster]. Een bedrijfsarts en een verzekeringsarts zijn dat wel. Bovendien kan een behandelaar, juist gelet op de behandelrelatie met de patiënt, bezwaarlijk als onafhankelijk worden aangemerkt. (…)."

4.12

Daarmee kom ik toe aan de cassatieklachten. Daarbij komt het aan op de vraag of het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [verzoeker] op 16 mei 2022, toen het verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst is ingediend, arbeidsongeschikt was.

Behandeling klachten

Onderdeel 1

4.13

Onderdeel 1 bevat de rechtsklacht dat het hof in rov. 3.24 heeft miskend dat voor de beoordeling of (ten tijde van de indiening van een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW) sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van het opzegverbod tijdens ziekte ex art. 7:670 lid 1 BW Pro, niet bij uitsluiting bepalend, of in zichzelf doorslaggevend is, wat de bedrijfsarts en/of de verzekeringsarts van het UWV heeft geconstateerd, maar dat het uiteindelijk
de rechteris die op basis van alle omstandigheden van het geval de knoop doorhakt. Bij de vraag of de werknemer ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek al dan niet arbeidsongeschikt was wegens ziekte als bedoeld in art. 7:670 lid 1 BW Pro, is informatie afkomstig van behandelend artsen – ook de huisarts – wel degelijk van gewicht en behoort dit door de rechter in zijn oordeelsvorming te worden betrokken.

4.14

Ik lees in dit betoog twee klachten. De
eerste klachthoudt in dat het hof heeft miskend dat
het de rechter is die beslistof een werknemer op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Het middel verwijst daarvoor naar literatuur.^[43]Dat het de rechter is die uiteindelijk een geschilpunt beslist, lijkt mij een spreekwoordelijke open deur. Uit de bestreden beschikking blijkt ook niet dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat het niet zelf had te oordelen over de stelling van [verzoeker] dat het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedurende arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is ingediend omdat “
hij al vanaf 19 november 2021 ziek was” (zie rov. 3.23, laatste zin). Het hof
heeftde knoop doorgehakt op basis van alle aangevoerde stellingen en alle omstandigheden van het geval, en is daarbij tot het oordeel gekomen dat het opzegverbod niet gold omdat het verzoekschrift daags daarvoor, op 16 mei 2022, was ingediend.

4.15

De eerste klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.16

De
tweede klachtheeft betrekking op de door het hof gemaakte afweging tussen het gewicht van de verklaring van de bedrijfsarts en de twee verklaringen van de huisarts. Ik stel ik allereerst vast dat het middel (terecht)
nietbestrijdt dat voor de vraag of een werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte primair gewicht kan worden toegekend aan het oordeel van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts is ook het beste toegerust om daaromtrent vaststellingen te doen, meer dan de eigen huisarts van de werknemer.^[44]Gesteld wordt (slechts) dat de rechter ook informatie afkomstig van andere artsen – zoals de huisarts van de werknemer – in zijn oordeelsvorming moet betrekken en het hof die informatie onvoldoende heeft meegewogen in zijn oordeelsvorming.

4.17

Ik lees rov. 3.24 zó dat het hof wel degelijk onder ogen heeft gezien dat de huisarts van [verzoeker] schriftelijk heeft verklaard dat deze met ingang van 19/22 november 2021^[45]niet in staat was zijn werkzaamheden voor VNP te verrichten tot 7 december 2021 (
till 7/12/2021), wat de (beoogde) datum voor de volgende controle was (zie ook rov. 2.13 en 2.14). Het hof heeft echter bij de vraag of [verzoeker] vanaf 19/22 november 2021 tot (ten minste) 16 mei 2022 (onafgebroken) ziek is geweest, zoals hij heeft gesteld, meer gewicht toegekend aan het oordeel van de bedrijfsarts. Het hof heeft
ten eerstehet oog op het oordeel van de bedrijfsarts van 23 november 2021. De bedrijfsarts adviseerde een time-out van 14 dagen in te lassen en om “
oplossingen voor de huidige situatie te bespreken” en hierbij “
een bemiddelaar in te schakelen”. De bedrijfsarts heeft op dat moment niet geoordeeld dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was wegens ziekte, maar wel dat [verzoeker] een arbeidsconflict met zijn werkgever had (zie wat ik in 4.9 heb opgemerkt over de STECR Werkwijzer).
Ten tweedebetrekt het hof blijkens rov. 3.24 nog in zijn oordeelsvorming het oordeel van de bedrijfsarts van ná de ziekmelding van 17 mei 2022, inhoudende dat [verzoeker] toen wél arbeidsongeschikt was en eerst per 17 mei 2022, en dus niet daarvóór,
door ziekteniet volledig heeft gewerkt (zie rov. 2.25).^[46]De tweede verklaring van de huisarts is daarmee in lijn: daarin staat dat [verzoeker] vanaf 17 mei 2022 niet geschikt was om te werken, maar ook deze verklaring bevat geen informatie over de het al dan niet ziek-zijn van [verzoeker] in de periode vóór die datum.

4.18

Anders dan de steller van het middel, kan ik uit het slot van rov. 3.24 niet opmaken dat het het hof “
van geen belang / irrelevant” acht of de huisarts de werknemer arbeids(on)geschikt acht (omdat dat oordeel aan de bedrijfsarts is),^[47]maar zie ik het zo dat de verklaring van de huisarts in dit concrete geval (veel te) weinig gewicht in de schaal legde tegenover het oordeel van de bedrijfsarts (welke beroepsgroep als gezegd bij uitstek deskundig is op het terrein van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte). Daar komen de overige door het hof genoemde omstandigheden bij (geen deskundigenoordeel UWV, wel deelgenomen aan het mediationtraject).

4.19

Ook de tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

4.2

Onderdeel 2 bevat meerdere rechts- en motiveringsklachten, gericht tegen rov. 3.24.

4.21

De
eerste rechtsklachtwordt voorgesteld voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.24 dat ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek geen sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van het opzegverbod tijdens ziekte, berust op de vaststelling door het hof dat de bedrijfsarts op 23 november 2021 heeft geconstateerd dat sprake was van scenario 2 in de zin van de STECR-werkwijzer (d.w.z.: een conflict zonder medische beperkingen). In dat geval getuigt die beslissing van een te beperkte en daarmee onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip “
ongeschikt (…) tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte” in de zin van art. 7:670 lid 1 BW Pro. Kort gezegd omdat ook in het geval van scenario 2 wel degelijk sprake is, althans minst genomen kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 BW Pro, zoals dat begrip conform art. 19 Ziektewet Pro (ruim) moet worden uitgelegd.

4.22

De klacht faalt. Het hof respondeert in rov. 3.24 op de stelling van [verzoeker] dat hij sinds 19 november 2021 arbeidsongeschikt was en daarom op 16 mei 2022 het opzegverbod gold. Het hof leidt uit de verklaring van de bedrijfsarts van 23 november 2021 af dat de bedrijfsarts toen bij [verzoeker] “
geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte heeft geconstateerd”. Die uitleg van de verklaring van de bedrijfsarts door het hof is een feitelijk oordeel. Voor zover de eerste rechtsklacht zich tegen dit uitlegoordeel keert, faalt de klacht reeds om die reden.

4.23

Ten overvloede (daarover wordt niet geklaagd^[48]) merk ik op dat deze uitleg van de verklaring van het bedrijfsarts mij zeker niet onbegrijpelijk voorkomt. Hierbij betrek ik dat de STECR Werkwijzer een onderscheid tracht aan te brengen tussen enerzijds de medische
beoordelingvan arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte en anderzijds de
adviseringmet betrekking tot re-integratie en werkhervatting.^[49]Voor de bedrijfsarts biedt de Werkwijzer een beoordelingskader voor ziekmeldingen in relatie met een (mogelijk) arbeidsconflict. De Werkwijzer besteedt zowel aandacht aan de beoordelende rol van de bedrijfsarts als aan diens adviserende rol. De beoordelende rol ziet op de wettelijke opdracht van de bedrijfsarts een uitspraak te doen over de vraag of de werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.^[50]Dat het hof de verklaring van de bedrijfsarts zó begrijpt dat op 23 november 2021 naar oordeel van de bedrijfsarts (op dat moment) geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, komt mij dus niet onbegrijpelijk voor.

4.24

Bij gebrek aan feitelijke grondslag faalt de eerste rechtsklacht ook voor het overige, namelijk voor zover zij erop berust dat het hof heeft beslist dat met het enkele feit dat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat zich een geval voordoet als omschreven in scenario 2 van de Werkwijzer,^[51]welk feit als zodanig niet wordt betwist, per definitie geen sprake zou zijn van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW Pro. Bij zijn beoordeling of [verzoeker] vanaf 19/22 november 2021 arbeidsongeschikt was wegens ziekte heeft het hof zich immers niet enkel verlaten op de verklaring van de bedrijfsarts van 23 november 2021, maar ook op de daarop volgende gedragingen van [verzoeker] (kort gezegd: het nalaten een deskundigenoordeel aan te vragen en het deelnemen in het mediationtraject), én op het oordeel van de bedrijfsarts van ná de ziekmelding van 17 mei 2022, dat [verzoeker] (toen wel) arbeidsongeschikt is en eerst per 17 mei 2022
door ziekteniet volledig heeft gewerkt. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.

4.25

De klacht dat het hof heeft miskend dat ook in het geval van scenario 2 van de STECR Werkwijzer sprake is, althans kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW Pro slaagt evenmin. In het vastgestelde scenario 2, waarin geen sprake is van ‘medische beperkingen’ heeft de bedrijfsarts geen ziekte geconstateerd. Over latente ziekte en arbeidsongeschiktheid valt op zichzelf veel meer te zeggen, maar de bespreking van de klacht vraagt daar mijns inziens niet om. Ik merk slechts op dat als hervatting van de arbeid (waar in het geval van [verzoeker] geen sprake is geweest) tot medische beperkingen
kanleiden, daaruit niet zonder meer kan worden afgeleid dat een werknemer reeds vóór die hervatting arbeidsongeschikt is. Ik geef een fictief voorbeeld: als een werknemer die wegens een arbeidsconflict thuis zit verklaart ‘dat hij al ziek wordt bij de gedachte weer naar kantoor te moeten gaan’, kan hij niet op grond daarvan als arbeidsongeschikt worden aangemerkt (en kan hij dus niet met een beroep op het opzegverbod zijn dienstverband en doorbetaling van zijn salaris rekken).

4.26

De
motiveringsklachtenworden opgeworpen voor zover het hof in rov. 3.24 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat ook wanneer zich scenario 2 van de STECR-werkwijzer voordoet, wel degelijk sprake is, althans kan zijn, van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW Pro. Dan is het oordeel van het hof dat
in dit gevalten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek op 16 mei 2022 van ziekte geen sprake was, onbegrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd om de volgende redenen.

4.27

Ten eersteklaagt het middel dat het hof dit oordeel uitsluitend baseert op de vaststelling (i) dat de bedrijfsarts bijna zes maanden eerder heeft beslist dat zich op dat moment scenario 2 van de STECR-werkwijzer voordeed, in combinatie met de vaststellingen (ii) dat [verzoeker] toen geen second opinion bij het UWV heeft gevraagd en (iii) dat [verzoeker] heeft deelgenomen aan een mediationtraject, welke vaststellingen (ii) en (iii) zonder meer verenigbaar kunnen zijn met het oordeel dat [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek een half jaar later, arbeidsongeschikt was.

4.28

Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1. Het oordeel van het hof dat het opzegverbod niet gold is mede gebaseerd op de constatering van de bedrijfsarts, na de tweede ziekmelding op 17 mei 2022, dat [verzoeker]
eerst die dagniet volledig heeft gewerkt
door ziekte(rov. 3.22). Of de in rov. 3.24 genoemde omstandigheden dat [verzoeker] geen oordeel aan het UWV heeft gevraagd én dat hij heeft deelgenomen aan het mediationtraject als zodanig niet uitsluiten dat hij op 16 mei 2022 arbeidsongeschikt was, moge zo zijn, maar die omstandigheden zijn door het hof genoemd in respons op het standpunt van [verzoeker] dat hij al vanaf 19 november 2021 (kennelijk: ononderbroken) arbeidsongeschikt is geweest.^[52]Dit is een meer beperkte beoordeling dan het middel doet voorkomen. Reeds om die reden falen de motiveringsklachten van dit onderdeel.

4.29

Ten tweedeklaagt het middel dat het hof heeft verzuimd te responderen op alleszins relevante stellingen van [verzoeker] , die erop duiden dat hij op het moment van het indienen van het ontbindingsverzoek juist wél arbeidsongeschikt was:

a) dat de huisarts hem met ingang van 22 november 2021 arbeidsongeschikt achtte, hetgeen bevestiging vindt in een doktersverklaring van die dag, die op 23 november 2021 met de werkgever is gedeeld;^[53]

b) dat [verzoeker] op 17 december 2021 aan de bedrijfsarts heeft laten weten dat hij inmiddels medicatie voorgeschreven had gekregen door de huisarts in verband met toename van zijn klachten;^[54]

c) dat de advocaat van [verzoeker] op 10 april 2022 uitdrukkelijk aan de werkgever heeft laten weten dat [verzoeker] nog steeds last had van medische klachten;^[55]

d) dat [verzoeker] op 5 mei 2022 een verzoekschrift tot doorbetaling van loon heeft ingediend bij het Gerecht waarin is vermeld dat hij nog steeds ziek is;^[56]

e) dat [verzoeker] op 15 mei 2022, één dag voor het ontbindingsverzoek, zowel (i) aan de bedrijfsarts als (ii) aan de hem door de werkgever aangewezen HR-medewerker (mobiliteitscoördinator) heeft laten weten (nog steeds) te kampen met ernstige medische klachten, waardoor hij in een fragiele staat verkeerde;^[57]

f) dat de huisarts van [verzoeker] hem op 17 mei 2022, één dag na indiening van het ontbindingsverzoek, arbeidsongeschikt achtte;^[58]en

g) dat de door [verzoeker] ingeschakelde psycholoog op 4 juni 2022 bevestigde dat [verzoeker] niet in staat is te werken wegens een depressie, een constatering die de bedrijfsarts in Nederland zes dagen later onderschrijft.^[59]

4.3

Gelet op hetgeen ik in 4.28 heb opgemerkt, is het niet nodig hierop in te gaan.^[60]Het gaat hier overigens hoofdzakelijk om eigen uitingen en verklaringen van [verzoeker] , die gelegd naast de standpunten van de bedrijfsarts, niet kunnen meebrengen dat het oordeel van het hof dat hij op 16 mei 2022 niet arbeidsongeschikt was, onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zou zijn.

4.31

De
tweede rechtsklachtwordt voorgesteld voor zover het hof bij zijn beslissing in rov. 3.24 dat [verzoeker] ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek niet arbeidsongeschikt was geen rekening heeft gehouden met de in zojuist in 4.29 met f) en g) aangeduide feiten en omstandigheden omdat het hof heeft gemeend dat medische oordelen die dateren van (vlak) ná de indiening van een ontbindingsverzoek ex art. 7:671b BW – en de medische situatie op dat moment beschrijven – niet relevant zijn voor de rechterlijke beoordeling of de werknemer op het moment van de indiening van dat verzoek een beroep toekwam op dat opzegverbod. In dat geval getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Zulke ‘posterieure’ oordelen kan de rechter wel degelijk meenemen bij de beoordeling van de situatie ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek, al is het maar omdat de bevestiging van een medicus dat een werknemer op een moment vlak na de indiening van een ontbindingsverzoek ziek was, een aanwijzing kan opleveren dat die werknemer vlak daarvoor – ten tijde van de indiening van het verzoek – ook al ziek was en om die reden arbeidsongeschikt.

4.32

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat medische oordelen die dateren van na indiening van het ontbindingsverzoek relevant kunnen zijn voor de vraag of de werknemer op het moment van indiening van dat verzoek zich kon beroepen op het opzeggingsverbod. De (tweede) verklaring van de bedrijfsarts dateert ook van na 16 mei 2022.

4.33

Dit alles betekent dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 3

4.34

Onderdeel 3 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.26.

4.35

De
eerste rechtsklachtwordt opgeworpen voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.26 zó moet worden begrepen dat een werknemer slechts een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte nadat hij zich formeel heeft ziekgemeld bij zijn leidinggevende. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof aldus (opnieuw) heeft miskend dat voor de beoordeling of de werknemer in een ontbindingsprocedure ex art. 7:671b BW een beroep toekomt op de bescherming van het ontslagverbod tijdens ziekte, niet relevant is of de werknemer zich op de juiste wijze heeft ziekgemeld voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek maar, uitsluitend, of hij op dat moment daadwerkelijk door arbeidsongeschiktheid verhinderd was de arbeid te verrichten. Dat kan ook zonder meer aan de orde zijn als op dat moment nog helemaal geen ziekmelding had plaatsgevonden.

4.36

De
tweede rechtsklachtvan dit onderdeel wordt voorgesteld voor zover het wel relevant is of voorafgaand aan de indiening van het ontbindingsverzoek een formele ziekmelding heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 3.26, door klaarblijkelijk, maar ten onrechte, ervan uit te gaan dat als uitgangspunt heeft te gelden dat die ziekmelding bij de leidinggevende moet hebben plaatsgevonden (om in de beschouwing te kunnen worden betrokken). Een formele ziekmelding, zo überhaupt vereist om een beroep te kunnen doen op het opzegverbod tijdens ziekte, moet door de werknemer bij de werkgever worden gedaan. Dat brengt mee dat zo een ziekmelding ook aan andere vertegenwoordigers van de werkgever kan worden gericht, zoals bijvoorbeeld een door hem ingeschakelde bedrijfsarts. Meer specifiek is om die reden rechtens onjuist de beslissing van het hof in rov. 3.26 dat de door hem in rov. 3.25 onder b. en e. genoemde e-mails van [verzoeker] van 17 december 2021 en 15 mei 2022 over zijn ziek-zijn, alsmede de in rov. 3.25 onder d. genoemde brief van zijn advocaat, "niet gelden" als een relevante ziekmelding omdat deze mededelingen niet "aan de leidinggevende" van [verzoeker] zijn gedaan, maar aan de bedrijfsarts, respectievelijk een andere (HR) functionaris van de werkgever dan [verzoeker] 's directe leidinggevende zijn gestuurd.

4.37

Tot slot een
gemengde klacht, opgeworpen voor zover in rov. 3.26, laatste volzin is beslist dat de “
aard van de uitlatingen” zijdens [verzoeker] over zijn ziek-zijn, als genoemd in rov. 3.25 onder a. t/m f. “
geen aanleiding tot opvolging” gaf. Het gaat om verschillende berichten waarin zijdens [verzoeker] duidelijk en ondubbelzinnig, maar in elk geval voldoende eenduidig, is aangegeven dat hij ziek was en/of niet in staat om de werkzaamheden die hem waren opgedragen te verrichten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de mededelingen gelet op hun inhoud de werkgever geen aanleiding zouden hebben gegeven tot “
opvolging” in de zin dat de werkgever uit die berichten had moeten begrijpen dat [verzoeker] meende ziek te zijn (zodat verzuimbegeleiding en ontslagbescherming tijdens ziekte op hun plaats waren), althans getuigt deze beslissing van het hof – mede in het licht van het bepaalde in art. 7:611 BW Pro – van het aannemen van (veel) te verstrekkende informatieverplichtingen voor de werknemer waar het de melding van zijn arbeidsongeschiktheid betreft.

4.38

Ik zal de klachten van onderdeel 3 gezamenlijk bespreken.

4.39

In rov. 3.26 van de bestreden beschikking verwerpt het hof het beroep van [verzoeker] op het opzegverbod, voor zover [verzoeker] hieraan ten grondslag heeft gelegd dat hij na 19/22 november 2021 (en voor 17 mei 2022) meerdere malen heeft aangegeven dat hij ziek was en daarvan signalen heeft afgegeven. Volgens [verzoeker] had de Staat hier opvolging aan moeten geven en was hij er in ieder geval van op de hoogte dat [verzoeker] al voor 17 mei 2022 ziek was, zo geeft het hof de stellingen van [verzoeker] weer (in rov. 3.25).

4.4

Het hof verwerpt in rov. 3.26 dit betoog van [verzoeker] in twee stappen:

- Eerst formuleert het hof het uitgangspunt dat [verzoeker] zich “
ziek dient te melden bij zijn leidinggevende”. Het hof stelt vast dat [verzoeker] dit op 17 mei 2022 heeft gedaan en het hof overweegt dat de door [verzoeker] aangedragen meldingen zoals weergegeven in rov. 3.25 onder b., d., e., en f. niet gelden als ziekmelding aan de leidinggevende.

- Vervolgens beoordeelt het hof of – in afwijking van voornoemd uitgangspunt – de door [verzoeker] genoemde e-mails en gesprekken kunnen worden opgevat als zodanige uitlatingen en/of signalen van [verzoeker] dat hij ziek was dat de Staat deze had moeten opvatten als ziekmeldingen waaraan opvolging moest worden gegeven. Het hof oordeelt van niet.

4.41

De
eerste rechtsklacht, gericht tegen de eerste stap uit rov. 3.26, mist feitelijke grondslag. Dat de bestreden beslissing
nietzo moet worden begrepen dat volgens het hof een werknemer slechts een beroep toekomt op het opzegverbod tijdens ziekte nadat hij zich formeel heeft ziekgemeld bij zijn leidinggevende, voor welk geval deze klacht is geformuleerd, volgt uit de tweede stap die het hof zet in rov. 3.26, waarbij het hof beoordeelt of [verzoeker] zich – ondanks het ontbreken van een voorafgaande ziekmelding aan zijn leidinggevende – tóch kan beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. Ik voeg daar ten overvloede aan toe dat, los van de vraag of een werknemer beroep kan doen op genoemd opzegverbod, het mij niet onjuist voorkomt dat hij van ziekte melding moet doen aan zijn leidinggevende, dan wel aan een andere door de werkgever daartoe aangewezen interne persoon (bijvoorbeeld een HR-medewerker) of aan de bedrijfsarts.

4.42

De
tweede rechtsklachtricht zich eveneens tegen de eerste stap uit rov. 3.26. Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor de vraag of een werknemer in een ontbindingsprocedure ex art. 7:671b BW een beroep toekomt op het opzegverbod, is
relevant(zoals de klacht veronderstelt) maar
niet beslissend(zo voeg ik toe) of voorafgaand aan de indiening van het ontbinding een formele ziekmelding heeft plaatsgevonden. De rechter dient immers op basis van alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen of de tot arbeidsongeschiktheid leidende ziekte een aanvang heeft genomen voorafgaand aan ontvangst van het ontbindingsverzoek (vgl. de bespreking van onderdeel 1). Dit betekent dat ook eventuele ziekmeldingen aan andere vertegenwoordigers van de werkgever dan de leidinggevende in de beoordeling moeten worden betrokken. Het hof miskent dit echter niet, anders dan de klacht aanvoert: dit is nu juist wat het hof blijkens rov. 3.26 doet in de tweede stap. De door [verzoeker] aangedragen omstandigheden “
gelden niet als een ziekmelding aan de leidinggevende”, zo overweegt het hof in de eerste stap. Vervolgens beoordeelt het hof echter of die uitlatingen niet tóch hadden moeten worden opgevat door de Staat als op te volgen uitlatingen/signalen dat [verzoeker] ziek was.

4.43

De
gemengde klachtricht zich tegen de tweede stap uit rov. 3.26, voor zover daar in de laatste zin is beslist dat de “
aard van de uitlatingen” zijdens [verzoeker] over zijn ziek-zijn, als genoemd in rov. 3.25 onder a. t/m f., “
geen aanleiding tot opvolging” gaf.

4.44

Hoe de Staat de in rov. 3.25 onder a.-f. genoemde emails/gesprekken wel of niet had moeten opvatten, is in hoge mate een feitelijk oordeel. Blijkens rov. 3.26, laatste alinea, betrekt het hof in de tweede stap zowel de afzender en de ontvanger van de uitlatingen^[61]als de aard (waaronder ook, zo neem ik aan: de inhoud) van de uitlatingen. Mijns inziens zijn de gegeven oordelen voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ik loop ze kort langs:

-
Ad a.Hoewel het door [verzoeker] opgestelde transcript van het gesprek met [betrokkene 4] op 3 december 2021 wellicht zou kunnen bijdragen aan de stelling van [verzoeker] dat met de Staat over zijn ‘aanhoudende ziekte’ is gesproken,^[62]was het hof op dit punt niet tot een nadere motivering gehouden. De Staat heeft immers betwist dat de ziekte met [betrokkene 4] is besproken (rov. 3.26, vijfde en zesde zin, in cassatie onbestreden). Ik meen voorts dat [verzoeker] in hoger beroep hierover geen voldoende specifiek bewijsaanbod^[63]heeft gedaan, maar slechts een algemeen bewijsaanbod.^[64]

-
Ad b.Ook in het licht van de e-mail van [verzoeker] van 7 december 2022 hoefde het hof zijn oordeel mijns inziens niet nader te motiveren. Dat [verzoeker] aan de bedrijfsarts schrijft dat hij van de huisarts medicatie heeft gekregen, diende de Staat niet tot actie te bewegen. Aan arbeidsgeschiktheid hoeft dit gegeven immers niet in de weg te staan.

-
Ad c.In dit mediationverslag zijn de door [verzoeker] gestelde uitlatingen niet terug te vinden, zo is in cassatie onbestreden (rov. 3.26, vijfde zin). Het hof was ook op dit punt dus niet tot een nadere motivering gehouden.

-
Ad d.De brief van 10 april 2022 van zijn advocaat vermeldt dat [verzoeker] zich in november 2021 heeft ziek gemeld omdat de situatie hem teveel werd en hij daarvan medische klachten ondervond, waar [verzoeker] ten tijde van de brief, dus op 10 april 2022, “
nog steeds” last van had. Gelet op het oordeel van de bedrijfsarts van 23 november 2021 en de verwerping door het hof van de stelling dat [verzoeker] sinds november 2021 (ononderbroken) arbeidsongeschikt zou zijn geweest, behoefde het hof zijn oordeel over deze brief niet nader te motiveren.

-
Ad e.De e-mail die [verzoeker] op 15 mei 2022 aan de bedrijfsarts heeft verzonden, is indringend. Toch meen ik dat het hof niet gehouden was om zijn oordeel in het licht van deze e-mail nader te motiveren. Niet alleen wordt ook in dit bericht aangeknoopt bij de ziekmelding uit november, maar bovendien heeft dezelfde bedrijfsarts aan wie het bericht is gestuurd, verklaard dat [verzoeker]
eerst per 17 mei 2022niet volledig heeft gewerkt
door ziekte(zie rov. 2.25).

-
Ad f.In deze e-mail van 19 mei 2022 laat [verzoeker] aan de loopbaanadviseur weten dat hij zich op 17 mei 2022 bij zijn leidinggevende heeft ziekgemeld. Dat dit bericht niet kan bijdragen aan de stelling van [verzoeker] dat (de Staat ervan op de hoogte was dat) hij al vóór 17 mei 2022 arbeidsongeschikt was, is ook zonder nadere motivering voldoende begrijpelijk.

4.45

Kortom, en anders dan [verzoeker] in cassatie betoogt, ook bij het ontbreken van een nadere toelichting door het hof valt wel degelijk in te zien waarom de mededelingen uit rov. 3.25 onder a.-f. de Staat niet tot opvolging noopten. In het voorgaande ligt ook besloten dat het hof niet (veel) te verstrekkende informatieverplichtingen voor de werknemer heeft aangenomen, anders dan de slotklacht van dit onderdeel aanvoert.

4.46

Het voorgaande betekent dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

4.47

Onderdeel 4 bevat enkel een voortbouwklacht. Indien één of meer van de klachten van de onderdelen 1 t/m 3 gegrond worden bevonden, vitieert dat ook de beslissing van het hof in rov. 3.27 dat de stelling van [verzoeker] dat er in verband met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte vanaf 19 november 2021 een opzegverbod gold, en de beslissingen van het hof in rov. 3.32 dat het hoger beroep faalt en dat [verzoeker] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld.

4.48

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van de overige klachten en faalt derhalve.

Slotsom

4.49

Nu geen van de klachten slaagt, dient de bestreden beschikking in stand te blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt geen opzegverbod tijdens ziekte bij ontbindingsverzoek na ziekmelding