Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02954
Zitting8 oktober 2024
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,
hierna: de verdachte
1.Het cassatieberoep
1.1
De verdachte is – na vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad ten aanzien van de strafoplegging bij arrest van 2 maart 2021 [1] – door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 27 juli 2022 wegens "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden.
1.2
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M. Broere, advocaat in Roosendaal, heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen de straftoemeting. In het middel wordt (kort gezegd) geklaagd dat het hof onterecht dan wel onvoldoende gemotiveerd rekening heeft gehouden met feiten die niet in de tenlastelegging en bewezenverklaring zijn opgenomen.
2.De procesgang
2.1
In eerste aanleg is de verdachte door de rechtbank veroordeeld ter zake van feitelijk leidinggeven aan het door de goededoelenstichting [stichting] opzettelijk onjuist doen van 5 aangiften omzetbelasting. De rechtbank heeft bij de straftoemeting naast de ten laste gelegde en bewezen verklaarde onjuiste aangiften ook rekening gehouden met 17 niet in de tenlastelegging opgenomen aangiften over de periode 2011 t/m 2016 en heeft aan de verdachte een gevangenisstraf van 9 maanden opgelegd.
2.2
Tegen het vonnis is door de verdachte appel ingesteld. Bij arrest van 11 september 2019 [2] heeft het hof het vonnis vernietigd en de verdachte (evenals de rechtbank) veroordeeld ter zake van de ten laste gelegde 5 aangiften omzetbelasting. Anders dan de rechtbank heeft het hof in de straftoemeting, naast de 17 niet ten laste gelegde aangiften in de periode 2011 t/m 2016 ook 22 aangiften uit de periode 2005 t/m 2010 betrokken. Het hof heeft een gevangenisstraf van 12 maanden opgelegd.
2.3
De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 maart 2021 het arrest van het hof vernietigd voor wat betreft de strafoplegging en teruggewezen naar het hof Den Bosch. Daaraan heeft de Hoge Raad ten grondslag gelegd dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat aannemelijk is geworden dat de niet in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde aangiften omzetbelasting (opzettelijk) onjuist waren gedaan en evenmin dat de verdachte aan het (opzettelijk) doen van die aangiften feitelijk leiding had gegeven.
2.4
Hierop heeft het hof op 27 juli 2022 arrest gewezen en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 maanden. Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met 17 niet ten laste gelegde aangiften over de periode 2011 t/m 2016. Deze strafoplegging wordt in het onderhavige cassatieberoep bestreden.
3.De bewezenverklaring, het onderzoek ter terechtzitting en de strafmotivering
3.1
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: [3]
“Stichting [A] in de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 in Nederland, meermalen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten:
- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2012 en
- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2013 en
- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2014 en
- een aangifte omzetbelasting vierde kwartaal 2015 en
- een aangifte omzetbelasting tweede kwartaal 2016,
onjuist heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen, hebben die onjuistheid hierin bestaan dat verdachte opzettelijk ten onrechte op voornoemde aangiften een onjuist bedrag aan terug te vragen omzetbelasting heeft opgegeven en vermeld, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.”
3.2
Het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van 13 juli 2022 houdt onder meer het volgende in:
“Op verdere vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.
U vraagt mij of ik, buiten de tenlastegelegde 5 aangiften omzetbelasting in de periode 2012-2016, nog betrokken ben geweest bij andere aangiften omzetbelasting namens de [stichting] . Ik herinner me niet alles wat vóór die tijd is gebeurd. Ik herinner me alleen dat er in 2016 een fout is gemaakt met één factuur. Ik vraag om vergeving. Ik zal die fout niet meer maken. Van die jaren ervoor herinner ik me niet wat er is gebeurd met die aangiften. Bij 1 factuur in 2016 heb ik een fout gemaakt. Dat was mijn fout en ik vraag daarvoor excuses.
De voorzitter deelt het volgende mede.
De bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten staat vast. Ik begrijp uit de verklaring van verdachte dat hij weinig herinneringen heeft aan de periode 2005- 2016.
De oudste raadsheer deelt de verdachte het volgende mede.
In de tenlastelegging gaat het om de aangiften omzetbelasting over de vierde kwartalen van de jaren 2012, 2013, 2014, 2015 en het tweede kwartaal van 2016. De vraag van de voorzitter ging echter over de niet tenlastegelegde aangiften over de eerste drie kwartalen van genoemde jaren die het hof bij het vernietigde arrest als strafverzwarend had meegenomen.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt.
Hoe zit het dan met de aangiften over de jaren 2005 tot 2012? Ik herinner mij alleen dat bij de laatste BTW-aangifte van 2016 een fout is gemaakt.
De oudste raadsheer deelt de verdachte het volgende mede.
Mijn vragen hebben betrekking op de eerste drie kwartalen van de jaren 2012-2015.
In Nederland is het zo dat als je als bedrijf goederen verkoopt, je daarover BTW moet afdragen en datje daarvan de betaalde BTW mag aftrekken van de goederen die je koopt.
Als je meer BTW hebt betaald bij de inkoop dan datje moet afdragen, krijg je van de belastingdienst geld terug. Het hof heeft bij de vorige procedure vastgesteld dat de stichting van verdachte volgens de BTW-aangiften niets had verkocht, maar alleen had ingekocht en dus geld had teruggekregen in de tenlastegelegde kwartalen, maar ook vastgesteld dat in de overige kwartalen hetzelfde is gebeurd. Is dat volgens u ook het geval?
De verdachte verklaart daarop als volgt.
Ik heb vanaf het begin verklaard dat de administratie naar Rwanda in Afrika is gestuurd.
De oudste raadsheer deelt de verdachte mede dat hij op de vorige zittingen van het hof heeft bekend dat hij over de 5 onderhavige kwartalen opzettelijk valse BTW-aangiften heeft gedaanen vraagt hem of dat ook geldt dat voor de andere kwartalen van de jaren 2012- 2015.
De verdachte verklaart daarop als volgt.
Nee, het was alleen één factuur van 2016 die vals was. Ik heb de administratie niet meer. Ik heb ook de vorige keer uitsluitend bekend dat ik één valse factuur heb ingediend en dat is in 2016 geweest.
De voorzitter houdt verdachte vervolgens zijn eigen bekennende verklaring voor zoals opgenomen in het proces-verbaal terechtzitting van het hof van 28 augustus 2019 [4] en vraagt hem of het in de overige kwartalen van de tenlastegelegde jaren hetzelfde is gegaan bij het doen van de BTW-aangiften.
De verdachte verklaart daarop als volgt.
Nee, ik had wel facturen want ik had wel goederen gekocht.
Op vragen van de advocaat-generaal verklaart de raadsman als volgt.
Het arrest van de Hoge Raad gaat erover dat het hof bij de strafoplegging aangiften had meegenomen die niet in de tenlastelegging stonden. De straf moet echter uitsluitend zien op hetgeen in de tenlastelegging is opgenomen. Bij de vorige zittingen van het hof is de periode 2005-2012 helemaal niet besproken. Het standpunt van de verdediging luidt dat we in het kader van de strafoplegging het uitsluitend moeten hebben over de tenlastegelegde feiten.
De raadsman stelt voor dat hij zijn cliënt vragen zal stellen over zijn persoonlijke omstandigheden, hetgeen de voorzitter toestaat.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt.
Er moet bij de strafoplegging worden gekeken naar het benadelingsbedrag. In dat kader zijn er volgens mij drie mogelijkheden:
1. We kijken uitsluitend naar de tenlastegelegde aangiften.
2. We kijken naar alle aangiften uit de gehele tenlastegelegde periode.
3. We kijken niet alleen naar alle aangiften uit de gehele tenlastegelegde periode, maar ook naar de aangiften voorafgaand aan de tenlastegelegde jaren.
Dat laatste heeft uw hof de vorige keer gedaan maar dat vond de Hoge Raad niet goed. Mijn standpunt luidt dat alle aangiften in de tenlastegelegde periode kunnen worden meegewogen bij de straf. Ik ga daarom uit van een benadelingsbedrag van 148.000 euro. De Hoge Raad heeft in eerdere jurisprudentie bepaald dat bij de strafoplegging rekening mag worden gehouden met feiten die niet zijn tenlastegelegd, bijvoorbeeld in het geval van ad informandum feiten. Bij grootschalige fraude kan dat indien de relevante omstandigheden bij die overige feiten hetzelfde zijn als bij de tenlastegelegde feiten. Ik wijs op pagina 175 van het dossier waaruit blijkt dat er veel overeenstemming is in de omzetbedragen waarop de BTW-aangiften betrekking hebben. In de verschillende aangiften treffen we bijvoorbeeld het omzetbedrag aan van € 49.575,- maar het is volstrekt onaannemelijk dat de Stichting ieder kwartaal telkens precies dezelfde omzet zou hebben gehad.
Ondanks zijn eerdere bekentenis komt de verdachte hier toch weer met de verklaring dat hij slechts 1 foute factuur heeft ingediend. Dat is gewoon niet waar. Alle valse aangiften uit de tenlastelegging staan vast. De verdachte komt met geen enkel argument waarom de niet tenlastegelegde facturen wel in orde waren.
Daarom concludeer ik dat alle BTW-aangiften uit voormelde periode opzettelijk vals zijn opgemaakt en dat deze bij de strafoplegging kunnen worden meegenomen. Ik meen dat 9 maanden gevangenisstraf in beginsel een passende straf is, maar gelet op het tijdsverloop en de persoon van.de verdachte zal ik geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf vorderen. Bij een benadelingsbedrag van 148.000 euro past normaliter een gevangenisstraf van 9-12 maanden en daar komt bij dat de verdachte daarvan nog geen cent heeft terugbetaald. Ik houd er ook rekening mee dat de verdachte volgens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie geen nieuwe feiten heeft begaan en met zijn gezondheidstoestand.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt.
We moeten erg ver terug in de tijd voor de tenlastegelegde feiten. De eerste zitting vond plaats in maart 2017. Mark Rutte was toen net weer premier en corona bestond nog niet. De feiten zelf hebben nog langer geleden plaatsgevonden. Is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dan nog passend? Wij menen van niet.
Dat de advocaat-generaal naar voren brengt dat er in de periode 2005-2012 nog iets zou zijn gebeurd waarbij cliënt betrokken zou zijn geweest, mag niet tegen hem worden gebruikt.
Cliënt is beperkt, niet alleen vanwege de taal maar ook omdat hij ziek is geweest. Zijn standpunt houdt in dat hij nog weet dat het mis is gegaan met 1 factuur, maar dat hij zich niets meer herinnert van de rest en dat is ook logisch.
De Hoge Raad heeft bepaald dat vandaag alleen de straf aan de orde mag komen. Ik wijs in dat verband op een vonnis van de rechtbank Rotterdam met ECLI-nr. 2018:3662. In dat geval was het fraudebedrag 545.000 euro, dus hoger dan in dit geval, maar is toch een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf opgelegd. Het verschil is wel dat in die zaak de belastingdienst geen bedragen had uitbetaald aan de verdachte.
Op de vorige zitting van het hof heb ik nog twee arresten genoemd die van belang zijn.
Alles op een rijtje gezet, ben ik het eens met de advocaat-generaal.
(…)
De eis van de advocaat-generaal is passend.”
3.3
Het hof heeft aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven maanden opgelegd en heeft deze straf, voor zover van belang voor de bespreking van het middel, als volgt gemotiveerd:
“(…)
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat hij zich in de periode van 5 januari 2013 tot en met 28 juni 2016 als feitelijk leidinggever schuldig heeft gemaakt aan het door een goede doelenstichting, te weten: de [stichting] , opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting. De verdachte heeft als voorzitter van genoemde stichting op basis van valse facturen onterecht voorbelasting geclaimd en omzetbelasting teruggevraagd over het tweede kwartaal 2016. De stichting had daarop geen recht, omdat de inkopen van kantoorartikelen in werkelijkheid nooit hadden plaatsgevonden. Daarnaast heeft de verdachte namens de stichting in de overige tijdvakken van genoemde periode voorbelasting teruggevraagd terwijl daaraan geen inkopen en/of inkoopfacturen ten grondslag lagen.
Anders dan het hof in zijn arrest van 11 september 2019, maar overeenkomstig de advocaat-generaal, zal het hof bij de bepaling van de straf uitgaan van het belastingnadeel dat door de Staat der Nederlanden en de Europese Unie is geleden als gevolg van het doen van 22 onjuiste aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode en in de periode - twee jaren - daaraan voorafgaand, te weten vanaf 2011, belopend tot een bedrag van € 147.968,00. Het hof zal anders dan in zijn arrest van 11 september 2019 geen acht slaan op het nadeel dat in de daaraan voorafgaande periode van 2005 tot en met 2010 zou zijn ontstaan door het indienen van 22 onjuiste aangiften, nu daaraan in eerste aanleg, noch in hoger beroep bij de behandeling ter terechtzitting specifieke aandacht is geschonken. Hoewel in de tenlastelegging slechts vijf aangiften zijn gespecificeerd en bewezen zijn verklaard, is het hof van oordeel dat bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het nadeel dat is ontstaan als gevolg van het indienen van alle 22 onjuist gedane aangiften omzetbelasting in de bewezenverklaarde periode en in de daaraan voorafgaande periode vanaf 2011 ten name van de [stichting] . Immers, het hof acht het op grond van het verhandelde ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep aannemelijk dat de verdachte bij de overige 17 aangiften in de periode 2011-2016 op gelijke strafrechtelijk verwijtbare wijze heeft gehandeld als bij de vijf bewezenverklaarde aangiften. Het hof komt daartoe, niet alleen op basis van een vrijwel identiek aangiftepatroon gedurende die jaren, maar ziet voor die conclusie ook bevestiging in de bij herhaling terugkerende dezelfde ronde bedragen (bijvoorbeeld een aangegeven exportbedrag van € 49.575,00 zou zowel gelden voor het 3e kwartaal van 2011, het 1e kwartaal van 2012, het eerste en het 3e kwartaal van 2015 als het 1e kwartaal van 2016), terwijl identieke jaarlijks terugkerende bedragen aan omzet- en voorbelasting volgens de Belastingdienst in de praktijk vrijwel onmogelijk zijn. In eerste aanleg heeft de officier van justitie uitdrukkelijk oog gehad voor deze onjuiste aangiften over alle kwartalen in de jaren 2011 tot en met 2016 en heeft de rechtbank in navolging daarvan bij de straftoemeting ook overwogen dat uit het dossier duidelijk wordt dat de verdachte vanaf 2011 in totaal 22 aangiften omzetbelasting opzettelijk onjuist heeft gedaan. In daaropvolgend hoger beroep en in cassatie en thans na terugwijzing opnieuw in hoger beroep waren deze 22 aangiften gedurende deze jaren ook - mede - onderwerp van gesprek. Hiermee acht het hof het een gegeven dat sprake was van fraude op grote schaal.
(…)
Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte nog steeds niet doordrongen van het kwalijke van zijn gedrag. Aanvankelijk gaf de verdachte geen volledige openheid van zaken over de fictieve aankopen. Aan de onjuiste aangiften omzetbelasting liggen dan ook valse facturen ten grondslag of ontbreken de benodigde facturen. Ter terechtzitting van het hof van 13 juli 2022 heeft de verdachte volgehouden dat hem slechts het verwijt treft dat hij één enkele factuur in het jaar 2016 foutief heeft opgemaakt, terwijl hij ter terechtzitting van het hof van 28 augustus 2019 uiteindelijk heeft erkend dat hij de inkopen, waarvoor hij voorbelasting heeft teruggevraagd, nimmer heeft verricht.
(…)
Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, de straffen die in soortgelijke gevallen door dit hof worden opgelegd en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Met oplegging van de door advocaat-generaal gevorderde en door de verdediging bepleite taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf, zou naar het oordeel van het hof onvoldoende recht worden gedaan aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten. Daarbij heeft het hof tevens de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als indicatie voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van fraude, in aanmerking genomen, waarbij in geval van een benadelingsbedrag van € 125.000,00 tot € 250.000,00 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 9-12 maanden als oriëntatiepunt geldt. Ten nadele van de verdachte wegen nog de volgende factoren mee: de fraude heeft 4,5 jaren voortgeduurd, de verdachte is daarmee niet uit eigen beweging gestopt en tot het moment van de inhoudelijke behandeling in hoger beroep van 13 juli jongstleden is nog niets terugbetaald van het ontstane nadeel.
Op grond van het vorenstaande acht het hof oplegging van de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf in beginsel een passende en geboden reactie.
In de duur van de onderhavige strafprocedure, waarbij te gelden heeft dat de verdachte als gevolg van de gemankeerde strafoplegging van het hof bij zijn arrest van 11 september 2019 langer dan wenselijk onder de strafvervolging heeft moeten lijden, ziet het hof echter aanleiding om de overwogen gevangenisstraf te verlagen tot een gevangenisstraf van na te melden duur.
De raadsman heeft ten overstaan van het hof weliswaar verwezen naar een vonnis van de rechtbank Rotterdam en een tweetal arresten van gerechtshoven om daarmee zijn straftoemetingspleidooi kracht bij te zetten, doch enerzijds zijn die fraudezaken in aard en ernst niet geheel vergelijkbaar met de onderhavige zaak en anderzijds zijn de in die zaken opgelegde straffen niet van dezelfde orde als de straffen die dit hof doorgaans in zaken als de onderhavige oplegt, zodat de aangehaalde jurisprudentie het hof niet leidt tot een andersluidend oordeel met betrekking tot de op te leggen straf.”
4.Het middel
4.1
In het middel wordt geklaagd dat het hof in de strafoplegging ten onrechte of op onjuiste gronden rekening heeft gehouden met niet ten laste gelegde aangiften in de periode 2011-2016. In de toelichting wordt aangevoerd dat door het hof ter zitting en in het arrest weliswaar aandacht is besteed aan de vraag in hoeverre sprake is van het doen van een onjuiste aangifte in die periode door de stichting, maar dat dit niet geldt voor het vermeende feitelijk leidinggeven hieraan door de verdachte. Gesteld wordt dat het hof de verdachte hierover had moeten bevragen en de stukken waaruit het feitelijk leidinggeven zou blijken had moeten voorhouden. Daarbij wordt erop gewezen dat door de verdediging ter zitting van het hof (na terugwijzing) niet is verklaard dat de stukken voldoende waren voorgehouden – en dat de voorzitter daarnaar ook niet heeft gevraagd.
4.2
In zijn algemeenheid geldt dat het de rechter onder omstandigheden is toegestaan bij de strafoplegging ook feiten te betrekken die niet ten laste zijn gelegd. In zijn arrest van 19 mei 2020 heeft de Hoge Raad, daarover onder meer het volgende overwogen:
“2.3.1
(...)
Het staat de rechter op zichzelf vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit
- wanneer het gaat om een ad informandum gevoegd feit en - in een geval (...) waarin de verdachte ter terechtzitting is verschenen - op grond van de door de verdachte ten overstaan van de rechter die de straf oplegt gedane erkenning, aannemelijk is geworden dat hij dat feit heeft begaan en ervan mag worden uitgegaan dat het openbaar ministerie geen strafvervolging ter zake van dat feit zal instellen, of
- wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan, dan wel
- wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.
2.3.2
In zaken als de onderhavige, waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, kan dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden.” [5]
4.3
In de onderhavige zaak gaat het om 17 niet ten laste gelegde feiten die in de tweede hiervoor onder 2.3.1. van het arrest genoemde categorie vallen, namelijk als omstandigheid waaronder het bewezen verklaarde is begaan. Deze modaliteit wordt onder andere gehanteerd bij grootschalige fiscale fraude. [6] In dat geval hoeven uit praktische overwegingen niet alle delicten afzonderlijk te worden ten laste gelegd, maar kan worden volstaan met de tenlastelegging van een beperkt aantal ervan en dienen de niet ten laste gelegde (soortgelijke) feiten ertoe om de grootschaligheid van de fraude aan te tonen. Daarbij kan in de strafoplegging ook rekening worden gehouden met aangiften omzetbelasting die dateren uit jaren voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode. [7] Deze worden dan meegenomen in (de schatting van) het totale benadelingsbedrag, dat vervolgens een uitgangspunt vormt voor de op te leggen straf. [8] Weliswaar wordt in dergelijke gevallen – anders dan bij ad informandum gevoegde feiten – niet vereist dat de verdachte deze feiten erkent, maar van belang is wel dat de verdachte in de gelegenheid is gesteld ter zitting een verklaring af te leggen ten aanzien van de niet ten laste gelegde feiten. [9] Verder dient het grootschalige karakter “op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden”.
4.4
In zijn conclusie van 13 december 2022 [10] toont AG Aben zich kritisch over de hiervoor beschreven pragmatische tenlasteleggingsstrategie bij wat hij een “lange reeks van seriedelicten” noemt. Hij stelt in een uitvoerige algemene beschouwing onder meer aan de orde dat het onduidelijk is of de feiten waarmee in de straftoemeting rekening worden gehouden dan ook moeten worden beschouwd als afgedaan, in de zin dat daarvoor niet meer kan worden vervolgd. Ook is het de vraag hoe een dergelijke afdoeningswijze zich verhoudt tot de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM Pro. Er wordt immers straf opgelegd voor een delict waaraan geen bewezenverklaring is voorafgegaan conform het bewijsrecht van de art. 338-350 Sv.
Over de term “aannemelijk geworden” schrijft hij:
“58. De Hoge Raad eist dat het grootschalige karakter van het ten laste gelegde op grond van het onderzoek ter terechtzitting “aannemelijk” is geworden. ‘Aannemelijk’ betreft een diffuus begrip dat in het algemene taalgebruik vrijwel alleen gangbaar is onder juristen, zonder dat duidelijk is wat zij daaronder precies verstaan. Zo is thans onduidelijk of dat begrip in deze context gelijkstaat aan de bewijsstandaard van ‘buiten gerede twijfel’. Dat is vanuit het perspectief van artikel 6 lid 2 EVRM Pro problematisch indien de rechter bij de straftoemeting in strafverzwarende zin rekening houdt met specifieke, zelfstandige seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft en waarvoor de rechter de verdachte niettemin uitdrukkelijk verantwoordelijk houdt. Indien de Hoge Raad slechts zou eisen dat de schuld van de verdachte aan die concrete delicten ‘aannemelijk’ is geworden, blijft de vraag open of die schuldvaststelling verenigbaar is met de bewijsstandaard die in de onschuldpresumptie besloten ligt. Dat de verdachte de seriedelicten ontkent, en daarmee het grootschalige karakter van het ten laste gelegde betwist, hoeft de rechter er naar het oordeel van de Hoge Raad in elk geval niet van te weerhouden dat grootschalige karakter in de straftoemeting te betrekken. Voor zover de rechter daarbij melding maakt van concrete (serie)delicten staat dat vanwege de onduidelijkheid over de betekenis van het begrip ‘aannemelijk’ op gespannen voet met de onschuldpresumptie. [11] ”
Voor Aben leiden zijn beschouwingen, die ik hier niet integraal herhaal, tot de conclusie dat de vooropstelling van de Hoge Raad in het arrest van 19 mei 2020, die ik hiervoor onder 4.2 heb geciteerd, op zichzelf geen wijziging behoeft. Hij maakt daar echter de volgende aantekening bij:
“64. (…) De manier waarop het hof in diezelfde zaak rekening heeft gehouden met het grootschalige karakter van de ten laste gelegde delicten, roept echter fundamentele vragen op over de toepassing van artikel 6 lid 2 EVRM Pro. Het hof is daarin namelijk uitdrukkelijk uitgegaan van de schuld van de verdachte aan 23 niet ten laste gelegde seriedelicten, en heeft deze bovendien bij het bepalen van de strafmaat op voet van gelijkheid met de bewezen verklaarde delicten (dus ‘vol’) in aanmerking genomen. Dat staat de rechter mijns inziens alleen vrij wanneer hij de schuld van de verdachte aan concrete seriedelicten waarop de tenlastelegging geen betrekking heeft buiten gerede twijfel heeft kunnen vaststellen in een procedure waarin de verdachte – ook wat betreft de delicten die niet in de tenlastelegging zijn opgenomen – in staat is gesteld zijn verdedigingsrechten te effectueren. Als de Hoge Raad ruimte wil laten voor deze door het hof toegepaste methodiek van schuldigverklaring aan, en – in effect – strafoplegging voor concrete, niet ten laste gelegde delicten, dan vergt dat mijns inziens aanvulling van de vooropstelling van de Hoge Raad. [12] ”
4.5
Tot aanvulling van de vooropstelling van de Hoge Raad heeft dit in het op de conclusie van Aben gevolgde arrest van 7 februari 2023 niet geleid. [13] De cassatiemiddelen gaven hiertoe ook geen aanleiding. Wat wel uit het arrest kan worden afgeleid is dat de Hoge Raad in zijn overwegingen is ingegaan op de wijze waarop het hof de strafbare betrokkenheid van de verdachte bij de niet ten laste gelegde feiten heeft vastgesteld alsmede de modus operandi die door de verdachte hierbij werd gehanteerd. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof in ieder geval aandacht had besteed aan de schuld van de verdachte aan de niet ten laste gelegde feiten, ook al had het hof niet met zoveel woorden overwogen dat die schuld buiten gerede twijfel is vastgesteld. [14]
4.6
Dan keer ik nu terug naar de bespreking van de onderhavige zaak.
4.7
Bij de strafoplegging die in de eerste cassatieronde [15] ter beoordeling voorlag had het hof niet alleen rekening gehouden met de 17 niet ten laste gelegde aangiften over 2011 t/m 2016 maar daarnaast ook met 22 aangiften over 2005 t/m 2010. AG Paridaens [16] stelde in haar voorafgaande conclusie vast dat de aangiften over de jaren 2005 t/m 2010 tijdens de zitting bij het hof geheel niet aan de orde waren geweest, maar enkel in het vooronderzoek bij de FIOD aan de verdachte waren voorgehouden – en anders dan de aangiften over 2011-2016 niet in eerste aanleg door de officier van justitie en rechtbank waren betrokken in de straftoemeting. Daarmee was volgens de AG niet voldaan aan het vereiste dat het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk had geacht dat de verdachte deze feiten heeft begaan.
4.8
De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe als volgt:
“2.4.1
Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte in de in de tenlastelegging genoemde periode feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de rechtspersoon [stichting] opzettelijk indienen van vijf onjuiste aangiften omzetbelasting. Het hof heeft bij de strafoplegging van de verdachte betrokken dat in de bewezenverklaarde periode door [stichting] tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan met een daarmee samenhangend nadeel van € 147.968. Voorts heeft het hof bij de strafoplegging betrokken dat voorafgaande aan de bewezenverklaarde periode - in de periode van 2005 tot en met 2010 - door [stichting] ingediende onjuiste aangiften hebben geleid tot een nadeel van € 109.880. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat naast de tweeëntwintig onjuiste aangiften omzetbelasting die in de bewezenverklaarde periode ten name van [stichting] zijn ingediend, door die rechtspersoon ook tweeëntwintig aangiften in de periode 2005 tot en met 2010 onjuist zijn ingediend. Ten aanzien van de in de periode 2005 tot en met 2010 ingediende aangiften omzetbelasting heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in het vooronderzoek door de FIOD met deze aangiften is geconfronteerd.
Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de hiervoor in 2.4.1 aangeduide, door [stichting] gedane aangiften omzetbelasting die niet in de tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn genoemd, kunnen worden beschouwd als omstandigheden waaronder de vijf in de bewezenverklaring genoemde onjuiste belastingaangiften zijn begaan en dat daardoor uit die andere aangiften het grootschalige karakter van de bewezenverklaarde fiscale delicten blijkt. Dat oordeel is niet toereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat aannemelijk is geworden dat die niet tenlastegelegde, door [stichting] gedane aangiften omzetbelasting (opzettelijk) onjuist waren gedaan en evenmin dat de verdachte aan het (opzettelijk) doen van die aangiften feitelijk leiding had gegeven. Gelet daarop en in het licht van wat hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, is het oordeel van het hof dat de niet in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde belastingaangiften een voor de straftoemeting relevante omstandigheid zijn, niet begrijpelijk.
Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.”
4.9
Uit de overwegingen van de Hoge Raad dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat aannemelijk is geworden dat (i) de niet ten laste gelegde aangiften (opzettelijk) onjuist waren gedaan en (ii) evenmin dat de verdachte hieraan feitelijk leiding had gegeven, kan worden afgeleid dat het hof de in de straftoemeting te betrekken niet ten laste gelegde feiten ter zitting aan de orde had moeten stellen met het oog op de aannemelijkheid van de gestelde onjuistheid van de aangiften en de betrokkenheid van de verdachte hierbij.
4.1
Overigens valt op dat de Hoge Raad in zijn overwegingen geen onderscheid maakt tussen de niet ten laste gelegde aangiften over de periode 2005-2010 en die over de periode 2011-2016. Ik vat de overwegingen van de Hoge Raad dan ook zo op dat de aannemelijkheidseisen die de Hoge Raad gesteld heeft in zijn eerste arrest in deze zaak betrekking hebben op de aangiften uit beide perioden, dus ook op de 17 aangiften die gedurende de ten laste gelegde periode zijn gedaan.
4.11
Het hof heeft in de tweede ronde bewezen verklaard dat de verdachte in totaal vijf onjuiste aangiften heeft gedaan. Bij de straftoemeting heeft het hof daarenboven rekening gehouden met 17 niet ten laste gelegde aangiften in de jaren 2011 t/m 2016, omdat het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep aannemelijk acht dat de verdachte bij de overige 17 aangiften in die periode op gelijke strafrechtelijk verwijtbare wijze heeft gehandeld. Daarin betrekt het hof dat gedurende die jaren sprake is van een vrijwel identiek fraudepatroon en dat bij herhaling dezelfde ronde bedragen in de aangiften terugkeren, terwijl identieke jaarlijks terugkerende bedragen aan omzet- en voorbelasting volgens de Belastingdienst in de praktijk vrijwel onmogelijk zijn. Het hof heeft, op grond van de vermelde omstandigheden, dus niet alleen aannemelijk geacht dat de niet ten laste gelegde aangiften onjuist zijn gedaan, maar ook dat de verdachte ten aanzien van deze aangiften op een vergelijkbare en strafbare manier heeft gehandeld en dus hieraan feitelijk leiding heeft gegeven.
4.12
Evenmin volg ik de steller van het middel in zijn constatering dat het hof tijdens de zitting geen aandacht heeft besteed aan de vraag of de verdachte aan het doen van de niet ten laste gelegde aangiften feitelijk leiding heeft gegeven. Uit het proces-verbaal (zoals weergegeven onder 3.2) volgt dat het hof de verdachte meermaals heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot deze aangiften. De voorzitter heeft de verdachte expliciet gevraagd naar zijn betrokkenheid bij andere aangiften omzetbelasting dan de 5 ten laste gelegde aangiften. De oudste raadsheer heeft de verdachte onder meer gevraagd naar de wijze waarop aangifte is gedaan in de niet ten laste gelegde kwartalen, heeft hem voorgehouden dat hij op vorige zittingen van het hof heeft bekend dat hij over de 5 ten laste gelegde kwartalen opzettelijk valse btw-aangiften heeft gedaan en gevraagd of dat ook geldt voor de niet ten laste gelegde kwartalen. Daarbij teken ik aan dat de oudste raadsheer zijn vraagstelling heeft beperkt tot de niet ten laste gelegde kwartalen in de jaren 2012 t/m 2015. De voorzitter heeft de niet ten laste gelegde aangiften breder aan de orde gesteld en naar aanleiding van het antwoord van de verdachte vastgesteld dat hij zich weinig kan herinneren over de periode 2005-2016.
4.13
Voor zover de steller van het middel ten slotte aanvoert dat het hof ter zitting aan de verdachte stukken had moeten voorhouden waaruit het hof zou afleiden dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften, meen ik dat de Hoge Raad deze eis in zijn rechtspraak niet stelt. Voldoende is dat de verdachte zich heeft kunnen uitlaten over de feiten die in de strafoplegging worden betrokken. Een klacht over schending van art. 301 lid 4 Sv Pro (voorlezen van stukken) bevat de schriftuur niet. Ten overvloede wijs ik erop dat ter zitting in eerste aanleg de korte inhoud van onder meer het FIOD-dossier is medegedeeld [17] en dat in hoger beroep na terugwijzing de advocaat-generaal blijkens het proces-verbaal (zie hiervoor onder 3.2) expliciet is uitgegaan van een benadelingsbedrag van € 148.000 en daarbij heeft verwezen naar een processtuk waarin de aangiften over 2011 t/m 2016 inclusief de teruggevraagde bedragen zijn opgenomen.
4.14
Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de verdediging voldoende in de gelegenheid is geweest zich uit te laten over de niet ten laste gelegde feiten die het hof in de strafoplegging heeft betrokken. De in de schriftuur verwoorde stelling dat de verdediging “wederom is […] verrast dat een langere periode dan ten laste is gelegd wordt gebruikt in de strafmaat, zonder dat het feitelijk leidinggeven expliciet met verzoeker en de verdediging is besproken” onderschrijf ik dan ook niet. De omstandigheid dat de verdachte zich weinig herinnert met betrekking tot die feiten staat hieraan bovendien niet in de weg, zolang het hof de aannemelijkheid dat de verdachte ook deze feite heeft begaan – en dus dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan én dat de verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven – voldoende motiveert. Ik acht die motivering voldoende en ook niet onbegrijpelijk.
4.15
Het middel faalt.
5.Ambtshalve opmerking over de redelijke termijn
5.1
Ambtshalve wijs ik op de redelijke termijn in cassatie. Het cassatieberoep is ingesteld op 5 augustus 2022. Dit betekent dat de redelijke termijn van berechting zoals bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro reeds is overschreden en dus ook overschreden zal zijn wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen. Indien het middel niet slaagt, dient dit te leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
6.Conclusie
6.1
Het middel faalt.
6.2
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3
Deze conclusie strekt tot vernietiging maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot strafvermindering volgens de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG