ECLI:NL:PHR:2025:1047

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00981

Zitting26 september 2025

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[de vrouw] ,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen

[de man] ,

verweerder in cassatie,

niet verschenen.

Als belanghebbende is aangemerkt: mr. J.C. Herweijer, in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige.

Gelet op zijn adviserende taak op grond van art. 810 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd in Den Haag (hierna te noemen: de Raad).

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze familiezaak heeft het hof, net als de rechtbank, de man vervangende toestemming verleend om de minderjarige te mogen erkennen. Anders dan de rechtbank heeft het hof de man op zijn verzoek mede belast met het gezag over de minderjarige. Het hof heeft dit verzoek toegewezen onder de opschortende voorwaarde dat de man de minderjarige heeft erkend, in die zin dat een ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning heeft opgemaakt.

1.2

De vrouw klaagt in cassatie dat het hof geen gezamenlijk gezag had mogen toekennen onder de opschortende voorwaarde van erkenning, nu de erkenning nog niet (daadwerkelijk) heeft plaatsgevonden waardoor de man (nog) geen ‘ouder’ in de zin van artikel 1:253c BW is en dus geen verzoek kon doen op grond van dat artikel om hem mede te belasten met het gezag over de minderjarige (onderdeel 1). Ook tegen het inhoudelijk oordeel van het hof om de man mede te belasten met het gezag over de minderjarige klaagt de vrouw in cassatie (onderdeel 2). Tot slot klaagt de vrouw dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zij is gehouden tot terugbetaling van de door de man aan haar teveel betaalde kinderalimentatie (onderdeel 3).

M.i. falen de klachten.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof Den Haag van 18 december 2024.^[1]

2.2

De vrouw en de man hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.

2.3

De vrouw is de moeder van [de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren op [geboortedatum] 2023 te [plaats] .

2.4

De vrouw, de man en de minderjarige hebben de Nederlandse nationaliteit.

2.5

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Den Haag ingekomen op 20 februari 2023, heeft de man, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank verzocht om een bijzondere curator te benoemen over de minderjarige en aan de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te kunnen erkennen en de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten over te gaan (bij wijze van latere vermelding) tot het opmaken van een akte waarin de man de minderjarige erkent en om hem samen met de vrouw te belasten met het gezag over de minderjarige.^[2]

2.6

Bij tussenbeschikking van de rechtbank van 23 maart 2023 is mr. J.C. Herweijer benoemd tot bijzondere curator teneinde de minderjarige ingevolge art. 1:212 BW te vertegenwoordigen. Voorts is bepaald dat de bijzondere curator binnen vier weken een verslag toestuurt aan de rechtbank, aan verzoeker en aan de belanghebbende, waarbij verzoeker en belanghebbende in de gelegenheid zijn gesteld om daarop binnen twee weken na ontvangst van het verslag schriftelijk te reageren. De behandeling van het verzoek is pro forma aangehouden tot 15 mei 2023.^[3]

2.7

Bij vonnis in kort geding van 30 maart 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag is een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vastgesteld. Ook zijn partijen verwezen naar het Kenniscentrum Kind en Scheiding voor deelname aan ouderschapsbemiddeling.^[4]

2.8

De vrouw heeft op 12 juni 2023 verweer gevoerd en verzocht het verzoek van de man met betrekking tot de erkenning af te wijzen. Op 4 september 2023 heeft zij een aanvullend verweerschrift ingediend. Daarin heeft zij, bij wijze van zelfstandig verzoek, voor zover in cassatie van belang,^[5]verzocht om te bepalen dat de man met ingang van 4 augustus 2023 aan haar een kinderalimentatie van € 300,- per maand dient te betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, althans indien op basis van de behoefte- en draagkrachtberekening een hoger bedrag wordt vastgesteld, dit hogere bedrag vast te stellen met ingang van 4 augustus 2023, dan wel met ingang van 1 september 2023. Voorts heeft de vrouw verzocht om, indien uit de behoefte- en draagkrachtberekening blijkt dat de man een lager bedrag dan € 300,- aan kinderalimentatie moet bijdragen, met ingang van de datum van de te geven beschikking dit lagere bedrag vast te stellen en te bepalen dat de man over de periode van 4 augustus 2023 tot de datum van de te geven beschikking € 300,- per maand dient te voldoen, althans een zodanig bedrag dat de rechtbank juist acht vanaf een zodanige datum die de rechtbank juist acht.

2.9

Bij een tweede kortgedingvonnis van 10 juli 2023 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag is de vrouw veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling zoals vastgesteld bij vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 30 maart 2023, op straffe van een dwangsom.

2.1

De mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft op 12 september 2023 plaatsgevonden.^[6]Aldaar zijn verschenen: de man, bijgestaan door zijn advocaat; de vrouw bijgestaan door haar advocaat; de bijzondere curator en een medewerker van de Raad.

2.11

Na de mondelinge behandeling is op 27 september 2023 het verweerschrift van de man op het zelfstandig verzoek van de vrouw met betrekking tot de kinderalimentatie bij de rechtbank ingekomen.^[7]De man heeft daarin verzocht om de door hem te betalen kinderbijdrage vanaf 1 september 2023 vast te stellen op een bedrag van € 142,- per maand.

2.12

Bij brief van 6 oktober 2023 heeft de vrouw gereageerd op het verweerschrift van de man inzake de kinderalimentatie, waarbij zij haar verzoek heeft gehandhaafd.

2.13

Bij deelbeschikking van 24 oktober 2023 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang,^[8]aan de man toestemming verleend, die de toestemming van de vrouw vervangt, tot erkenning van de minderjarige.^[9]Voorts is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man aan de vrouw, met ingang van 4 september 2023, een kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige van € 290,- per maand zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Bij de berekening van de behoefte van de minderjarige is de rechtbank ervan uitgegaan dat partijen met elkaar hebben samengewoond. Zij hebben immers samen een huis gekocht en na de eerste, door partijen gewenste zwangerschap die helaas is gevolgd door een miskraam, is de moeder weer zwanger geraakt van de man. Dat de moeder kort daarna de gezamenlijke woning heeft verlaten, en partijen niet in gezinsverband met de minderjarige hebben samengewoond, maakt dat niet anders, aldus de rechtbank.

2.14

Het verzoek van de man tot verkrijging van het gezamenlijk gezag over de minderjarig is door de rechtbank afgewezen. Volgens de rechtbank bestaat daartoe op dit moment onvoldoende basis. Enerzijds is gezamenlijk gezag op dit moment juridisch nog niet mogelijk aangezien de man geen ouder van de minderjarige is in de zin van art. 1:253c BW. Anderzijds acht de rechtbank gezamenlijk gezag op dit moment niet in het belang van de minderjarige omdat de onderlinge verstandhouding tussen partijen slecht is en het ontbreekt aan een behoorlijke communicatie met elkaar. Daarnaast heeft de moeder op dit moment onvoldoende emotionele draagkracht om samen met de man het gezag over de minderjarige uit te oefenen, aldus de rechtbank.

2.15

De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. De man heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ten aanzien van de kinderalimentatie te bepalen dat de behoefte van de minderjarige wordt vastgesteld op € 320,- per maand, de kinderalimentatie per 4 september 2023, althans per datum indiening van het beroepschrift, wordt vastgesteld op € 142,- per maand, waarbij wordt bepaald dat hetgeen de vrouw teveel van de man heeft ontvangen zij binnen twee weken na de datum van de beschikking van het hof dient terug te betalen aan de man. Voorts heeft de man verzocht om de beschikking van de rechtbank ten aanzien van het gezag te vernietigen en te bepalen dat hij samen met de vrouw wordt belast met het gezag over de minderjarige. Daarnaast zijn nog enkele verzoeken gedaan, die in cassatie niet van belang zijn.^[10]

2.16

De vrouw heeft op 24 januari 2024 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Daarin heeft zij het hof verzocht het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel hoger beroep heeft de vrouw verzocht de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de door de rechtbank verleende vervangende toestemming tot erkenning te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de Raad te gelasten te onderzoeken of de erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zal schaden en de beslissing inzake de erkenning aan te houden tot het onderzoeksrapport van de Raad is ontvangen, althans tot de Raad zijn advies heeft gegeven, althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.

2.17

Bij een derde kortgedingvonnis van 3 oktober 2024 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag in het kader van de door de rechtbank bij deelbeschikking van 24 oktober 2023 vastgestelde voorlopige omgangsregeling gedetailleerd de wijze van de overdracht van de minderjarige bepaald, en daaraan een dwangsom verbonden die de vrouw aan de man moet betalen voor iedere keer dat zij het bepaalde ten aanzien van de omgangsregeling niet nakomt.

2.18

De man heeft op 13 maart 2024 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend en daarin verzocht de verzoeken van de vrouw te verwerpen en de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de vervangende toestemming tot erkenning te bekrachtigen.

2.19

De mondelinge behandeling in appel heeft plaatsgevonden op 15 november 2024. Aldaar zijn verschenen de man, bijgestaan door zijn advocaat, de vrouw bijgestaan door haar advocaat en de bijzondere curator. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.^[11]

2.2

Bij beschikking van 18 december 2024 (de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover daarin aan de man vervangende toestemming is verleend tot erkenning van de minderjarige, bekrachtigd. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin het verzoek van de man tot het verkrijgen van het gezamenlijk gezag is afgewezen, en opnieuw rechtdoende het verzoek van de man om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over de minderjarige toegewezen, onder de opschortende voorwaarden dat de erkenning van de minderjarige door de man is geschied door opmaking van de akte van erkenning door een ambtenaar van de burgerlijke stand, waarbij het hof de griffier heeft opgedragen om niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van het hof een afschrift van die uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ter attentie van het openbaar register. Voorts heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 4 september 2023 een kinderalimentatie ten behoeve van de minderjarige van € 290,- per maand dient te bepalen, en opnieuw beschikkende, bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 4 september 2023 een kinderalimentatie te behoeve van de minderjarige van € 184,- per maand dient te betalen, voor toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en bepaald dat de vrouw binnen 14 dagen na de datum van de beschikking van het hof aan de man het te veel ontvangen bedrag aan kinderalimentatie, die de man met ingang van januari 2024 is gaan betalen, dient terug te betalen. Het hof heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.21

Bij procesinleiding, binnengekomen bij de griffie op 18 maart 2025, heeft de vrouw tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 18 december 2024. In de procesinleiding heeft de vrouw een voorbehoud gemaakt dat zij het middel eventueel nog zal aanvullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 november 2024, waarover zij op het moment van indienen van de procesinleiding nog niet beschikte.

2.22

De man heeft geen verweer gevoerd.

2.23

De vrouw heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar cassatiemiddel aan te vullen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Volgens het eerste onderdeel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het gezamenlijk gezag aan de man toe te wijzen onder de opschortende voorwaarde dat de man de minderjarige heeft erkend. Het tweede onderdeel stelt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag toe te wijzen, althans dat het hof deze beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Het derde onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de teveel ontvangen kinderalimentatie.

Onderdeel I

3.2

Het eerste onderdeel richt zich allereerst met een rechtsklacht tegen rov. 5.7 t/m 5.10 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“5.7 Het hof overweegt over het verzoek van de man om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over de minderjarige als volgt. Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Anders dan de rechtbank ziet het hof in het feit dat de man de minderjarige thans nog niet heeft erkend geen belemmering voor toewijzing van zijn verzoek om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over de minderjarige. Het hof verleent de man in deze beschikking vervangende toestemming tot erkenning. Zodra de ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van de erkenning heeft opgemaakt, is de man een 'tot het gezag bevoegde ouder’ van de minderjarige zoals bedoeld in voormeld artikel. Het hof zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man om mede belast te worden met het ouderlijk gezag over de minderjarige.

5.8

Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt van de wet is dat ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen. Het tweede lid van artikel 1:253c BW bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.9

Hoewel de ouders (nog) niet in staat zijn gebleken om geheel ongestoord op een constructieve wijze op ouderniveau te communiceren, is het hof van oordeel dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat zij niet in staat zullen zijn om (binnen afzienbare tijd) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over de minderjarige te nemen. Tussen partijen staat vast dat de onderlinge verhouding en communicatie voor verbetering vatbaar is. Het hof wil partijen meegeven dat het volgen van een hulpverleningstraject ter verbetering van hun onderlinge communicatie een nuttige vervolgstap voor hen kan zijn. Zij zullen er baat bij hebben als hun onderlinge communicatie verbetert, en ook als zij individueel werken aan de eigen blokkades die in de weg staan aan goed en vruchtbaar overleg over de minderjarige. Zoals hiervoor vermeld zal de raad nog onderzoek gaan doen, met name naar de omgang. Ook de raad zal daarbij, verwacht het hof, bekijken of en zo ja welke hulpverlening partijen kan helpen bij het verbeteren van de onderlinge communicatie. De man en de minderjarige hebben een vaste omgangsregeling en partijen communiceren met elkaar via WhatsApp over zaken die de minderjarige aangaan. Het hof verwacht daarom dat het de ouders tot op zekere hoogte lukt om afspraken met elkaar te maken, eventueel in de vorm van parallel-solo-ouderschap.

5.1

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag vernietigen en het verzoek van de man om mede met het gezag over de minderjarige te worden belast, alsnog toewijzen. Aan die toewijzing verbindt het hof de opschortende voorwaarde dat de man de minderjarige heeft erkend, in die zin dat een ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning heeft opgemaakt. Het hof zal de man een termijn van drie maanden geven waarbinnen hij de erkenning van de minderjarige dient te completeren, en zal de griffier opdragen om niet eerder dan drie maanden na de datum van deze beschikking een afschrift van deze beschikking te sturen naar de rechtbank Den Haag, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register. Dat betekent dat de man en de vrouw pas worden belast met het gezamenlijk gezag drie maanden na de datum van deze beschikking, mits de man de minderjarige dan heeft erkend.”

3.3

Het onderdeel klaagt dat het hof in de hiervoor geciteerde overwegingen en in het dictum van de bestreden beschikking is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door het (gezamenlijk) gezag aan de man toe te wijzen onder de opschortende voorwaarde dat de man de minderjarige heeft erkend, in die zin dat een ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning heeft opgemaakt. Op grond van art. 1:253c lid 1 BW kan een verzoek tot (gezamenlijk) gezag alleen worden gedaan door de tot het gezag bevoegde ouder van het kind. Zolang het kind nog niet (onherroepelijk) is erkend, is er geen ‘tot het gezag bevoegde ouder’ en kan een dergelijk verzoek niet worden gedaan of inhoudelijk worden behandeld. Daarvoor is een aparte procedure nodig, althans een aparte juridische toets van het verzoek
naerkenning. Het hof kon dus niet, mede in het licht van de rechtszekerheid en de betrouwbaarheid van de registers, het gezamenlijk gezag toekennen onder de opschortende voorwaarde van erkenning, althans niet zolang de erkenning niet onherroepelijk is, aldus het eerste onderdeel.

3.4

Bij de bespreking van de klacht is het volgende van belang.

3.5

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen juridisch ouderschap en ouderlijk gezag. Het afstammingsrecht regelt wie juridisch ouder is van een kind. Daaraan wordt een aantal rechtsgevolgen gekoppeld. Zo heeft het juridisch ouderschap gevolgen voor onder andere het erfrecht, het naamrecht, het nationaliteitsrecht en het recht op omgang. Het ouderlijk gezag houdt onder andere in het recht en de plicht om een kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 BW). De gezaghebbende ouder heeft dus zeggenschap over het kind. Een juridisch ouder zonder gezag is niet bevoegd om belangrijke beslissingen (over bijvoorbeeld medische aangelegenheden of school) te nemen over het kind.^[12]

3.6

Art. 1:253c BW lid 1 bepaalt dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Lid 2 bepaalt voor het geval het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met het gezamenlijk gezag niet instemt, dat het verzoek slechts wordt afgewezen indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of,

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

3.7

De onder a genoemde afwijzingsgrond wordt in de praktijk aangeduid als het ‘klemcriterium’ en de onder b genoemde afwijzingsgrond het ‘noodzakelijkheidscriterium’. De criteria zijn gelijk aan die van art. 1:251a lid 1 BW (gezag na echtscheiding).

3.8

Met de term ‘ouder’ wordt in het eerste lid van art.1:253c BW gedoeld op de juridische ouder. Dat is de ouder die het kind heeft erkend of wiens ouderschap gerechtelijk is vastgesteld.^[13]

3.9

Uit art.1:204 BW volgen de voorwaarden voor een rechtsgeldige erkenning. Deze voorwaarden worden op een negatieve wijze omschreven, dat wil zeggen dat wordt aangegeven in welke gevallen een erkenning nietig is en dus rechtsgevolgen ontbeert. Uit art. 1:204 BW volgt dat de juridisch ouder (doorgaans de geboortemoeder) toestemming moet geven voor de erkenning. Als die toestemming wordt geweigerd, kan deze toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW op verzoek van degene die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van de rechtbank. Daartoe dient de verzoeker de verwekker van het kind te zijn, of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind (verzoeker met family life) of dient de verzoeker als levensgezel van de moeder te hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad (instemmende levensgezel). Voor de beoordeling van het verzoek maakt het verschil of de verwekker/biologische vader met family life het verzoek doet of de instemmende levensgezel. Het verzoek van de verwekker/biologische vader met family wordt toegewezen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (art. 1:204 lid 3 en 4 BW).^[14]

3.1

Met ingang van 1 januari 2023 is in art. 1:251b BW bepaald dat als een minderjarig kind wordt erkend, de moeder en de erkenner in beginsel samen het gezag over het kind uitoefenen.^[15]Vóór deze wetswijziging hadden alleen kinderen geboren binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap van rechtswege twee gezaghebbende ouders (art. 1:251 BW en art. 1:253aa BW). Een kind dat buiten het huwelijk/geregistreerd partnerschap werd geboren had van rechtswege alleen een moeder, die belast was met het eenhoofdig gezag over dat kind. Een van de doelen van de wetswijziging was om dit ongerechtvaardigd onderscheid tussen kinderen geboren uit gehuwde ouders enerzijds en ongehuwde ouders anderzijds met betrekking tot de uitoefening van het gezag weg te nemen.^[16]

3.11

Het gezamenlijke gezag treedt in op het moment van de geboorte als het kind prenataal is erkend. Vindt de erkenning op een later moment plaats, dan treedt het gezamenlijke gezag in vanaf het tijdstip van de erkenning.^[17]Op de hoofdregel van automatisch gezamenlijk gezag bij erkenning van art. 1:251b BW zijn in het eerste lid onder a tot en met d en in het tweede lid van dat artikel enkele uitzonderingen geformuleerd. Eén van die uitzonderingen heeft betrekking op de situatie waarin door de rechtbank vervangende toestemming is verleend tot erkenning als bedoeld in art. 1:204 lid 3 en lid 4 BW (zie onder 3.9). Als de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot stand komt, ontstaat geen gezamenlijk gezag van rechtswege bij de ouders, maar oefent de moeder het eenhoofdig gezag uit (art. 1:251b lid 2 sub b).

3.12

Uit de oorspronkelijke memorie van toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel, waarnaar ook in de procesinleiding wordt verwezen,^[18]volgt dat deze uitzondering van art. 1:251b lid 2 sub b BW aanvankelijk niet als zodanig in het wetsvoorstel was opgenomen. Voorgesteld werd op dit punt om aan art. 1:204 een lid toe te voegen op grond waarvan gelijktijdig met de indiening van een verzoek om vervangende toestemming voor de erkenning, de persoon die het kind wil erkennen ook het gezamenlijk gezag kon verzoeken. Volgens de toelichting was dit nodig om in dezelfde procedure een uitspraak omtrent zowel de vervangende toestemming tot erkenning als het gezamenlijk gezag tezamen met de moeder te kunnen vragen. In de oorspronkelijke memorie van toelichting is hierover het volgende vermeld:^[19]

“4.2.2 Geen toestemming van de moeder voor erkenning omwille van de daaropvolgende verkrijging van het gezag door de andere ouder

Ouders kunnen zodanig met elkaar in conflict zijn, dat de moeder toestemming weigert voor de erkenning teneinde de verkrijging van het gezag door de andere ouder te voorkomen. Als daar sprake van is, zal degene die wil erkennen naar de rechtbank moeten voor vervangende toestemming voor de erkenning. Het is zeer waarschijnlijk dat dit wordt verleend. De weigering van de moeder ziet namelijk niet op de erkenning zelf, maar op de daaropvolgende verkrijging van het gezag door de andere ouder. Voor deze vervangende toestemming toetst de rechter, als niet aangevochten wordt dat de man de verwekker is van het kind, slechts of de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden. Daarvan lijkt meestal geen sprake te zijn als het verhinderen dat gezag door de erkenner wordt verkregen, de primaire reden voor het weigeren van toestemming is. De moeder die daartoe overgaat, zal nu vaak ook al schuw zijn om toestemming tot erkenning te geven. Hoewel het verkrijgen van gezamenlijk gezag ten gevolge van de erkenning van het kind momenteel geen automatisme is, zal ook nu al de positie van de andere ouder sterker zijn ten opzichte van de moeder ten gevolge van die erkenning.

Als de moeder de toestemming voor erkenning weigert vanwege de verkrijging van het gezag, zal het niet in het beste belang van het kind zijn als na de gerechtelijke vervangende toestemming voor de erkenning het gezag alsnog van rechtswege door beide ouders gezamenlijk uitgeoefend zou worden. Het gezag was immers de bron van het conflict. Om het belang van het kind te waarborgen is een rechtelijke uitspraak ten aanzien van het gezag gewenst. Ter voorkoming van extra procedures en voortdurende onzekerheid over wie gezag uitoefent zou dat in dezelfde procedure als waarin de vervangende toestemming voor de erkenning wordt gegeven een plaats moeten krijgen. Dan kan de rechter gelijk ook bepalen wie van beide ouders het gezag over het kind uitoefent of dat beide ouders dat gezamenlijk doen. Dat zou kunnen onder de opschortende voorwaarde dat tegen de erkenningsbeschikking geen hoger beroep wordt ingesteld. Nadat de beschikking formele rechtskracht krijgt, kan de persoon die het kind wil erkennen de erkenningsaanvraag doen. Op dat moment vervalt de opschortende voorwaarde en ontstaat het gezag. De rechter zou echter ook de beslissing omtrent het gezag kunnen aanhouden totdat de erkenning geschiedt is. In dat geval zullen de ouders mogelijk nog terug naar de rechtbank moeten.

Om in dezelfde procedure een uitspraak omtrent zowel de vervangende toestemming tot erkenning als het gezamenlijk gezag tezamen met de moeder te kunnen vragen, moet dit door de «tot het gezag bevoegde vader» in de zin van artikel 1:253c BW al aan de start van het proces ingeroepen kunnen worden. Daartoe wordt in artikel 1:204 BW bepaald dat bij een procedure om vervangende toestemming voor erkenning tevens een verzoek overeenkomstig artikel 1:253c BW kan worden gedaan.”

3.13

Op 13 januari 2017 heeft de Afdeling advisering van de Raad van State een advies uitgebracht over het initiatiefwetsvoorstel.^[20]De Raad van State adviseerde om in het wetsvoorstel rekening te houden met het feit dat de rechter het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk gezag zal moeten meewegen bij de beoordeling of vervangende toestemming tot erkenning verleend zal worden. Ook werd geadviseerd om in de toelichting een toereikende motivering te geven voor de gemaakte keuze van gezamenlijk gezag van rechtswege bij erkenning in het licht van het risico dat geen erkenning plaatsvindt in verband met het gezamenlijk gezag van rechtswege en het kind slechts één ouder heeft.^[21]Met betrekking tot de voorgestelde toevoeging aan art. 1:204 BW (zie hiervoor onder 3.12) volgt uit het advies van de Raad van State het volgende:^[22]

“3. Juridische aspecten

a. Vervangende toestemming erkenning door rechter

Onderdeel A voegt aan artikel 204 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een lid toe op grond waarvan gelijktijdig met de indiening van een verzoek om vervangende toestemming voor de erkenning, de persoon die het kind wil erkennen ook het gezamenlijk gezag kan verzoeken. Volgens de toelichting is dit nodig «om in dezelfde procedure een uitspraak omtrent zowel de vervangende toestemming tot erkenning als het gezamenlijk gezag tezamen met de moeder te kunnen vragen».

De Afdeling merkt op dat dit onderdeel miskent dat het voorstel van rechtswege het gezamenlijk gezag verbindt aan de erkenning. Bij de beoordeling door de rechter of vervangende toestemming voor de erkenning zal moeten worden verleend, zal de koppeling van het gezag mitsdien onderdeel gaan uitmaken van de beoordeling. De rechtbank kan op verzoek van de verwekker of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt. Voor de duomoeder geldt dat de toestemming kan worden vervangen als dit in het belang van het kind is.

In nagenoeg alle gevallen zal er bij vervangende toestemming tot erkenning na inwerkingtreding van dit voorstel, van rechtswege gezamenlijk gezag ontstaan. De Afdeling merkt het volgende op.

I. Bij de beoordeling of vervangende toestemming tot erkenning verleend wordt, zal de rechter op grond van het voorstel ook het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk gezag moeten meewegen. De meest toegepaste uitzonderingsgrond om geen vervangende toestemming tot erkenning te geven onder huidig recht (artikel 1:204, derde lid, BW), is evenwel niet geformuleerd in het licht van een dergelijke beoordeling. Daarbij komt dat deze uitzonderingsgrond in de huidige rechtspraktijk strikt worden toegepast, gelet op het uitgangspunt dat een verwekker die wil erkennen, aanspraak maakt op die erkenning. In dit licht adviseert de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de wijze waarop, als het voorstel tot wet wordt verheven en in werking treedt, de uitzonderingsgrond in de toekomst moet worden opgevat en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

II. Het is naar het oordeel van de Afdeling niet nodig om bij een verzoek vervangende toestemming tot erkenning tevens een verzoek tot gezamenlijk gezag te doen. De Afdeling adviseert daarom onderdeel A te schrappen.”

3.14

Naar aanleiding van het advies van de Raad van State is het wetsvoorstel aangepast. Uitgangspunt bleef gezamenlijk gezag van rechtswege voor ongehuwden en niet-geregistreerde partners bij erkenning van een kind. Op die hoofdregel zijn in het gewijzigde wetsvoorstel enkele uitzonderingen gemaakt. Eén van die uitzonderingen is dat geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat indien de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot stand is gekomen (mijn onderstreping):^[23]

“5.2 Uitzonderingen op gezamenlijk gezag van rechtswege

Initiatiefnemers hechten eraan het gelijkwaardig ouderschap te verbeteren en stellen daarbij het belang van het kind voorop. Het opnemen van gezamenlijk gezag van rechtswege als hoofdregel draagt bij aan gelijkwaardig ouderschap en is in veel gevallen in het belang van het kind. In uitzonderingsgevallen kan dit anders zijn. Daarom zijn in het gewijzigd wetsvoorstel op de hoofdregel van automatisch gezamenlijk gezag bij erkenning enkele uitzonderingen geformuleerd. Dit houdt verband met het feit dat een huwelijkse situatie deels ook anders is dan de situatie waarin een kind wordt erkend. (…) Daarnaast bestaan er gevallen waarin de moeder en/of degene die het kind wil erkennen, gezamenlijk gezag niet wenselijk vinden. Voorkomen moet worden dat om die reden niet tot erkenning wordt overgegaan. Daarom maakt het wetsvoorstel het mogelijk dat in zo’n geval geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat, maar dat de moeder het eenhoofdig gezag behoudt.
Ook ontstaat er geen gezamenlijk gezag van rechtswege, indien de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot stand is gekomen.

(…)

5.2.3

Uitzondering 5: Eenhoofdig gezag moeder bij vervangende toestemming rechtbank voor erkenning

Indien de moeder geen toestemming voor de erkenning geeft, zal degene die het kind wil erkennen een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning moeten indienen bij de rechtbank. Als de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot stand komt, ontstaat geen gezamenlijk gezag van rechtswege bij de ouders, maar oefent de moeder het eenhoofdig gezag uit. Indien ook gezamenlijk gezag van rechtswege zou ontstaan bij erkenning met vervangende toestemming door de rechtbank, dan zou de rechterlijke toets die de rechter thans uitvoert bij een verzoek om vervangende toestemming niet volstaan. De vraag of vervangende toestemming voor erkenning kan worden verleend, vergt immers een andere beoordeling dan de vraag of ouders met het gezamenlijk gezag kunnen worden belast. De vervangende toestemming tot erkenning zal (in het geval de erkenner de verwekker is van het kind of de biologische vader, niet zijnde de verwekker, die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind) worden verleend, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (artikel 203, derde lid). Een verzoek om gezamenlijk gezag zou worden afgewezen in geval dat het kind klem en verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 253c, tweede lid). Door de koppeling tussen vervangende toestemming en gezamenlijk gezag zou de toets door de rechter voor het verlenen van vervangende toestemming dus te beperkt zijn. Gelet op de onwenselijkheid daarvan is deze koppeling niet gemaakt. Kortom, indien de rechter vervangende toestemming voor erkenning heeft verleend, oefent de moeder het eenhoofdig gezag uit (het voorgestelde artikel 251b, tweede lid, onderdeel b).

(…)

Indien degene die het kind erkend heeft gezamenlijk gezag wil, kan hij/zij daartoe een verzoek bij de rechtbank indienen. De erkenning en het gezamenlijk gezag worden in dat geval door de rechtbank apart getoetst.”

3.15

Omdat de wettelijke beoordelingscriteria voor de vervangende toestemming voor erkenning wezenlijk anders zijn dan die voor het verlenen van gezamenlijk gezag, is het gezamenlijk gezag derhalve niet gekoppeld aan de vervangende toestemming voor erkenning.

3.16

Indien de persoon aan wie vervangende toestemming tot erkenning is verleend overgaat tot erkenning bij de ambtenaar van de burgerlijke stand, wordt er een erkenningsakte opgemaakt waarop staat dat deze erkenning tot stand is gekomen door vervangende toestemming van de rechtbank. Als de akte van erkenning is opgemaakt, is de erkenner juridisch ouder.^[24]Van deze erkenning doet de ambtenaar van de burgerlijke stand mededeling aan de griffier van de rechtbank voor aantekening in het Centraal Gezagsregister (CGR) (art. 1:20g BW). Deze aantekening wordt eveneens door de griffier doorgestuurd aan de ouders en de bijhoudingsgemeente van het kind. Deze uitzondering staat vermeld op de latere vermelding erkenning die deel uitmaakt van de geboorteakte (artikel 1:20 BW).^[25]

3.17

Het CGR is niet bedoeld als een sluitend systeem voor wat betreft de gezagspositie van ouders. Gezag dat van rechtswege ontstaat wordt namelijk niet vermeld in de CGR, zoals het gezamenlijk ouderlijk gezag dat ontstaat op het moment dat een kind binnen het huwelijk wordt geboren. Dit wordt niet in het CGR opgenomen. Ditzelfde geldt voor de hoofdregel op basis van art. 1:251b lid 1 BW. In het CGR zal niet worden vermeld dat in geval van erkenning sprake is van gezamenlijk gezag, dat volgt immers uit het systeem van de wet. Als sprake is van één van de uitzonderingen van art. 1:251b BW, waaronder de uitzondering dat sprake is van vervangende toestemming voor erkenning en dus van eenhoofdig gezag van de moeder, zullen deze doorgaans wel zichtbaar zijn in het CGR.^[26]Daarnaast zal in het CGR een registratie plaatsvinden als er iets in de reeds geregistreerde gezagssituatie wijzigt (bijvoorbeeld als na vervangende toestemming voor erkenning de rechter later alsnog een verzoek tot gezamenlijk gezag inwilligt).^[27]

3.18

In de praktijk, zoals ook in de voorliggende zaak, wordt het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning in sommige gevallen direct vergezeld van een verzoek tot toekenning van het gezamenlijke gezag. Beide verzoeken worden dan gezamenlijk behandeld. Bruning e.a. schrijven daarover dat als de rechtbank vindt dat er zowel vervangende toestemming tot erkenning moet worden verleend als dat de ouders het gezag gezamenlijk moeten uitoefenen, dat kan leiden tot een tussenbeschikking waarin de vervangende toestemming wordt verleend. De zaak wordt dan pro forma aangehouden om de erkenner de gelegenheid te bieden met de vervangende toestemming op zak het kind te gaan erkennen bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. Als dan aan de rechtbank een afschrift van de akte van erkenning is gezonden, volgt een eindbeschikking waarin het gezamenlijk gezag wordt toegewezen.^[28]Het is echter ook denkbaar dat de rechter het verzoek tot vervangende toestemming voor de erkenning wel toewijst, maar het verzoek om gezamenlijk gezag afwijst.^[29]

3.19

Van Meersbergen en Moerman hebben een publicatie gewijd aan de wijze van afdoening van verzoeken die samenhangen, in die zin dat toewijzing van het ene verzoek een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het andere verzoek. Daarbij hebben zij de focus gelegd op verzoeken die zien op erkenning en gezag.^[30]Volgens de auteurs wordt met dergelijke verzoeken in de praktijk verschillend omgegaan. Zo worden verzoeken hierover soms in één eindbeschikking afgedaan, maar wordt ook wel gekozen voor twee beschikkingen, waarin eerst op het verzoek tot erkenning en pas later op het verzoek tot gezag wordt beslist. De variant waarin aan de toewijzing van het gezamenlijk gezag de voorwaarden wordt verbonden dat de verzoeker de minderjarige heeft erkend komt in de praktijk ook voor.^[31]Voorbeelden van uitspraken waarin het gezag niet inhoudelijk werd besproken, omdat erkenning eerst moest plaatsvinden, zijn de auteurs niet tegengekomen. Dat geldt ook voor de gevallen waarin rechtbank of hof wel koos voor twee aparte beschikkingen. Ook in die gevallen wordt doorgaans het verzoek dat ziet op het gezag inhoudelijk behandeld. Volgens hen biedt de wet ruimte voor zowel het afdoen van de verzoeken in één beslissing als het afdoen van de verzoeken in meerdere beschikkingen, omdat hierover in de wet geen voorschriften zijn opgenomen. Een voorbeeld waarin de wet hieraan wel een begrenzing stelt is te vinden in art. 1:208 BW, dat alleen de mogelijkheid biedt om een alimentatieverplichting op te leggen gelijktijdig met – en dus niet voorafgaand aan – de vaststelling van het ouderschap. Pas op het moment van de uitspraak waarbij het ouderschap wordt bepaald, kan ook de alimentatieverplichting worden opgelegd. In zo’n geval lijkt het dus niet mogelijk om vooruit te lopen op een eventuele vaststelling van het ouderschap.

3.2

Van Meersbergen en Moerman wijzen er wel op dat als wordt gekozen voor één uitspraak waarin beide verzoeken worden afgedaan, de rechter alert moet zijn op de ingangsmomenten van de beslissingen. Door het gezag voorwaardelijk uit te spreken, gekoppeld aan de erkenningsdatum, oftewel de datum waarop de akte van erkenning is opgemaakt, geeft de rechter zich rekenschap van de verschillende stappen die plaatsvinden om van erkenning naar gezag te komen (zie onder 3.16). Tussen deze stappen kan echter de nodige tijd zitten als de verzoeker zich pas geruime tijd nadat de vervangende toestemming tot erkenning is verleend, tot de ambtenaar wendt om de erkenning te laten aantekenen. In zo’n geval blijft de afhandeling van de gezagsbeslissing als het ware ‘hangen’. Niet alleen juridisch (het gezag vangt pas aan na de erkenning), maar ook administratief. De griffie, aan wie de aantekening in het gezagsregister wordt opgedragen, kan namelijk pas overgaan tot aantekening in het gezagsregister als de erkenningsakte is ontvangen.

3.21

Dat het ingangsmoment van de samenhangende beslissing in de toekomst ligt, is ook op een ander vlak van betekenis, zo merken de auteurs op. Met de keuze voor afdoening in één beschikking wordt het partijdebat gesloten. Er is op dat moment geen mogelijkheid meer voor hoor en wederhoor. Nieuwe ontwikkelingen kunnen niet in de procedure worden besproken, tenzij er hoger beroep wordt ingesteld.

3.22

Een ander aandachtspunt bij samenhangende verzoeken is verder of één of beide verzoeken in het dictum uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. Voor vervangende toestemming voor erkenning heeft de wetgever niet een voorziening getroffen op grond waarvan een uitzondering op de hoofdregel van art. 1:288 Rv (elke beschikking kan, al dan niet ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard) geldt.^[32]De erkenningsbeslissing hoeft dan ook niet onherroepelijk te zijn voordat de akte daartoe kan worden opgemaakt. Een beslissing op het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning kan dus uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Bedacht moet volgens de auteurs wel worden dat de beschikking in hoger beroep kan sneuvelen. De aanvulling op de geboorteakte zal dan ongedaan moeten worden gemaakt. In zo’n geval ontvalt de grondslag voor gezamenlijk gezag.^[33]Enige terughoudendheid is hier geboden, aldus Van Meersbergen en Moerman.

3.23

In de voorliggende zaak heeft het hof ervoor gekozen om op het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning en het verzoek gezamenlijk gezag in één uitspraak te beslissen. Het hof heeft eerst het verzoek van de man tot het verlenen van de vervangende toestemming tot erkenning behandeld, waarbij het hof het verzoek na toetsing aan art. 1:204 lid 3 BW heeft toegewezen, althans de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigd. Vervolgens heeft het hof het verzoek van de man om hem samen met de vrouw te belasten met het gezag over het kind behandeld. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van dat verzoek heeft het hof in rov. 5.7 van de bestreden beschikking overwogen dat het in het feit dat de man de minderjarige op dat moment nog niet had erkend, geen belemmering ziet voor toewijzing van het verzoek om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag over de minderjarige. In dezelfde beschikking verleent het hof namelijk vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige, waardoor de man nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van erkenning heeft opgemaakt, een ‘tot het gezag bevoegde ouder’ (in de zin van art. 1:253c lid 1 BW) is. Het hof gaat daarom over tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man om samen met de vrouw te worden belast met het gezag over de minderjarige, waarbij het hof toetst aan de gronden van art.1:253c BW (rov. 5.8). Anders dan de rechtbank wijst het hof dat verzoek toe, zij het onder de opschortende voorwaarde dat de man het kind heeft erkend, in de zin dat een ambtenaar van de burgerlijke stand een akte van erkenning heeft opgemaakt (rov. 5.10). Het hof heeft de man een termijn van drie maanden gegeven waarbinnen hij de minderjarige dient te erkennen en de griffier opgedragen om niet eerder dan drie maanden na de datum van de beschikking van het hof een afschrift van die beschikking te sturen naar de rechtbank ter attentie van het openbaar register. Dat betekent, zo besluit het hof, dat de man en de vrouw pas worden belast met het gezamenlijk gezag over de minderjarige drie maanden na de datum van de beschikking van het hof, mits de man de minderjarige dan heeft erkend.

3.24

Anders dan het middel betoogt, getuigt het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervoor onder 3.23 is uiteengezet, heeft het hof het verzoek met betrekking tot de erkenning (art. 1:204 lid 3 BW) en het verzoek met betrekking tot het gezamenlijk gezag (art. 1:253c BW) afzonderlijk getoetst. Dit is in lijn met de gewijzigde memorie van toelichting bij de Wet gezamenlijk gezag door erkenning (zie onder 3.14). De werkwijze van het hof doet ook recht aan de bedoeling van de wetgever om, als uitzondering op de hoofdregel, in geval sprake is van vervangende toestemming tot erkenning door de rechter, geen gezamenlijk gezag van rechtswege te laten ontstaan. De wet biedt ruimte voor de afdoening zoals door het hof is gekozen, nu hierover in de wet geen voorschriften zijn opgenomen en geen sprake is van een wettelijke begrenzing op dit punt (zoals wel het geval is in bijvoorbeeld art. 1:208 BW). Voorts heeft het hof oog gehad voor de ingangsmomenten van de afzonderlijke beslissingen, door de griffier op te dragen niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak een afschrift van de uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ter attentie van het openbaar register. Daarbij komt dat de erkenningsbeslissing niet onherroepelijk hoeft te zijn voordat de akte daartoe kan worden opgemaakt, zodat het hof – anders dan het middel betoogt – het gezamenlijk gezag kon toekennen onder de opschortende voorwaarde van erkenning, zoals het hof heeft gedaan. Het onderdeel faalt dan ook in zoverre.

3.25

Het onderdeel klaagt verder onder randnummer 6 van de procesinleiding dat het hof, in verband met wat daarvóór in de procesinleiding onder randnummer 5 is betoogd, heeft miskend, althans onvoldoende in zijn oordeel heeft meegewogen, dat bij het toekennen van het gezamenlijk gezag onder de opschortende voorwaarde van erkenning ook van belang is dat de minderjarige nog erg jong is en de omgang met de man nog moeizaam en pril, zodat toekenning van het (gezamenlijk) gezag onder de opschortende voorwaarde van erkenning prematuur is, althans gelet op onder andere het nog lopende raadsonderzoek en het ontbreken van draagvlak bij de vrouw niet zonder meer in het belang is van de minderjarige.

3.26

Ik begrijp het onderdeel aldus dat geklaagd wordt dat het hof de in het onderdeel genoemde omstandigheden had moeten betrekken bij de beslissing om het gezamenlijk gezag aan de man toe te kennen onder de opschortende voorwaarde dat hij de minderjarige heeft erkend. Zoals hiervoor is weergegeven, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de man mede met het gezag over de minderjarige te belasten onder de opschortende voorwaarde dat hij de minderjarige heeft erkend. De in het onderdeel genoemde omstandigheden, waaronder de jonge leeftijd van de minderjarige en het verloop van de omgangsregeling, maken dit niet anders. Voor de door het hof gehanteerde werkwijze blijft ruimte. De klacht faalt dan ook op dit punt.

3.27

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel faalt.

Onderdeel II

3.28

Volgens het tweede onderdeel is het hof in rov. 5.9 en in het dictum van de bestreden beschikking uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, door het verzoek van de man tot gezamenlijk gezag toe te wijzen. Allereerst wordt geklaagd dat onvoldoende begrijpelijk is aan welke van de twee gronden van art. 1:253c lid 2 BW het hof heeft getoetst. Voor zover het hof enkel aan de a-grond (het ‘klemcriterium’) heeft getoetst, heeft het hof verzuimd om daarnaast voldoende kenbaar aan de hand van de b-grond (het ‘anderzijds criterium’) te toetsen. Voor zover het hof wel heeft getoetst aan de b-grond heeft het hof verzuimd om voldoende kenbaar in te gaan op het belang van het kind. Daarnaast heeft het hof verzuimd om voldoende kenbaar te toetsen aan het risico dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders of dat afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Hoewel het hof wel is ingegaan op de onderlinge communicatie tussen de ouders, had het daarbij ook (gemotiveerd) moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor de minderjarige. Het is dan ook zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.9 aan de ene kant constateert dat ‘de eigen blokkades’ van de ouders in de weg staan aan goed en vruchtbaar overleg over de minderjarige, maar dat het hof aan de andere kant verwacht dat het de ouders tot op zekere hoogte lukt om afspraken met elkaar te maken, eventueel in de vorm van parallel-solo ouderschap. Dit is niet alleen innerlijk tegenstrijdig, maar ook hier ontbreekt een voldoende kenbare toetst aan het belang van het kind (waaraan op grond van art. 3 IVRK zoveel mogelijk recht moet worden gedaan). Dit klemt temeer gelet op de volgende omstandigheden:

(i) In het eindverslag van Jeugdformaat van 3 juli 2024 is vermeld dat het traject Ouderschap Blijft voortijdig is beëindigd vanwege weinig/ geen samenwerkingsbereidheid van de vrouw (rov. 3.10);

(ii) In een brief van 14 augustus 2024 heeft de Raad op verzoek van de rechtbank vermeld dat zij een onderzoek gezag en omgang zal doen.
"Ouders hebben tijdens de oudergesprekken aangegeven dat de overdracht momenten bij de bushalte veelal met stress en spanning verlopen. De RvdK wil daarom in een raadsonderzoek met ouders hierover in gesprek gaan", aldus de Raad (rov. 3.11);

(iii) De Raad zal hiernaar nog onderzoek doen en zal daarbij, naar verwachting van het hof, bekijken of en zo ja welke hulpverlening partijen kan helpen bij het verbeteren van de onderlinge communicatie (rov. 5.9);

(iv) De bijzondere curator is alleen ingegaan op de erkenning en heeft geconstateerd dat het voor de vrouw wrikt in de kwesties van gezag en omgang maar dat deze erkenning niet in de weg staan;

(v) De omgang moest worden bepaald op straffe van een dwangsom.

3.29

Indien het hof meende dat de Raad alleen nog onderzoek zou doen naar de omgang dan is dat onbegrijpelijk, omdat de Raad heeft aangegeven onderzoek te doen naar gezag en omgang. Daarnaast is het onjuist of onbegrijpelijk dat het hof zowel in het kader van de a- als de b-grond en in het belang van het kind (art. 3 IVRK) niet is ingegaan op de conclusie van de Raad dat een raadsonderzoek noodzakelijk is en er grote zorgen zijn over de emotionele veiligheid van de minderjarige. Daaruit blijkt dat het raadsonderzoek niet ‘met name op de omgang’ was gericht, zoals het hof onbegrijpelijk overweegt in rov. 5.9, aldus het tweede onderdeel.

3.3

Bij de bespreking van het onderdeel is het volgende van belang.

3.31

Uit art. 1:253c lid 2 BW volgt dat het verzoek van een vader om hem tezamen met de moeder met het gezag te belasten slechts wordt afgewezen als zich het risico voordoet zoals vermeld in het tweede lid onder a (klemcriterium) of onder b (noodzakelijkheidscriterium). Deze gronden zijn ook te vinden in art. 1:251a BW (eenhoofdig gezag in het kader van een (echt)scheiding).

3.32

In een uitspraak van 27 maart 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook al is voldaan aan het klemcriterium, dat niet betekent dat de rechter gehouden is het verzoek tot toekenning van het gezamenlijk gezag af te wijzen.^[34]Daarbij heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat zowel in art. 1:253c lid 2 als in art. 1:251a BW het behoud respectievelijk de verkrijging van gezamenlijk gezag het uitgangspunt is, en eenhoofdig gezag de uitzondering. Vervolgens is overwogen dat uit de tekst van art. 1:251a lid 1 BW niet volgt dat de rechter, als een van de uitzonderingsgronden zich voordoet, tot afwijzing van het verzoek gehouden is; bepaald is slechts dat de rechter in die situatie eenhoofdig gezag aan een ouder
kantoekennen. Concreet betekent dit dat ook als er sprake is van ernstige communicatieproblemen tussen de ouders, dat op zichzelf nog geen reden hoeft te zijn om het verzoek om gezamenlijk gezag af te wijzen.^[35]Uitsluitend indien de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind bij continuering van het gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt,
kanaan één ouder het gezag worden toegekend.^[36]Maar dan nog kan de rechter dus anders beslissen, zo volgt uit de uitspraak van 27 maart 2020. Overigens is Wortmann in haar noot onder de uitspraak kritisch over deze uitleg van art. 1:251a BW, omdat daarmee het klemcriterium wordt uitgehold. Volgens Wortmann zou het beter zijn om in een situatie zoals in die zaak aan de orde was – de moeder weigert elke medewerking aan zowel erkenning en gezag als omgang met de vader – niet te oordelen dat zich voordoet dat het kind een onaanvaardbaar risico loopt klem of verloren te raken tussen beide ouders, maar dat er een onaanvaardbaar risico is voor het kind om klem te zitten
bij de moeder. Daarmee zou inhoudelijk tot eenzelfde beslissing kunnen worden gekomen, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het klemcriterium.

3.33

Het hof heeft in rov. 5.8 van de bestreden beschikking de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW vooropgesteld. In rov. 5.9 oordeelt het hof vervolgens dat “hoewel de ouders (nog) niet in staat zijn gebleken om geheel ongestoord op een constructieve wijze op ouderniveau te communiceren, het hof van oordeel is dat onvoldoende gronden aanwezig zijn voor de conclusie dat zij niet in staat zullen zijn om (binnen afzienbare tijd) in gezamenlijk overleg beslissingen van enig belang over de minderjarige te nemen.” Hoewel het hof niet als zodanig benoemt aan welke van de twee uitzonderingsgronden het hof toetst, wordt uit de overweging van het hof voldoende duidelijk dat het hof de maatstaf van art. 1:253c lid 2 BW hanteert. Uit de woorden ‘binnen afzienbare tijd’ valt af te leiden dat het hof in ieder geval heeft getoetst aan de a-grond van art. 1:253c lid 2 BW (het klemcriterium).

3.34

Uit de overweging van het hof blijkt dat het hof onder ogen ziet dat de communicatie tussen partijen op dit moment nog niet optimaal is. Desondanks zijn er onvoldoende gronden aanwezig om te concluderen dat partijen niet binnen afzienbare tijd in staat zullen zijn om samen belangrijke beslissingen over de minderjarige te nemen, zodat volgens het hof niet is voldaan aan (een van) de uitzonderingsgronden van art. 1:253c lid 2 BW en dus de hoofdregel (gezamenlijk gezag als uitgangspunt) van toepassing is. Uit die overweging blijkt dat volgens het hof dus geen sprake is van een situatie waarin de minderjarige klem of verloren zal raken tussen de ouders. Het hof overweegt in dat verband dat tussen de vader en de minderjarige sprake is van een vaste omgangsregeling en dat de ouders met elkaar communiceren via Whatsapp. In het licht daarvan verwacht het hof dat het de ouders tot op zekere hoogte lukt om afspraken met elkaar te maken, eventueel in de vorm van parallel-solo ouderschap. Het oordeel van het hof komt er dus op neer dat hoewel er ruimte is voor verbetering, er ook zaken zijn die goed gaan (de vaste omgangsregeling en de communicatie via Whatsapp). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. In dit oordeel ligt besloten dat het hof het belang van het kind voorop heeft gesteld en tot uitgangspunt heeft genomen dat gezamenlijk gezag van de ouders in het belang is van het kind. Dit is in lijn met de wetsgeschiedenis.^[37]Het hof heeft dit belang dan ook voldoende meegenomen in de overweging. De overweging is ook niet innerlijk tegenstrijdig. Zoals gezegd is toereikend gemotiveerd dat niet is voldaan aan een van de uitzonderingsgronden van art. 1:253c lid 2 BW. Het gaat hier om een feitelijke afweging waarover in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Daarbij zijn het klemcriterium en het belang van het kind door het hof voldoende in het oordeel betrokken.

3.35

Het hof heeft de hiervoor in 3.28 genoemde omstandigheden weliswaar niet als zodanig benoemd in zijn motivering met betrekking tot het gezamenlijk gezag, maar deze impliciet wel meegenomen in de beoordeling. Deze omstandigheden zien op de communicatie tussen partijen, de hulpverlening die partijen in dat kader al hebben gekregen en de visie daarop van de Raad en de bijzondere curator. Het hof heeft zich van deze omstandigheden rekenschap gegeven door onder de feiten vast te stellen dat het hulpverleningstraject Ouderschap Blijft voortijdig is beëindigd (rov. 3.10) en dat de Raad een onderzoek zal gaan doen (rov. 3.11). Anders dan het onderdeel betoogt, is het hof daarop voldoende ingegaan door in rov. 5.9 te benoemen dat de ouders (nog) niet in staat zijn gebleken om geheel ongestoord op constructieve wijze op ouderniveau te communiceren (en dat dus de communicatie tussen de ouders nog niet optimaal is). Dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de genoemde omstandigheden, volgt ook uit het advies van het hof aan de ouders, dat het volgen van een hulpverleningstraject een nuttige vervolgstap voor hen kan zijn. In het oordeel van het hof om de man mede te belasten met het gezag over de minderjarige, ligt dan ook besloten dat het hof de in de procesinleiding genoemde omstandigheden van onvoldoende gewicht acht om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat behoud van het eenhoofdig gezag van de moeder meer in het belang is van de minderjarige. Dit oordeel, dat is verweven met waardering van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is niet onbegrijpelijk.

3.36

De overweging van het hof dat de Raad met name naar de omgang onderzoek zal gaan doen is evenmin onbegrijpelijk. De rechtbank heeft in haar deelbeschikking van 24 oktober 2023 een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vastgesteld, omdat partijen op dat moment nog moesten starten met een hulpverleningstraject (ouderschapsbemiddeling). De rechtbank heeft de beslissing over de omgangsregeling daarom pro forma aangehouden. Nadat het hulpverleningstraject voortijdig is beëindigd, heeft de Raad besloten een raadsonderzoek te gaan doen. Dergelijke raadsonderzoeken vallen onder de gezamenlijke noemer ‘gezag en omgang’.^[38]In dit licht is de overweging van het hof dat de Raad nog onderzoek gaan doen, met name naar de omgang, niet onbegrijpelijk.

3.37

Hiermee faalt ook onderdeel twee.

Onderdeel III

3.38

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.21 en 5.22 van de bestreden beschikking, waarin het hof overweegt dat en waarom de vrouw de door de man teveel betaalde kinderalimentatie moet terugbetalen (voor de volledigheid wordt ook rov. 5.20 geciteerd):

“5.20 Het hof komt tot slot toe aan de beoordeling van het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij te veel aan kinderalimentatie heeft ontvangen van de man. Daarbij gaat het over de kinderalimentatie die de man met ingang van januari 2024 is gaan betalen, zoals de vrouw onbetwist heeft gesteld. Hierover overweegt het hof als volgt.

5.21

Op grond van vaste rechtspraak - zie Hoge Raad 6 februari 20 1 5 ECLI:NL:HR:2015:232 en Hoge Raad 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001 - geldt dat de rechter behoedzaam gebruik dient te maken van diens bevoegdheid om een bijdrage in het levensonderhoud te wijzigen met ingang van een in het verleden gelegen datum, met name doordat dat een verplichting tot terugbetaling in het leven roept voor de onderhoudsgerechtigde als (in casu:) zij daardoor te veel kinderalimentatie heeft ontvangen. Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen
in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven(onderstreping hof), en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. In deze regels ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóórzijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

5.22

Het hof stelt voorop dat partijen in hoger beroep de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, 4 september 2023, niet in het debat hebben betrokken. De Hoge Raad gebiedt de feitenrechter om behoedzaam om te gaan met de bevoegdheid om een bijdrage in levensonderhoud met ingang van een datum in het verleden te wijzigen en wijst daarbij op de eventuele onredelijkheid die de terugbetalingsverplichting van hetgeen in overeenstemming met de behoefte van de onderhoudsgerechtigde reeds is uitgegeven met zich kan brengen. Het hof oordeelt dat de rechtbank de behoefte te hoog heeft vastgesteld doordat ten onrechte is uitgegaan van een samenleving in gezinsverband. De man heeft al vóór de bestreden beschikking de stelling ingenomen dat de behoefte dient te worden berekend met inachtneming van het feit dat partijen nimmer hebben samengeleefd in gezinsverband met de minderjarige. De vrouw heeft dat telkens erkend: zij leeft al sinds het tweede trimester van haar zwangerschap niet meer in gezinsverband samen met de man. Het hof is van oordeel dat de vrouw er derhalve rekening mee heeft kunnen houden dat de rechtbank de behoefte van de minderjarige te hoog had vastgesteld. Omdat in casu de behoefte nu juist lager blijkt te zijn dan het bedrag waarop de bijdrage die de man steeds heeft betaald, is gebaseerd, oordeelt het hof dat in redelijkheid van de vrouw verlangd mag worden dat zij het te veel ontvangene aan hem terugbetaalt. Zij heeft daardoor immers meer ontvangen dan waaraan de minderjarige behoefte had, terwijl zij daar gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval vanaf de aanvang rekening mee heeft kunnen houden. Het hof zal beslissen dat zij het te veel ontvangen bedrag aan kinderalimentatie aan de man dient terug te betalen. De man verzoekt het hof nog om aan de terugbetalingsverplichting een termijn van twee weken te verbinden. Daartegen heeft de vrouw geen specifiek verweer gevoerd, zodat ook dat zal worden toegewezen.”

3.39

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat de terugbetalingsverplichting van de vrouw in de door het hof genoemde omstandigheden in redelijkheid kan worden aanvaard in het licht van vaste rechtspraak van de Hoge Raad hierover onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. De enkele overweging van het hof dat de vrouw er rekening mee had kunnen houden dat de rechtbank de behoefte van de minderjarige te hoog had vastgesteld, is onvoldoende dragend voor het oordeel van het hof tot terugbetaling. Het hof had daarnaast – ambtshalve – ook (voldoende) kenbaar moeten ingaan op de andere relevante omstandigheden, waaronder de omvang van de terugbetalingsverplichting, de vraag of de vrouw in de positie was om terug te betalen en/of de betaalde bijdragen reeds zijn verbruikt. Het hof heeft dit miskend, althans het oordeel onvoldoende gemotiveerd. Indien het hof alleen is uitgegaan van de vraag of terugbetaling in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, dan getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, zo volgt uit genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad, aldus het derde onderdeel.

3.4

Bij de bespreking van de klacht is het volgende op te merken.

3.41

Art. 1:402 lid 1 BW bepaalt dat de rechter, die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud wijzigt, tevens de dag vaststelt waarop de gewijzigde alimentatie ingaat. Daarbij heeft de rechter de vrijheid die datum te stellen op een dag die vóór de dag van zijn uitspraak ligt, nu de omvang van de onderhoudsverplichting wordt bepaald door (het moment van) de wijziging van de omstandigheden.

3.42

Alimentatie kan dus met terugwerkende kracht worden vastgesteld en gewijzigd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting en een eventuele terugbetalingsverplichting de volgende regels:^[39]

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.

3.43

In de voorliggende zaak was de ingangsdatum van de alimentatie als zodanig tussen partijen niet in geschil.

3.44

Met betrekking tot het oordeel van het hof over het wijzigen van de hoogte van de kinderalimentatie met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum (namelijk 4 september 2023) geldt het volgende.

3.45

Allereerst volgt uit rov. 5.21 van de bestreden beschikking dat het hof bij de beoordeling van het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij te veel aan kinderalimentatie heeft ontvangen, de regels, zoals hiervoor uiteengezet, heeft toegepast.

3.46

Hierna stelt het hof in rov. 5.22 – opnieuw – voorop dat de feitenrechter behoedzaam moet omgaan met de bevoegdheid om een bijdrage in levensonderhoud met ingang van een datum in het verleden te wijzigen in verband met de eventuele onredelijkheid die de terugbetalingsverplichting van hetgeen in overeenstemming met de behoefte van de onderhoudsgerechtigde reeds is uitgegeven met zich kan brengen. Het hof oordeelt vervolgens dat de rechtbank de behoefte van de minderjarige te hoog heeft vastgesteld, doordat de rechtbank bij de berekening van de behoefte van de minderjarige ten onrechte is uitgegaan van de situatie waarin partijen in gezinsverband met de minderjarige hebben samengeleefd. Dat was echter niet het geval. Het hof overweegt dan dat de man al vóór de beschikking van de rechtbank de stelling heeft ingenomen dat de behoefte dient te worden berekend met inachtneming van het feit dat partijen niet in gezinsverband met de minderjarige hebben samengeleefd en dat de vrouw deze omstandigheid telkens heeft erkend. De vrouw had er daarom rekening mee kunnen houden dat de rechtbank de behoefte van de minderjarige te hoog had vastgesteld. Omdat de behoefte van de minderjarige lager blijkt te zijn dan het bedrag waarop de bijdrage die de man steeds heeft betaald, is gebaseerd, acht het hof het redelijk dat van de vrouw verlangd mag worden dat zij het te veel ontvangene aan de man terugbetaalt. Zij heeft meer ontvangen dan waaraan de minderjarige behoefte had, terwijl zij daar gelet op de feiten en omstandigheden van dit geval vanaf de aanvang rekening mee heeft kunnen houden.

3.47

Aldus heeft het hof zich voldoende rekenschap gegeven van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf. Voor het hof is kennelijk van doorslaggevend belang dat de vrouw de centrale stelling van de man, dat de behoefte van de minderjarige moet worden berekend door uit te gaan van de situatie waarin partijen niet in gezinsverband met elkaar hebben samengewoond,^[40]inhoudelijk nooit heeft betwist. De vrouw heeft in hoger beroep slechts gesteld dat de beschikking van de rechtbank op het punt van de kinderalimentatie niet berust op een juridische of feitelijke misslag en gebrek aan hoor en wederhoor.^[41]Dit standpunt heeft zij ook op de mondelinge behandeling ingenomen.^[42]Verder heeft de vrouw aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een berekening van de behoefte van de minderjarige op basis van het in gezinsverband hebben samengeleefd van partijen, en dat de rechtbank ook heeft gemotiveerd waarom zij dat heeft gedaan (zie onder 2.17).^[43]

3.48

Tijdens de mondelinge behandeling is het punt ook nog besproken:

“
Advocaat moeder: (…) Er is geen reden voor terugwerkende kracht. Meneer kon betalen. De jurisprudentie is helder. De kinderalimentatie is ten goede gekomen aan [de minderjarige]. (…)

Voorzitter: Ok, dat is uw verweer tegen terugbetaling. Ik had genoteerd dat het eigenlijk gaat over de behoefte. De rechtbank gaat uit van een samenwoon-situatie en moeder ook. Vader zegt dat dat niet juist is. Daar hebt u eigenlijk niet zoveel vragen over. Er staat vast dat u, de moeder, bent vertrokken toen u negen weken zwanger was. Daarna hebt u niet meer samengewoond.

De moeder: Nee.

Voorzitter: U bent het daarmee eens, hè?

Advocaat moeder: Ja.

(…)”

3.49

Uit de antwoorden van de vrouw op de gestelde vragen heeft het hof begrijpelijkerwijs afgeleid dat de vrouw heeft erkend dat partijen niet in gezinsverband hadden samengeleefd, en dat zij daarmee (impliciet) ook erkent dat de kinderalimentatie te hoog is vastgesteld.

3.5

De vrouw heeft niets aangevoerd wat aan terugbetaling in de weg zou kunnen staan. Zo is niets aangevoerd waaruit kan worden opgemaakt dat zij geen financiële ruimte had om wat zij teveel aan kinderalimentatie heeft ontvangen terug te betalen. Ook uit de (geringe) financiële stukken die zich in het dossier bevinden kan een dergelijke conclusie niet worden getrokken. Hiermee waren er verder geen aanknopingspunten voor het hof om aan te nemen dat terugbetaling in redelijkheid niet van de vrouw kon worden gevraagd. Nu de instructie van de Hoge Raad luidt dat
naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd, kan niet gezegd worden dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.^[44]De vrouw heeft immers niets aangevoerd over het niet kunnen terugbetalen van teveel betaalde kinderalimentatie. Daarmee faalt de klacht.

3.51

De slotsom is dat de klachten niet slagen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toekenning van gezamenlijk gezag onder opschortende voorwaarde van erkenning in een familierechtelijke procedure