ECLI:NL:PHR:2025:1082

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04160

Zitting7 oktober 2025

CONCLUSIE

V.M.A. Sinnige

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 25 oktober 2023 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens "verkrachting", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, waarvan acht voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren en met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof een beslissing genomen op de vordering van de benadeelde partij en de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.W.L.A.M. Koppen, advocaat in Eindhoven , heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

1.3

Het eerste middel bevat een klacht over de bewezenverklaring van dwang en het opzet daarop. Het tweede middel gaat over de verwerping van het hof van een door de verdediging aangedragen alternatief scenario.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van verkrachting. Meer in het bijzonder wordt blijkens de toelichting geklaagd dat het opzet op de dwang niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

“op 22 november 2020 te [plaats] , door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten

- het steken van zijn, verdachtes, hand in de onderbroek van die [slachtoffer] en

- het betasten/aanraken van de clitoris en de schaamstreek en vagina van die [slachtoffer] en

- het betasten van de borst van die [slachtoffer] en

- het duwen/brengen van een of meer vingers in de vagina en/of tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] ,

en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte, terwijl die [slachtoffer] lag te slagen of aan het ontwaken was,

- onaangekondigd en zonder toestemming de kamer waarin die [slachtoffer] sliep is binnen gegaan en

- naast die [slachtoffer] is gaan zitten en

- onverhoeds zijn, verdachtes, hand in de onderbroek van die [slachtoffer] heeft gestoken en

- onverhoeds de clitoris en schaamstreek en vagina van die [slachtoffer] heeft gestoken en

- onverhoeds de borst van die [slachtoffer] heeft betast en

- onverhoeds zijn, verdachtes, vinger(s) in de vagina en/of tussen de schaamlippen van die [slachtoffer] heeft gebracht/geduwd en aldus voor die [slachtoffer] een intimiderende situatie heeft doen ontstaan waaraan die [slachtoffer] zich niet kon onttrekken.”

2.3

In de toelichting op het middel wordt het verweer van de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep als volgt weergegeven:

“Voorts heeft de rechtbank in eerste aanleg dwang aangenomen. Nadat aangeefster ontwaakte, zou cliënt overwicht hebben gehad, aldus de rechtbank. Aangeefster heeft over een reeks gedragingen verklaard die zouden hebben geleid tot het aanraken en binnendringen van haar lichaam. Gelet daarop voert het te ver om te spreken van onverhoedsheid. Cliënt zou bijvoorbeeld langzaam met zijn hand naar de schaamstreek van aangeefster zijn gegaan en van onverhoedsheid is in dat geval geen sprake. Ook is er geen sprake van overwicht, onder meer omdat aangeefster een volwassen vrouw is en cliënt een man van pensioenleeftijd is. Onder die omstandigheden kan niet geconcludeerd worden dat aangeefster onmogelijk op haar strepen kon staan. Bovendien heeft de Hoge Raad in haar uitspraak van 2 december 2023, ECLI:NL:HR:2003:AJl 188, geoordeeld dat enkel een vermeend overwicht onvoldoende is om dwang aan te nemen. Er is thans nieuwe wetgeving in behandeling, juist omdat je niet zomaar aan “dwang” komt. Van dwang kan ook in casu niet worden gesproken, reden waarom vrijspraak dient te volgen. Ook bevat het dossier onvoldoende bewijs voor de stelling dat aangeefster bewusteloos was, dan wel in een staat van verminderd bewustzijn verkeerde. Aangeefster heeft op pagina 46 van het procesdossier een reeks handelingen beschreven die ze bewust heeft meegemaakt, maar waarbij ze niet in staat was om te reageren omdat ze verstijfde. Verstijven als angst/spanningsreactie is niet hetzelfde als onmacht. Daarbij verkeerde zij niet in staat van verminderd bewustzijn of bewusteloosheid. Aangeefster verklaarde immers dat zij bij het omslaan van de deken al wakker werd. Tot slot kan niet worden aangetoond dat cliënt opzet heeft gehad op het tenlastegelegde, al dan niet in voorwaardelijke zin. Er is geen reden om aan te nemen dat hij met zijn handelen aangeefster willens en wetens heeft gedwongen penetratie te dulden. Ook zijn er contra-indicaties voor de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat aangeefster niet instemde met de seksuele handelingen: zou hij dat risico nemen met partner en dochter vlakbij? Cliënt heeft voorts niet geweten dat aangeefster in onmacht zou verkeren.”

2.4

Het hof heeft in een bewijsbijlage de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“
1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 juli 2021 (pagina’s 4 - 7), voor zover inhoudende het relaas van [verbalisant 1] ;

(pagina 4)

Aanleiding onderzoek:

Op zondag 22 november 2020, omstreeks 02.30 uur werd door een medewerkster van het Centrum Seksueel Geweld telefonisch gemeld dat zij een telefoontje had ontvangen van de 20 jarige [slachtoffer] . [slachtoffer] had haar verteld dat ze afgelopen nacht bij haar vriendin was blijven slapen. Dat zij wakker was geworden en toen gevoeld en gezien had dat de vader van haar vriendin met zijn hand bij haar vagina zat en met zijn vingers haar vagina penetreerde.

2. Het proces-verbaal van bevindingen informatief gesprek zeden d.d. 22 november 2020 (pagina’s 40 - 42), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ;

(pagina 4)

Informatief gesprek met:

Rol gesprekspartner:

Datum en tijd gesprek:

[slachtoffer] (vrouw), geboren op [geboortedatum] 2000 te [plaats]

Aangever

Tussen zondag 22 november 2020 om 03:45 uur en zondag 22 november 2020 om 04:15 uur

Zou jij ons kunnen vertellen wat er precies gebeurd is?

- Ik ging naar bed. Ik sliep op de zolder en mijn vriendin sliep in haar kamer. Ik werd op enig moment half wakker. In mijn gedachten was ik wakker, maar lichamelijk niet. Ik voelde opeens iets bij mijn vagina. Ik schrok echt wakker toen ik zijn vinger in mijn vagina voelde. Hij merkte dat ik wakker werd. Hij trok zijn hand terug, hij wilde zijn hand op mijn been leggen maar ik trok mijn been weg. Hij liep toen weg. Ik heb even gewacht, ik heb vervolgens mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

Desgevraagd vertelde [slachtoffer] ons het volgende;

- Ik was bij mijn vriendin [betrokkene 1] thuis in [plaats] . De straatnaam weet ik niet.

- [betrokkene 1] woont daar met haar vader.

(pagina 41)

- Ik was rond 17.30 uur of 17.45 uur bij [betrokkene 1] . We hebben koekjes gebakken en ik heb de haren van [betrokkene 1] geverfd. Verder hebben we daar gezeten en toen zijn we gaan slapen. De vader was ook beneden. Om 23.00 23.30 uur gingen we naar bed en haar vader was toen nog beneden.

- Ik ben naar de zolder gegaan om daar te slapen. Ik lag daar in een tweepersoonsbed.

- Ik had een shirt aan, een joggingbroek en ondergoed. Ik heb deze kleding nu nog aan.

- Toen ik wakker werd voelde ik zijn vinger in mijn vagina. Hij zat links naast mij. Ik lag op mijn rug. Ik denk dat zijn rechterhand bij mijn vagina was, maar dat weet ik niet zeker.

- hij zat eerst aan mijn clitoris en toen ging hij met zijn vingers in mijn vagina, bewegingen maken. Hij stopte toen ik wakker werd. Hij zei helemaal niks. Ik ook niet, ik kon niks zeggen van verbazing.

- Het had niet lang geduurd, ongeveer 5 minuten.

- Ik denk dat hij met 1 vinger in mijn vagina is geweest.

- Ik heb hem daarna niet meer gezien.

- Ik heb mijn spullen gepakt en ben zonder nog iets te zeggen naar huis gegaan.

- Ik kon niemand bereiken die dichtbij mij stond. Ik heb ook ooit zelfmoordgedachten, ik ben hiervoor onder behandeling. Daarom heb ik 113 gebeld, ik had van iemand gehoord dat je dit telefoonnummer kon bellen als je deze gedachten had. En zij hebben mij toen verder geholpen en gezegd wat ik moest doen.

3. Het proces-verbaal van aangifte met bijlage d.d. 6 december 2020 (pagina’s 43 - 49), voor zover inhoudende de verklaring van [slachtoffer] :

(pagina 43)

Tegen wie doe je aangifte?

-Tegen de vader van een vriendin van mij, de vader heet [verdachte] en de vriendin van mij heet [betrokkene 1] .

Waarvan doe je aangifte?

- Omdat de vader in mijn slaap aan mij heeft gezeten.

Waar is dat gebeurd?

- Bij [betrokkene 1] thuis in [plaats] , ik weet het adres niet.

Wanneer is dit gebeurd?

- In de nacht van 21 op 22 november 2020.

(pagina 44)

Je doet aangifte van seksueel misbruik. Kun je vertellen wat er gebeurd is?

- Die avond ben ik gaan slapen op zolder. Mijn vriendin en ik sliepen apart. Op een gegeven moment was ik niet echt wakker. Mijn hoofd wel, maar mijn lichaam niet. Ik voelde zijn hand in mijn broek. Ik voelde dat hij met zijn vinger bij mijn clitoris zat. Hij ging toen naar mijn shirt en zat aan mijn linker borst. Ik kon niks doen en was verstijfd. Ik voelde dat hij naar mijn vagina ging en toen voelde ik dat hij zijn vinger er in wilde doen. Ik schrok heel erg. Hij voelde dat. Hij probeerde het opnieuw. Toen trok ik mijn been weg. Hij bleef een paar seconden naast mij zitten en ging weg zonder iets te zeggen. Toen hij wegging, heb ik even gewacht tot ik zeker wist dat hij weg was. Ik wilde niet blijven. Ik heb mijn spullen gepakt en ben naar huis gegaan. Ik heb hem niet meer gezien toen ik naar beneden ging.

Hoe laat was je die dag bij je vriendin?

- Ik was rond 18.00 uur bij haar.

Hoe laat ben je naar bed gegaan?

- Rond 23.00 uur a 23.30 uur.

Wie waren er toen nog in de woning?

- [betrokkene 1] haar vader en de vriendin van haar vader. Volgens mij is die vriendin ook blijven slapen. Ik hoorde namelijk de douche toen ik wakker schrok, maar ik weet dat niet zeker.

Welke kleding droeg jij toen je naar bed ging?

(pagina 45)

- Een jogging broek en een T-shirt, ik droeg daaronder een onderbroek.

Wanneer ben je in slaap gevallen?

- Ik denk rond 24.00 uur a 00.15 uur. Ik weet dat niet zo precies.

Wat voelde je toen je wakker werd?

- Ik hoorde gehijg. Ik voelde zijn hand in mijn broek. Ik merkte dat hij op het bed zat.

Wat voor een bed was het?

Een tweepersoons bed, ik lag aan de linkerzijde. Als ik slaap, slaap ik altijd heel breed, ik lag op mijn rug. Ik lag onder het dekbed.

Hoe was de verlichting op de kamer?

- Die was uit.

En toen wat voelde je toen?

- Ik voelde zijn hand en schrok wakker.

Wie zijn hand was dat?

- Van [verdachte] .

Hoe weet je dat?

- Omdat er verder geen mannelijke personen in huis waren en ik hoorde aan het gehijg dat het een man was. Voor het raam was een gordijn waar niet veel licht doorkwam. Maar hij had de zaklamp van zijn gsm aan en toen zag ik een silhouet.

Kon je zien dat het de vader van [betrokkene 1] was?

- Ik zag dat aan zijn silhouet en aan zijn postuur toen hij wegliep. Ik zag het aan zijn silhouet, en op manier waarop hij zat.

Waar voelde je zijn hand?

- Eerst bij mijn vagina.

Waar waren de dekens dan toen je wakker werd?

- Ze waren deels van mij af.

Waar voelde je zijn hand?

- Bij mijn vagina, onder mijn kleding, onder mijn joggingbroek en onder mijn ondergoed.

Wat doet die hand dan?

- Die was bij mijn clitoris en hij wilde in mijn vagina gaan.

Wat deed de hand bij jouw clitoris?

- Hij maakte rondjes met zijn vinger.

Hoelang duurde dat?

-Volgens mij niet zo heel lang, ongeveer 5 minuten denk ik.

Wat deed jij in die tijd?

- Ik was helemaal verstijfd.

(pagina 46) Wat werd er gezegd?

- Hij heeft niks gezegd, ik wilde wel iets zeggen maar ik kon het niet. Ik wilde zeggen "stoppen" of schreeuwen zodat anderen mensen het zouden horen.

Waardoor stopte hij?

- Omdat hij probeerde zijn vinger in mijn vagina te doen. Hierdoor kon ik wel bewegen en daar schrok hij van en trok hij zijn hand weg. Hij legde de hand daarna weer op mijn broek.

Wat voelde je toen hij met zijn vinger in jouw vagina probeerde te komen?

- Ik voelde zijn hand naar mijn vagina gaan. Ik schrok ervan omdat hij er in zat. Zijn vinger zat in mijn vagina.

Bewoog zijn hand, toen zijn vinger in jouw vagina zat?

- De hand bewoog op en neer. Maar omdat ik heel snel schrok had hij weinig kans om te bewegen met zijn hand. Omdat ik schrok, trok ik gelijk mijn benen weg en had hij zijn hand uit mijn broek.

Hoelang is zijn vinger in jouw vagina geweest?

- Niet lang 2 seconden.

En toen?

-Toen trok hij zijn hand terug. Hij dacht dat het in mijn slaap was en probeerde het opnieuw. Hij legde zijn hand op mijn been. Toen trok ik mijn been terug. Toen stond hij op en ging hij weg.

Waar op je been legde hij zijn hand?

- op mijn linker bovenbeen.

Wanneer heeft hij jouw borst aangeraakt, wat je straks vertelde?

- In het begin. Eerst zat hij in mijn broek bij mijn clitoris. Daarna ging hij naar mijn linker borst. Niet zo heel lang, een paar seconden. Daarna ging hij weer terug naar mijn clitoris. Hij raakte mijn linkerborst aan bij mijn tepel. Ik droeg een los shirt daar kon hij heel gemakkelijk onder en bij mijn borst komen.

Hoe reageerde je toen hij aan je borst kwam?

- Ik was in shock en kon nog steeds niet reageren.

Wat heb je gedaan toen hij is weggegaan?

- Ik heb even gewacht om zeker te weten of hij weg was van de zolder, maximaal 2 minuten. Toen heb ik al mijn spullen gepakt en ben naar beneden gegaan waar mijn schoenen lagen. Toen ben ik weggegaan.

(pagina 47)

Met wie heb je gesproken over wat er met je is gebeurd?

- Toen ik in de auto zat probeerde ik een van mijn vriendinnen te bellen. Het was rond 01.00 uur, maar die nam niet op. Ik heb toen nog een andere vriendin gebeld en die nam ook niet op. Toen ben ik gelijk naar huis gereden. Ik had toen hele erge gedachtes van zelfdoding. Een van mijn vriendinnen heeft ooit gezegd dat ik in zo'n situatie 113 moest bellen en dat heb ik ook gedaan. Ik heb daar mijn verhaal verteld en ze hebben mij geholpen aan het nummer van het CSG en die heb ik toen gebeld.

Met wie heb je er als eerste over gesproken wat er gebeurd is?

- Met mijn beste vriendin, [getuige] .

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 12 april 2021 (pagina’s 26 - 33), voor zover inhoudende;

(pagina 30)

Er is aangifte gedaan van genoemde feiten gepleegd op 22 november 2020.

Hoe zag die avond eruit, wat heeft u precies ondernomen?

Mijn dochter had haar uitgenodigd om haar haren te verven. Dat is ook gebeurd. Daarna is ze (
het hof begrijpt hier steeds: aangeefster [slachtoffer]) op de bank gaan zitten. Mijn dochter vroeg toen of ze kon blijven slapen. Ik zei toen, ja boven op zolder heb ik mijn oude tweepersoons bed staan dus daar kan ze wel slapen. Toen is ze blijven slapen. Ze zijn naar bed gegaan. [betrokkene 1] heeft haar vriendin naar de zolder gebracht en [betrokkene 1] is in haar eigen bed gaan slapen. Dat meisje sliep op zolder.

5. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 26 januari 2021 (pagina’s 79 - 81), voor zover inhoudende de verklaring van [getuige] :

(pagina 80)

Wat heb je gehoord van [slachtoffer] over wat er gebeurd is?

- 22 november in de ochtend zag ik dat ik 4 berichtjes van [slachtoffer] (
het hof begrijpt hier steeds: aangeefster [slachtoffer]) had gehad via WhatsApp. Ik zag dat de berichtjes van [slachtoffer] (
het hof begrijpt hier: [slachtoffer]) waren en dat ze mij die berichtjes in de nacht had gestuurd. Maar ik zag ook dat ze de berichtjes had verwijderd. Toen ik in de ochtend wakker werd heb ik gelijk [slachtoffer] [gebeld]. Toen vertelde ze mij wat de vader van onze collega, [betrokkene 1] , had gedaan. Ze vertelde dat ze daar sliep en wakker was geworden omdat hij met zijn vingers in haar zat. Hij zei dat hij het nog een keer wilde proberen. Ze had toen zijn hand weggeduwd. Daarna heeft hij niks meer gedaan. Daarna is hij opgestaan en weggelopen. Daarna heeft [slachtoffer] alle spullen gepakt en is weggegaan. Daarna is [slachtoffer] in het ziekenhuis geweest en bij de politie.

Je zegt dat hij met zijn vinger in [slachtoffer] zat, wat bedoel je daar mee?

- Hij zat met zijn vinger in haar vagina. Ik begreep dat [slachtoffer] toen wakker werd en dat hij het daarna nog een keer wilde proberen maar dat ze daarna zijn hand weg had geduwd en dat ze toen weg was gegaan. Dezelfde dag ben ik naar [slachtoffer] toegegaan en toen heeft ze mij het verhaal nog een keer verteld, het was het zelfde verhaal als aan de telefoon.

Hoe was [slachtoffer] aan de telefoon toen je haar voor de eerste keer sprak?

- Ze was aan het huilen. Toen ik haar later op de dag zag, zag ik dat [slachtoffer] (
het hof begrijpt hier: aangeefster [slachtoffer]) huilde, dat ze onrustig was en dat ze bang was.

Heeft [slachtoffer] gezegd waarom of ze bang was?

- Ze was bang omdat het gebeurd was. [slachtoffer] wilde eigenlijk geen aangifte doen, omdat ze bang was dat de vader van [betrokkene 1] haar iets aan zou doen.

6. Het proces-verbaal van bevindingen met bijlage d.d. 27 januari 2021 (pagina 82 - 83), voor zover inhoudende het relaas van [verbalisant 1] ;

Op dinsdag 26 januari 2021 omstreeks 15.00 uur, werd door mij verbalisant [getuige] gehoord. Tijdens het verhoor toonde de getuige mij verbalisant, in haar telefoon 4 verwijderde berichten, die zij op 22 november 2020 van “ [slachtoffer] ” had ontvangen. Door mij verbalisant werd een foto gemaakt van deze verwijderde app berichten. Deze verwijderde berichten zullen als bijlage bij dit proces-verbaal worden gevoegd.

7. De eigen waarneming van het hof dat op pagina 84 een WhatsApp gesprek is weergegeven met [slachtoffer] waarbij er op 22 november een viertal berichten, aan de ambtshalve bekende opmaak van verwijderde WhatsApp-berichten te zien, verwijderd zijn welke waren gestuurd om 1.23 uur, 1.27 uur, 1.28 uur en 2.13 uur (de systeemtaal van het toestel is kennelijk ingesteld op een andere taal dan het Nederlands).”

2.5

Het hof heeft voor zover voor de bespreking van dit middel van belang is, het volgende overwogen:

“(…).

De verdediging heeft subsidiair bepleit dat er van onverhoedsheid geen sprake is geweest nu aangeefster wakker is geworden van de handelingen en omdat de verdachte volgens haar eigen verklaring langzaam naar haar schaamstreek bewoog. Van een overwicht is volgens de verdediging ook geen sprake. Tot slot heeft de verdediging bepleit dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de verdachte met zijn handelen aangeefster willens en wetens zou hebben gedwongen om de penetratie te dulden.

(…).

Met betrekking tot het opzet op het dulden en de dwang is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte een slapende aangeefster heeft overvallen met de seksuele handelingen zoals bewezenverklaard, waardoor aangeefster langzaam ontwaakte en helemaal wakker schrok toen de vinger van de verdachte in haar vagina zat. Gelet op de aard van deze onverhoedse brutale seksuele gedragingen is het hof van oordeel dat deze, bij gebrek aan enige contra-indicatie, per definitie opzettelijk moet zijn verricht, waarbij het de verdachte niet kan zijn ontgaan dat aangeefster sliep. Hij is ook weggegaan toen aangeefster zich verzette. De dwang zit naar het oordeel van het hof in het onverhoedse waartegen een slapend en ontwakend slachtoffer zich niet adequaat overeenkomstig haar wil kan verhouden/verzetten.

Het hof verwerpt dan ook het verweer van de verdediging.”

3.De toelichting op het eerste middel

3.1

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof heeft vastgesteld dat de aangeefster sliep, dat de verdachte dit niet kan zijn ontgaan en dat hij zijn gedragingen heeft gestaakt op het moment dat het voor hem kenbaar was dat zij niet sliep, althans dat zij verzet toonde. Hieruit volgt volgens de steller van het middel niet dat de verdachte opzet heeft gehad op het dwingen tot het dulden van de binnendringende handelingen. Daarvoor is immers nodig dat de verdachte heeft veroorzaakt dat de aangeefster de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan en dat het opzet van de verdachte daarop gericht was. Volgens de steller van het middel verwijt het hof de verdachte misbruik te hebben gemaakt van een slapend slachtoffer en dit te hebben gestaakt bij indicaties dat zij niet sliep. Dat zou niet gelijk zijn aan dwingen, nu de wil hierbij geen beletsel vormt en niet door dwang gebroken behoeft te worden. De dader veronderstelt – zo schrijft de steller van het middel – dat hij vrijelijk zijn gang kan gaan omdat de wil geen parten speelt. Nu het hof als feit aanneemt dat de verdachte heeft gehandeld terwijl de aangeefster sliep en is weggegaan toen zij zich verzette, is het oordeel dat sprake is geweest van opzet op dwingen niet begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

4.Het beoordelingskader

4.1

Het bewezenverklaarde feit is op 22 november 2020 gepleegd, dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2024 van de Wet seksuele misdrijven^[1]waarbij de oude Titel XIV (“Misdrijven tegen de zeden”) van Boek 2 Sr is vervangen door de nieuwe Titel XIV “Seksuele misdrijven”. Verkrachting is thans strafbaar gesteld in art. 242 en Pro 243 Sr. In die artikelen is degene die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij seksueel binnendringende handelingen verricht met iemand waarbij de wil daartoe ontbreekt schuldig aan opzet- of schuldverkrachting. Ingevolge art. 244 Sr Pro ontbreekt bij een persoon in ieder geval de wil tot seksuele handelingen indien diegene in een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert. Op de onderhavige zaak is nog de oude zedenwetgeving, meer in het bijzonder art. 242 (oud) Sr van toepassing. Het kader dat hieronder wordt geschetst ziet op dat oude artikel.

4.2

Art. 242 (oud) Sr luidde als volgt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

4.3

De Hoge Raad overwoog in HR 14 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:2022:865, rov. 2.4, dat:

“van door een ‘feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ van het slachtoffer als bedoeld in artikel 242 Sr Pro slechts sprake kan zijn als de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan. Van door een feitelijkheid dwingen als hiervoor bedoeld kan sprake zijn als de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken.”^[2]

4.4

Niet vereist is dat van verzet van de zijde van het slachtoffer is gebleken.^[3]Verzet is slechts een indicatie dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvonden. Uit het uitblijven van verzet volgt dan ook niet dat het slachtoffer met de seksuele handelingen instemt. Dat uitblijven kan het gevolg zijn van bijvoorbeeld geweld dat door de dader wordt aangewend. Ook kan de – hierna te noemen – onverhoedsheid van het optreden van de dader maken dat verzet niet of nauwelijks mogelijk is.^[4]Voor de onderhavige zaak is relevant dat dwang volgens de Hoge Raad niet kan worden bewezen wanneer een slachtoffer tijdens de seksuele handelingen in slaap is. In dat geval wordt aangenomen dat tijdens het ondergaan van de handelingen een actieve wil bij het slachtoffer ontbreekt en de handelingen dus niet tegen de wil plaatsvinden.^[5]Als een slachtoffer echter na aanvang maar voor afloop van de seksuele handelingen wakker wordt, is het voor dwang vereiste bewustzijn vanaf het moment van ontwaking wel aanwezig.^[6]Van belang om te vermelden in dat verband is dat een ontwakend slachtoffer dat zich langzamerhand bewust wordt van seksuele handelingen die verricht worden, niet direct in staat zal zijn zich daartegen te verzetten. Een slachtoffer wordt als het ware overrompeld door dergelijk ‘onverhoeds handelen’. Dit onverhoeds handelen kan onder omstandigheden worden aangemerkt als ‘door een feitelijkheid dwingen’ in de zin van art. 242 Sr Pro.^[7]Onverhoeds handelen kent verschillende vormen, maar het wordt in ieder geval gebruikt ter aanduiding van snel en/of onverwacht handelen. Met onverhoeds handelen wordt verzet aan de zijde van het slachtoffer doorgaans voorkomen.^[8]Voorbeelden van onverhoeds handelen zijn bijvoorbeeld het snel en onverwacht vastpakken van de borsten van een slachtoffer^[9]en het geleidelijk en onverwacht tijdens een massage door een sportmasseur met zijn vinger naar binnen gaan in de vagina van een slachtoffer.^[10]

4.5

In het dwangbestanddeel uit art. 242 en Pro 246 Sr (oud) ligt een opzeteis besloten. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot de opzeteis in zijn arrest van 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194,
NJ2019/241 m.nt. N. Rozemond, het volgende:

“3.3 De term "dwingt" in art. 242 Sr Pro dient aldus te worden verstaan dat daaraan slechts is voldaan indien het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte mede omvat dat hij iemand handelingen die bestaan of mede bestaan uit seksueel binnendringen, doet ondergaan tegen zijn of haar wil.”

4.6

Voor een bewezenverklaring van verkrachting is dus in ieder geval vereist dat de verdachte de seksueel binnendringende handelingen opzettelijk tegen de wil van het slachtoffer heeft veroorzaakt. Het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte moet daarbij gericht zijn op de dwang en dus op het tegen de wil doen ondergaan van de seksuele handelingen door het slachtoffer. Ten aanzien van een ontwakend slachtoffer betekent dat dat moet worden vastgesteld dat de verdachte het (voorwaardelijk) opzet had om het wakker geworden slachtoffer tegen zijn of haar wil ontuchtige handelingen te doen ondergaan.^[11]Daarbij geldt dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.^[12]

4.7

In de toelichting op het middel wordt in het kader van het opzet een vergelijking gemaakt tussen de onderhavige zaak en een arrest van de Hoge Raad van 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701,
NJ2020/214 m.nt. N. Rozemond, welke zaken inderdaad enige gelijkenis hebben. Daarom bespreek ik hier kort waar het in die zaak om ging. De verdachte uit het arrest uit 2019 verrichtte ontuchtige handelingen met het minderjarige meisje dat op zijn kinderen paste en bij hem in huis overnachtte. Het hof had vastgesteld dat de verdachte de kamer van het slapende slachtoffer binnen is gegaan, hij haar op verschillende plekken heeft betast en hij zichzelf in haar nabijheid heeft afgetrokken. Het slachtoffer is op enig moment wakker geworden van zijn aanrakingen en heeft zich slapende gehouden. De verdediging voerde aan dat de vereiste dwang tot het dulden van de ontuchtige handelingen niet uit de bewijsmiddelen kon blijken. Het hof verwierp dat standpunt en leidde de dwang af uit het heimelijke, onverhoedse karakter van de gedragingen van de verdachte. De Hoge Raad casseerde omdat het oordeel van het hof niet toereikend was gemotiveerd. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het hof had vastgesteld dat de verdachte zijn handelingen aanvankelijk verrichtte toen het slachtoffer nog sliep, terwijl het hof met betrekking tot de fase waarin zij wakker was en zich slapende hield niet had vastgesteld dat het opzet van de verdachte mede gericht was op het tegen de wil doen ondergaan van ontuchtige handelingen.

5.De bespreking van het eerste middel

5.1

In het middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer ten aanzien ‘dwang en opzet op dwingen’. De toelichting spitst zich slechts toe op het opzet. Volgens het hof heeft de verdediging met betrekking tot het dwingen aangevoerd dat van ‘onverhoedsheid’ en van overwicht van de verdachte geen sprake is. Ten aanzien van het opzet van de verdachte heeft de verdediging in hoger beroep betoogd dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de verdachte met zijn handelen aangeefster willens en wetens zou hebben gedwongen om de penetratie te dulden. Tegen deze lezing van het verweer zijn in cassatie geen bezwaren geuit zodat ik van die lezing uitga.

5.2

Het hof heeft vastgesteld dat de aangeefster van destijds twintig jaar bleef slapen bij een vriendin, de dochter van de destijds vijfenzestigjarige verdachte. Zij sliep alleen op een kamer, gekleed in een shirt, onderbroek en joggingbroek. Zij werd op enig moment ‘half wakker’ en bemerkte dat iemand, de verdachte, haar betastte. Eerst zat hij met zijn hand in haar broek bij haar clitoris, daarna ging hij met zijn hand onder haar shirt naar haar borst en toen weer terug naar haar clitoris. Zij kon op dat moment niets doen en was verstijfd. Ze wilde zeggen “stoppen” of schreeuwen zodat andere mensen het konden horen maar kon dat niet. Ze schrok vervolgens echt wakker toen ze zijn vinger in haar vagina voelde. Op dat moment trok de aangeefster haar benen weg en haalde de verdachte zijn hand uit haar broek. Daarna probeerde hij het opnieuw en legde zijn hand op haar been. De aangeefster trok haar been toen terug. De verdachte stond daarna op en ging weg.

5.3

Ik wil genoemd hebben dat er in deze zaak geen enkele indicatie bestaat dat de aangeefster heeft gewild dat de bewezenverklaarde handelingen zouden plaatsvinden en het niet tegen haar wil zou zijn dat de vijfenveertig jaar oudere vader van een vriendin haar ’s nachts in bed onverhoeds zou betasten en seksueel bij haar zou binnendringen. De discussie in deze zaak betreft een juridische.

5.4

In de toelichting wordt ervan uitgegaan dat het hof heeft vastgesteld dat de aangeefster de gehele tijd dat de verdachte seksuele handelingen verrichte in slaap was en de verdachte is gestopt toen het voor de verdachte kenbaar was dat ze niet sliep, althans toen zij verzet toonde. Als dat inderdaad het geval zou zijn, dan hebben de handelingen niet tegen haar wil plaatsgevonden en kan dus niet bewezen worden dat de verdachte heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. De toelichting berust op dit punt echter op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers vastgesteld dat de aangeefster eerst sliep, maar dat zij als gevolg van de seksuele handelingen ontwaakte en volledig wakker schrok toen de verdachte met zijn vinger bij haar binnendrong, waarna de verdachte even stopte en het vervolgens nogmaals probeerde. Ik merk bovendien op dat de verdediging in hoger beroep ook van dit feitelijk scenario lijkt te zijn uitgegaan. In de toelichting wordt – voor zover het gaat over de dwang (niet inhoudende het opzet op die dwang) – niet aangegeven waarom de steller van het middel het niet eens zou zijn met de overwegingen van het hof op dit punt. Indien en voor zover het middel bedoelt te klagen over de bewezenverklaarde dwang, faalt het aldus.

5.5

Met betrekking tot het opzet van de verdachte op het dwingen dan het volgende. Juridisch komt het er onder de vigeur van art. 242 (oud) Sr op aan of hetgeen het hof heeft vastgesteld het oordeel kan dragen dat de verdachte de aangeefster opzettelijk heeft gedwongen de bewezenverklaarde handelingen te ondergaan. De overwegingen van het hof over het opzet houden – naast hetgeen uit de bewijsmiddelen volgt en is samengevat onder 5.2 – in dat de aard van de onverhoedse brutale seksuele gedragingen – bij gebrek aan enige contra-indicatie – maakt dat die gedragingen per definitie opzettelijk moeten zijn verricht. In de overwegingen van het hof ligt mijns inziens niet alleen besloten dat de verdachte met zijn handelingen heeft veroorzaakt dat de aangeefster de handelingen tegen haar wil heeft ondergaan (de dwang), maar (anders dan in de zaak uit 2019 die de steller van het middel aanhaalt) ook dat het opzet van de verdachte daarop was gericht. Het hof heeft daarbij kennelijk de feitelijke omstandigheden van het geval betrokken en geoordeeld dat de verdachte door zijn handelen de toestand in het leven heeft geroepen waarin de aangeefster zich na het wakker schrikken bevond en dat de verdachte door aldus te handelen en na een korte stop door te gaan met zijn – naar de uiterlijke verschijningsvorm – onverhoedse brutale seksuele gedragingen bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat de aangeefster wakker zou worden door zijn ontuchtige handelingen en aldus werd gedwongen deze te ondergaan. Daarmee is het oordeel van het hof over het opzet van de verdachte niet onbegrijpelijk en – in het licht van wat is aangevoerd – ook toereikend gemotiveerd. Het eerste middel faalt.

6.Het tweede middel

6.1

Met het tweede middel wordt geklaagd dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom het is afgeweken van het standpunt dat sprake was van secundaire overdracht van DNA aangezien het hof enkel heeft overwogen dat de verdediging een dergelijke overdracht niet aannemelijk heeft gemaakt terwijl het hof niets heeft overwogen over de waarschijnlijkheid of mogelijkheid van een dergelijke overdracht. In de toelichting op het middel wordt daaraan toegevoegd dat het niet aan de verdediging is om een alternatief scenario aannemelijk te maken.

6.2

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende alternatieve scenario gepresenteerd (ik citeer uit de toelichting op het middel in de cassatieschriftuur):

“Waar het met name om gaat, is of het tenlastegelegde bewezen kan worden met behulp van het DNA-bewijs. De uitspraak dat overdracht van DNA onder de gegeven omstandigheden niet mogelijk is, zoals vervat in het proces-verbaal d.d. 7 februari 2022, is te stellig en gedaan door iemand die onvoldoende gekwalificeerd is om zich uit te laten over dergelijke kwesties. De [deskundige] van het NFI daarentegen zou wel iets zinnigs kunnen zeggen over de kansen van DNA-overdracht. DNA wordt doorgaans gemakkelijk overgedragen, bijvoorbeeld al bij het vervoer in een ambulance. Als er DNA-sporen van cliënt op de slip van de aangeefster zaten, is het derhalve niet verwonderlijk dat er, nadat aangeefster deze slip aantrok, eveneens DNA van cliënt op de schaamstreek van aangeefster is aangetroffen. Indien het hele lichaam van aangeefster zou zijn bemonsterd zou overal DNA van cliënt kunnen worden aangetroffen. Als men immers in de woning van een ander verblijft, slaapt en gebruikmaakt van het toilet, komt men onvermijdelijk in aanraking met de DNA-materie van die ander. Resumerend zijn de op aangeefster aangetroffen DNA-sporen van de cliënt goed verklaarbaar, reden waarom hier geen conclusies aan kunnen worden verbonden.”

6.3 ’

’s Hofs overwegingen houden – voor zover hier relevant – in:

“Daarnaast is bepleit dat het aantreffen van het DNA van de verdachte op de onderbroek en schaamstreek van aangeefster onvoldoende is om het tenlastegelegde bewezen te verklaren. Volgens de verdediging is het niet uit te sluiten dat het DNA van de verdachte op de onderbroek en schaamstreek van aangeefster terecht is gekomen middels secundaire DNA-overdracht door de urenlange aanwezigheid van aangeefster in de woning van de verdachte.

(…).

Betrouwbaarheid verklaring aangeefster

Daartoe overweegt het hof dat aangeefster zeer consistent is in haar verklaringen en dat aangeefster heeft gehandeld zoals begrijpelijk is voor iemand die iets dergelijks is overkomen. Zo heeft aangeefster na het incident gewacht totdat de verdachte weg was en vervolgens is ze snel uit de woning weggegaan. Daarna heeft aangeefster adequate hulp proberen in te roepen. Zo heeft aangeefster om 01.23 uur, 1.27 uur, 1.28 uur en 2.13 uur contact gezocht met getuige [getuige] en heeft ze gebeld naar 113 omdat ze hulp nodig had. De medewerkers van de 113 hulplijn hebben aangeefster doorverwezen naar het Centrum Seksueel Geweld. Aangeefster heeft omstreeks 02.30 uur telefonisch gesproken met een medewerkster van het Centrum Seksueel Geweld waarna aangeefster naar het politiebureau is gegaan. Om 03.45 uur heeft het informatief gesprek zeden plaatsgevonden. Daarna is aangeefster vanaf 05.00 uur medisch forensisch onderzocht waarbij haar kleding en ook haar ondergoed in beslag is genomen. Voorts constateert het hof net als de rechtbank in dat kader dat de verklaring van aangeefster op belangrijke punten wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen. In de onderbroek en op de schaamstreek van aangeefster is na onderzoek van het TMFI immers een DNA-spoor dat matcht met de verdachte aangetroffen dat past bij de seksuele handelingen die de verdachte volgens aangeefster bij haar heeft verricht. Bovendien heeft getuige [getuige] verklaard dat ze de volgende ochtend telefonisch heeft gesproken met aangeefster waarbij aangeefster huilend overeenkomstig haar verklaring tegenover het Centrum Seksueel Geweld en de politie over het incident heeft gesproken. Later die dag is [getuige] bij aangeefster langsgegaan en zag ze dat aangeefster nog steeds hevig geëmotioneerd en bang was.

(…).

Naar het oordeel van het hof is er voorts geen enkel motief voorstelbaar voor aangeefster om de verdachte, die ze nauwelijks kende, onterecht te beschuldigen van verkrachting.

Het hof acht het alternatieve scenario van de verdediging, te weten dat het DNA van de verdachte is overgedragen op (de onderbroek en schaamstreek) van aangeefster vanwege haar urenlange verblijf in zijn slecht schoongehouden woning inclusief toilet, niet aannemelijk geworden uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting. Niet (voldoende) duidelijk is hoe vies het huis en de wc waren, hoe aangeefster daarvan concreet gebruik heeft gemaakt, of verdachte en aangeefster elkaar hebben aangeraakt (dat was volgens de vriendin van de verdachte niet het geval) en hoe het aldus op aangeefster klevende DNA van verdachte dan op de binnen- en buitenkant van de onderbroek, en vooral de schaamstreek, van aangeefster terecht zou moeten zijn gekomen. De verdediging heeft niet om een onderzoek op activiteitenniveau gevraagd, maar dat was gezien al deze onduidelijkheden ook onmogelijk geweest.”

6.4

In zijn arrest van 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359, overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de verwerping van alternatieve scenario’s door de rechter het volgende:^[13]

“2.5 Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen.

Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.”

6.5

In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat de plaatsen waar het DNA van de verdachte in de onderbroek en op het lichaam van de aangeefster is gevonden goed passen bij de verklaring van de aangeefster. Daarnaast wordt haar verklaring op verschillende punten door ander bewijsmateriaal ondersteund. Over het alternatieve scenario van de verdachte overweegt het hof dat dat scenario op basis van het dossier en hetgeen ter terechtzitting is besproken niet aannemelijk is geworden. Duidelijk is immers niet geworden hoe vies het huis en de wc van de verdachte waren, hoe de aangeefster daarmee concreet in aanraking zou zijn gekomen en of de aangeefster en de verdachte elkaar hebben aangeraakt. Daarmee is dus ook onvoldoende duidelijk geworden hoe het DNA van de verdachte door secundaire overdracht op de onderbroek en in de schaamstreek van de aangeefster terecht zou zijn gekomen, aldus het hof. Voor zover er in de toelichting van uit wordt gegaan dat het hof heeft overwogen dat de verdediging het alternatieve scenario niet aannemelijk heeft
gemaakt, berust dat op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt tenslotte dat het scenario niet aannemelijk is
geworden. Wat betreft de verwerping van het alternatieve scenario: gelet op het feit dat het hof uitgebreid heeft toegelicht waarom het dossier voor dat scenario geen ondersteunend bewijs bevat, terwijl de verklaring van de aangeefster juist wél op meerdere onderdelen door het dossier wordt ondersteund, is die verwerping niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.^[14]

6.6

Het tweede middel faalt eveneens.

Slotsom

6.7

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

6.8

Ambtshalve merk ik op dat indien de Hoge Raad uitspraak doet na 25 oktober 2025, de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro zal worden overschreden wat, afhankelijk van de mate van overschrijding, tot strafvermindering moet leiden. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.9

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring en opzet bij verkrachting slapend en ontwakend slachtoffer

Conclusie

1.Inleiding

2.Het eerste middel

3.De toelichting op het eerste middel

4.Het beoordelingskader

5.De bespreking van het eerste middel

6.Het tweede middel

Voetnoten