ECLI:NL:PHR:2025:1118

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00765

Zitting14 oktober 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 20 februari 2024 door het gerechtshof Amsterdam^[1]wegens 1. (primair) “medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon, enig goed aan de boedel onttrekken en op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen en niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden.

1.2

Er bestaat samenhang met de zaak 24/00750 tegen de [medeverdachte] . In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en H. Brentjes en N. van Schaik, beiden advocaat in Utrecht, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld.

2.De zaak in het kort

2.1

Uit de vaststellingen van het hof komt het volgende naar voren. Op 8 juni 2005 is door de verdachte en [medeverdachte] het reisbureau [A] B.V. (hierna: [A] ) opgericht. [medeverdachte] is sinds die datum bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap; naar eigen zeggen was afgesproken dat de verdachte niet bij de KvK zou worden ingeschreven, maar wel “mede-eigenaar” zou zijn. Die rol zou hij, wederom naar eigen zeggen, tot april 2009 en met name in Turkije hebben vervuld.

2.2

[A] heeft op 4 september 2008 van Stichting Garantiefonds Reisgelden (hierna: SGR) een brief ontvangen waarin is medegedeeld dat de vennootschap in een financieel penibele situatie verkeerde. Een jaar later, op 4 augustus 2009, heeft [A] aan SGR een e-mail gestuurd waarin het financieel onvermogen van de vennootschap wordt gemeld. De rechtbank heeft [A] vervolgens op 8 september 2009 failliet verklaard en een curator benoemd.

2.3

Op 29 augustus 2011 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude die door de verdachte en [medeverdachte] gepleegd zou zijn. Volgens de curator heeft [A] een incomplete administratie overgelegd. Daarnaast is uit onderzoek van het SGR gebleken dat [A] in 2008 en 2009 een totaalbedrag van ongeveer 1,8 miljoen respectievelijk 2,5 miljoen euro heeft overgeboekt naar de Turkse vennootschap [B] , een vennootschap die het hotel [C] in Turkije exploiteerde en waarvan de verdachte mede-eigenaar was. Ook heeft [A] in juli en augustus 2009 een totaalbedrag van € 393.500,00 overgeboekt aan de Turkse vennootschap [D] , waarin de exploitatie van het [E] in Turkije was ondergebracht. Die vennootschap had de verdachte samen met onder andere [medeverdachte] opgericht.

3.Het eerste middel

3.1

Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode als bestuurder van [A] B.V. kon worden aangemerkt. Dat zou in het bijzonder gelden voor de periode na 4 april 2009.

3.2

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“primair

hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 11 februari 2013 in Nederland, als bestuurder van [A] B.V. (tevens handelend onder de naam [F] en [G] ), een rechtspersoon welke bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 8 september 2009 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een ander, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [A] B.V.,

A. gelden aan de boedel van genoemde rechtspersoon heeft onttrokken; en

C. op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld; en

D. niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers, hebben verdachte en zijn mededader

(ten aanzien van A/C) in de periode van 28 juli 2009 tot en met 4 augustus 2009, voorafgaand aan het faillissement, door middel van betalingen, in totaal ongeveer 393,500 euro van de bankrekening van [A] B.V. overgemaakt aan [D] , zijnde een onderneming naar Turks recht, zonder dat hier dekkende facturen of goederen of diensten of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 september 2009, voorafgaande aan het faillissement, door middel van betalingen, in totaal 2.515.517,59 euro van de bankrekening van [A] B.V. overgemaakt aan [B] (hierna: [B] ), zijnde een onderneming naar Turks recht, zonder dat hier dekkende facturen of goederen of diensten of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

(ten aanzien van D)

geen volledige administratie overgelegd van [A] B.V.”

3.3

Het hof heeft over de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak en over de rol van verdachte als bestuurder van [A] het volgende overwogen (met gedeeltelijke weglating en vernummering van voetnoten):

“
Feiten en omstandigheden

Algemeen

Het reisbureau [A] B.V. (verder: [A] ), dat ook handelde onder de namen [F] en [G] , is op 8 juni 2005 opgericht. Sinds die datum is de [medeverdachte] (verder: [medeverdachte] ) bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap. [A] is een touroperator die zich voornamelijk richt op de verkoop van pakketreizen.

[A] heeft op 4 augustus 2009 een e-mail aan de Stichting Garantiefonds Reisgelden (verder: de SGR) gestuurd waarin het financieel onvermogen van [A] wordt gemeld. Vervolgens is uit onderzoek door de SGR gebleken dat in de jaren 2008 en 2009 diverse overboekingen vanuit [A] naar de Turkse vennootschappen [B] (verder: [B] ) en [D] (verder: [D] ) hebben plaatsgevonden. [B] exploiteerde als huurder het hotel [H] in Turkije, later genaamd en verder aangeduid als [C] . De verdachte en [medeverdachte] hebben de exploitatieovereenkomsten als garantstellers ondertekend en waren, samen met O. [betrokkene 4] , de aandeelhouders van [B] . De verdachte heeft, samen met [medeverdachte] en [betrokkene 1] , [D] opgericht en daarin was onder meer de exploitatie van het [E] in Turkije ondergebracht.

De overboekingen aan [B] en [D] in 2008 en 2009

[A] heeft in 2008 in totaal een bedrag van € 1.779.835,17 aan [B] overgeboekt. De in de administratie aangetroffen facturen beslaan slechts een beperkt deel van dit bedrag, namelijk € 197.653,54. Per brief van 4 september 2008 heeft de SGR [A] , ter attentie van [medeverdachte] , medegedeeld dat de vennootschap niet aan de reglementaire normen van solvabiliteit en Iiquiditeit voldeed en in een penibele situatie verkeerde. In 2009 is voor een totaalbedrag van € 2.515.517,59 van de rekening van [A] naar [B] overgeschreven. Een overzicht in het dossier toont aan dat tegenover die overgeboekte bedragen een totaalbedrag van € 18.928,41 aan facturen stond.

Het totaalbedrag aan overboekingen in juli en augustus 2009 van [A] aan [D] bedraagt € 393.500,00. De laatste drie overboekingen van [A] aan [D] zijn verricht op 4 augustus 2009, oftewel op de datum waarop [A] haar financieel onvermogen aan de SGR bekendmaakte.

Faillissement van [A] in 2009

Op 4 augustus 2009 kon [A] niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Hierdoor stonden op die datum vele passagiers tevergeefs op een vliegtuig te wachten en gingen de reizen van klanten die vanaf 5 augustus 2009 zouden vertrekken helemaal niet door. De SGR heeft deze reizigers schadeloos moeten stellen, wat tot een schade van ruim € 2.900,000,00 heeft geleid.

De SGR heeft op 20 augustus 2009 een verzoek tot faillissement van [A] bij de rechtbank Haarlem ingediend, waarna de rechtbank [A] op 8 september 2009 failliet heeft verklaard en [betrokkene 2] als curator heeft benoemd. De curator heeft op 29 augustus 2011 aangifte gedaan van faillissementsfraude die zou zijn gepleegd door onder andere de verdachte en [medeverdachte] . Volgens de curator is de aangeleverde administratie van [A] incompleet. Per brief van 8 februari 2013 is [medeverdachte] verzocht de ontbrekende administratie aan de curator te overleggen.

Het hof dient in hoger beroep de vraag te beantwoorden of de verdachte zich door de overboekingen van de hiervoor bedoelde bedragen van [A] naar [B] en [D] en het niet voeren en overleggen van een complete administratie, tezamen met [medeverdachte] , schuldig heeft gemaakt aan de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] .

Bewijsoverwegingen

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de verdachte op basis van zijn feitelijke rol als bestuurder van [A] kan worden aangemerkt. (…)

De verweren van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat hij ten tijde van de verweten gedragingen feitelijk geen leiding gaf aan [A] . Voor 4 april 2009 was hij weliswaar bestuurder, maar was hij door zijn permanente verblijf in het buitenland niet betrokken bij de dagelijkse leiding. Op 4 april 2009 heeft de verdachte zich teruggetrokken uit [B] . Zijn rol bij [A] was toen ook uitgespeeld. Het merendeel van de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden na 4 april 2009, dat wil zeggen in de periode dat de verdachte feitelijk niet meer betrokken was bij [A] en geen invloed op of zeggenschap over die gedragingen had. De verdachte heeft niet eerder dan medio juli 2009 het vermoeden gekregen dat [A] niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. Uit het accountantsrapport (D-030) en getuigenverklaringen komt naar voren dat het tot medio 2009 financieel goed ging met [A] .

De verdachte heeft vanaf april 2009 herhaald aangedrongen dat de overboekingen van [A] naar Turkije, die hij overigens niet zelf heeft verricht, moesten worden terugbetaald. Hij waarschuwde [medeverdachte] dat het "zo niet langer kon". De verdachte heeft incidenteel geprobeerd te redden wat er te redden viel en wilde voorkomen dat de reizigers gedupeerd zouden raken. De betalingen aan [D] tussen 28 juli 2009 en 5 augustus 2009 dienen in dat kader te worden beschouwd.

De verdachte beschikte niet over de administratie van [A] . De volledige boekhouding en bedrijfsvoering van [A] bevonden zich in Nederland, terwijl de verdachte namens [A] in Turkije opereerde.

Het oordeel van het hof

(…)

Bestuurders van [A]

Uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel volgt dat [medeverdachte] sinds de oprichting van [A] de bestuurder van de vennootschap was. Op basis van de verklaringen van de verdachte over zijn rol binnen de vennootschap, de verklaring van [medeverdachte] ( “we beslisten samen over belangrijke beslissingen”) en diverse getuigenverklaringen kan worden vastgesteld dat de verdachte medebestuurder van [A] was, ook al stond hij niet als zodanig in de Kamer van Koophandel ingeschreven.^[2]De verdachte was aanwezig bij vergaderingen waarin samen met [medeverdachte] en [betrokkene 1] bij meerderheid van stemmen beslissingen met betrekking tot [A] werden genomen.

Het hof is van oordeel dat de verdachte ook na 4 april 2009 als bestuurder van [A] kon worden aangemerkt, nu hij ook na die datum handelingen heeft verricht die zijn directe betrokkenheid bij de vennootschap aantonen. De verdachte heeft in juli 2009 een zekerheidstelling getekend waar [betrokkene 3] om had gevraagd in verband met schulden die [A] aan [betrokkene 3] had. Ook heeft hij onder andere bij [medeverdachte] en [betrokkene 4] het idee geopperd een cheque van [I] te gebruiken om [A] te “
redden”, getracht een deel van de aandelen door incoming agent [betrokkene 3] te laten overnemen, aan [betrokkene 3] gevraagd krediet te regelen en betalingen aan [betrokkene 3] en vliegtuigmaatschappijen verricht om reizigers niet te benadelen.

Het juridisch kader

3.4

De tenlastelegging is toegesneden op art. 343 (oud) Sr. Die bepaling luidde ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

3.5

Het bestanddeel ‘bestuurder’ was aan de orde in de zaak die leidde tot HR 3 december 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB6908,
NJ1975/229. In die zaak was aangevoerd dat de verdachte niet kon worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 343 (oud) Sr, (onder meer) omdat hij geen aandelen in de betreffende rechtspersoon had gehad, niet door de algemene vergadering van aandeelhouders als bestuurder was benoemd en de akte van oprichting de verdachte in dat verband (dus) ook niet noemde. Het hof verwierp dat verweer en stelde daartoe (onder meer) vast dat i) de verdachte de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, dat ii) alleen hij de sleutel had van de kluis op het kantoor van de rechtspersoon, dat iii) alleen hij ten laste van de rekening van die rechtspersoon bij de bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten halen, dat iv) hij als directeur van die rechtspersoon was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode en dat v) getuigen die in dienst waren van de betreffende rechtspersoon hadden te doen wat de verdachte zei. De Hoge Raad oordeelde dat hof met deze vaststellingen over de feitelijke gedragingen van de verdachte aan de in art. 343 (oud) Sr voorkomende term ‘bestuurder’ een juiste uitleg heeft gegeven.

3.6

Uit dit arrest kan worden opgemaakt dat het, om als bestuurder in de zin van art. 343 (oud) Sr te worden aangemerkt, niet van doorslaggevend belang is of de verdachte als zodanig in het handelsregister staat ingeschreven, maar dat het daarbij veeleer gaat om de vraag of de feitelijke gedragingen van de verdachte met betrekking tot die rechtspersoon een zodanige kwalificatie rechtvaardigen. Daarbij kan van betekenis zijn in hoeverre de verdachte over de financiële middelen van de rechtspersoon kan beschikken.

3.7

AG Hofstee legt het begrip ‘bestuurder’ in de zin van art. 343 (oud) aldus uit dat het niet slechts gaat om een bestuurder die naar privaatrechtelijke criteria volledig bevoegd en gerechtigd is als zodanig op te treden, maar ook om degene die de rechtspersoon in feite bestuurt en de gedragingen feitelijk (materieel) heeft begaan in de hoedanigheid van bestuurder.^[3]In diezelfde lijn schrijft toenmalig AG Bleichrodt dat aan de term ‘bestuurder’ een feitelijke uitleg wordt gegeven. Onder ‘bestuurder’ zijn volgens hem begrepen “personen die weliswaar niet in civielrechtelijke zin als bestuurder van een rechtspersoon zijn aan te merken, maar die wel feitelijk als zodanig fungeren”. Daarmee strekt de strafbepaling zich tevens uit tot degenen die binnen de rechtspersoon de feitelijke zeggenschap hebben, aldus Bleichrodt.^[4]

3.8

Een dergelijke ruime interpretatie van de term ‘bestuurder’ is terug te vinden in het huidige art. 348a Sr, welke bepaling per 1 juli 2016 door de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (Stb. 2016, 154) in het leven werd geroepen. Dat artikel bepaalt dat onder ‘bestuurder van een rechtspersoon’ mede worden begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon. Doordat deze term tot dusver echter niet nader is gedefinieerd, blijft het volgens Cnossen “min of meer een open norm”. Wel merkt hij op dat niet doorslaggevend is of de betrokkene namens de rechtspersoon gedragingen kan verrichten zonder daarbij in enig opzicht afhankelijk te zijn van instructies of aanwijzingen van anderen. Zeker, zo schrijft hij, als onder ‘anderen’ ook de aandeelhouders, commissarissen of ondernemingsraadleden worden begrepen.^[5]

3.9

De memorie van toelichting bij art. 348a Sr luidt als volgt:

“Het begrip «bestuurder van een rechtspersoon», zoals dat wordt gebruikt in de strafbaarstellingen met betrekking tot faillissementsfraude, komt een autonome, ruime betekenis toe die in beginsel losstaat van formele criteria als inschrijving in de hoedanigheid van bestuurder in het handelsregister. Ook degenen die feitelijk de rechtspersoon besturen, zonder een officiële functie als bestuurder of commissaris te vervullen, kunnen gelden als bestuurder. Bepalend is in dit verband onder meer of de betreffende persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”^[6]

3.1

AG Keulen schrijft in een zaak waar het ging om in 2012 en 2013 gepleegde faillissementsfraude dat “het oude art. 343 Sr van toepassing is” en “de interpretatie van de uitbreidende definitie van het begrip ‘bestuurder’ derhalve niet aan de orde [is]”. Wel – en dat ben ik met hem eens – ligt volgens hem aan het nieuwe art. 348a Sr dezelfde gedachtegang ten grondslag die de Hoge Raad reeds in 1974 tot een ruime interpretatie van het begrip ‘bestuurder’ bracht. Als die gedachtegang voor het oude art. 343 Sr in zijn consequenties wordt doorgedacht, zo vervolgt hij, kan dat leiden tot de slotsom dat het begrip bestuurder (voortbouwend op dat arrest uit 1974) ook in de oude redactie reeds een autonome, ruime betekenis toekomt waarin niet formele criteria bepalend zijn maar het feitelijk optreden als bestuurder.^[7]De interpretatie van het bestuurdersbegrip zoals deze in de memorie van toelichting bij art. 348a Sr is weergegeven lijkt mij voor de invulling daarvan in de onderhavige zaak hoe dan ook relevant.

3.11

Dan valt op dat de in de memorie van toelichting gebruikte bewoordingen de “persoon die het beleid heeft bepaald, of dit mede heeft bepaald, als ware hij een bestuurder” aansluiten bij onder andere art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7 BW. In deze bepalingen wordt de aansprakelijkheid geregeld van bestuurders wegens onbehoorlijk bestuur in het geval van het faillissement van een naamloze respectievelijk besloten vennootschap. Deze aansprakelijkheid strekt zich uit tot de op deze manier gedefinieerde (maar niet zo genoemde) feitelijk bestuurder.

3.12

Van Nuland gaat in zijn dissertatie in op deze aansprakelijkheid van de ‘(mede)beleidsbepaler’ en laat zich ook uit over de relatie tot art. 348a Sr.^[8]Hij signaleert om te beginnen terecht dat, volgens de hiervoor geciteerde memorie van toelichting, voor het zijn van feitelijk bestuurder het alleen “onder meer” van belang is of de verdachte het beleid (mede) bepaalt. Het strafrechtelijke begrip lijkt dus ruimer dan het civielrechtelijke. Tegelijkertijd wijst hij erop dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om strafrecht en civiel recht op elkaar af te stemmen, waarbij in de memorie van toelichting concreet werd gesteld dat de per 1 juli 2016 herziene Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht (art. 340-349 Sr) voorziet in de strafrechtelijke handhaving van de normen uit de Faillissementswet.^[9]Van Nuland beschrijft verder dat het creëren van een civielrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders vooral tot doel had het tegengaan van de misbruik van rechtspersoonlijkheid en minder het lichtzinnig omspringen met de belangen van schuldeisers. Dat laatste staat bij de onderhavige strafbaarstelling, gelet op het opzetvereiste, meer op de voorgrond. Dit neemt echter niet weg dat de figuur van de ‘feitelijke bestuurder’ in beide bepalingen dezelfde rol speelt, namelijk voorkomen dat degenen die daadwerkelijk door het gebruik van hun zeggenschap de gewraakte handelingen hebben verricht aan hun (civiele of strafrechtelijke) aansprakelijkheid ontkomen door op formele vereisten gebaseerde (schijn)constructies.

3.13

Dit betekent dat de civielrechtelijke rechtspraak en literatuur wel tot op zekere hoogte richting kan geven aan de nadere invulling van het begrip ‘feitelijk bestuurder’. Van Nuland beschrijft dat uit de definitie van art. 2:248 lid 7 BW twee eisen volgen. Ten eerste dat de betrokkene het materiële bestuursbeleid (mede) heeft bepaald en zich dus (vooral) heeft ingelaten met de bevoegdheid die volgens art. 2:239 BW aan het bestuur toekomt. Ten tweede dat diegene dit moet hebben gedaan als ware hij of zij bestuurder. Dit dient vooral ter onderscheiding van andere (mede)beleidsbepalers die op legitieme wijze binnen, binnen de hun toekomende bevoegdheden, het beleid van de vennootschap mede bepalen, zoals bijvoorbeeld een raad van commissarissen of aandeelhouders.

3.14

Van Nuland analyseert vervolgens de (lagere) rechtspraak op aspecten die mede hebben geleid tot het oordeel dat een persoon als feitelijk bestuurder aansprakelijk is.^[10]Ik noem hier: de perceptie bij werknemers en leveranciers, het zijn van aanspreekpunt voor externe partijen, het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap, het zelfstandig verrichten van betalingen, het ontbreken van ondergeschiktheid aan het formele bestuur en het zich bemoeien met de onderneming in een mate die niet overeenkomt met de verhouding die de betrokkene tot de vennootschap heeft.

De bespreking van het middel

3.15

In de toelichting op het middel wordt in het bijzonder betoogd dat uit de vaststellingen van het hof – anders dan bijvoorbeeld het geval was in HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128 en HR 3 december 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB6908 – niet zonder meer kan blijken dat de verdachte (mede) kon beschikken over geldmiddelen van de onderneming. Ik kan de stellers van het middel daarin niet volgen, nu niet wordt toegelicht hoe dit standpunt zich verhoudt tot de vaststelling van het hof dat de verdachte (ook na 4 april 2009) “betalingen aan [betrokkene 3] en vliegtuigmaatschappijen [heeft] verricht om reizigers niet te benadelen”.

3.16

De toelichting houdt verder in dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat de verdachte “aanwezig [was] bij vergaderingen waarin samen met [medeverdachte] en [betrokkene 1] bij meerderheid van stemmen beslissingen met betrekking tot [A] werden genomen”, maar dat het hof zou hebben nagelaten vast te stellen tot wanneer dat het geval is geweest. Daardoor zou – gelet op het feit dat [betrokkene 1] op enig moment bij [A] is vertrokken – niet vast zijn komen te staan dat die aanwezigheid ook gold voor de bewezenverklaarde periode. Ook daarin kan ik de stellers van het middel niet volgen. De door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 februari 2019 houdt immers in dat hij, [medeverdachte] en [betrokkene 4] “vooral de laatste week voor het faillissement” steeds overleg hadden over de financiële situatie van [A] .^[11]Wat er ook zij van een eventueel vertrek van [betrokkene 1] , die verklaring ondersteunt de kern van ‘s hofs overweging, namelijk dat de verdachte kennelijk – ook na april 2009 – inbreng had bij het bepalen van het (financiële) beleid van [A] .

3.17

Naast deze vaststellingen van het hof over het verrichten van betalingen door de verdachte en zijn deelname aan vergaderingen over de financiële situatie van [A] , heeft het hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de verdachte (ook na 4 april 2009) i) een zekerheidsstelling heeft getekend waar [betrokkene 3] (een van de schuldeisers van [A] ) om had gevraagd in verband met schulden die [A] aan [betrokkene 3] had, ii) bij [medeverdachte] en [betrokkene 4] het idee heeft geopperd een cheque van [I] (naar ik begrijp een kredietverstrekker) te gebruiken om [A] te “redden”, iii) getracht een deel van de aandelen door [betrokkene 3] te laten overnemen en iv) aan [betrokkene 3] heeft gevraagd krediet te regelen. Gelet hierop en bezien tegen de achtergrond van de onder 3.14 genoemde relevante aspecten en van de zorgwekkende financiële situatie waarin [A] zich op het moment van die gedragingen verkeerde, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode als bestuurder van [A] in de zin van art. 343 (oud) Sr kan worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de verdachte erkent die rol tot begin april 2009 te hebben vervuld, terwijl hij kennelijk ook na die tijd in de door het hof vastgestelde vorm bemoeienis had met het (financiële) beleid van [A] .

3.18

Het middel faalt.

4.Het tweede middel

4.1

Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring voor zover die inhoudt dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon.” Geklaagd wordt dat het daarin besloten liggende opzet niet uit de bewijsvoering kan volgen, in het bijzonder omdat uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de verdachte heeft getracht het faillissement van [A] te voorkomen of om andere redenen ervan uitging dat het faillissement niet zou intreden.

4.2

Het hof heeft ten aanzien van het in het middel genoemde bestanddeel het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Overboekingen naar [B] (1 januari 2008 tot en met 31 december 2008)

Een onderzoek naar de bankafschriften van [A] toont aan dat de vennootschap in 2008 een totaalbedrag van € 1.779.835,17 aan [B] heeft overgeboekt. Het totale bedrag op de aangetroffen facturen afkomstig van [B] dan wel [C] is € 197.653,54. Er bestaat een verschil van € 1.582.181,63 tussen de overboekingen en de factuurbedragen, terwijl het dossier daarvoor geen verklaring biedt.

Het hof beantwoordt de vraag of de verdachte door het doen van de overboekingen in 2008 voor zover daar geen facturen aan ten grondslag lagen het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [A] , ontkennend. Volgens de brief van de SGR aan [A] van 4 september 2008 verkeerde de vennootschap in 2008 weliswaar in een penibele situatie, maar daarmee is niet komen vast te staan dat de verdachte in dat jaar het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Er was nog geen sprake van betalingsproblemen of een dreigend faillissement bij [A] . In 2008 kon [A] aan zijn verplichtingen tegenover onder meer personen die een reis hadden geboekt, voldoen.

In de brief van 4 september 2008 van de SGR zijn de voorwaarden gesteld dat de door [J] B.V. verstrekte lening van € 625.000 werd achtergesteld en dat een kopie van een rechtsgeldig ondertekende leningsovereenkomst tussen [J] B.V. en [A] werd verstrekt. Deze voorwaarden zijn gesteld om de financiële situatie van [A] te versterken en omdat financiële middelen nodig waren om onder de garantieregeling te kunnen blijven vallen. In de brief is ook vermeld dat sprake is van een sterke groei van de omzet. Dit duidt er op dat, mits aan de gestelde voorwaarden werd voldaan, de garantieregeling van kracht bleef. Uit de inhoud van de brief van de SGR kan daarom niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte en [medeverdachte] door de overboekingen in 2008 ten laste van [A] , waar geen facturen aan ten grondslag lagen, (voorwaardelijk) opzet hebben gehad op het verkorten van de rechten van schuldeisers. Het hof zal de verdachte om die reden vrijspreken van het primair tenlastegelegde, voor zover dat ziet op de overboekingen van [A] naar [B] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008.

Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de verdachte en [medeverdachte] voldoende adequate maatregelen hebben getroffen om de gang van zaken, die in september 2008 voor de SGR aanleiding was om voorwaarden te stellen, te verbeteren. Gelet op voormelde brief van de SGR hadden de verdachte en [medeverdachte] zich moeten realiseren dat bij het voortduren van hoge overboekingen aan andere vennootschappen zonder dat hier een reden aan ten grondslag lag die in het belang was van [A] , de liquiditeitspositie verder zou verslechteren. Een logisch gevolg daarvan was dat [A] in de (nabije) toekomst niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.

Overboekingen naar [B] (1 januari 2009 tot en met 8 september 2009)

De FIOD heeft op basis van de aanwezige administratie van [A] , waaronder de grootboekadministratie, bankafschriften en facturen, een overzicht gemaakt van de overboekingen van [A] aan [B] in 2009. [A] heeft blijkens dat overzicht minimaal € 2.534.500,00 aan [B] overgeboekt in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 september 2009. Het totaalbedrag dat [A] op basis van de aangetroffen facturen aan [B] diende te betalen betrof € 18.928,41. Dat betekent dat het verschil tussen het totaalbedrag van de overboekingen en het totaalbedrag aan facturen € 2.515.571,59 bedraagt.

Doorslaggevend is dat in 2009 grote geldbedragen aan de boedel van [A] zijn onttrokken zonder dat enige terugbetalingsverplichting aan de zijde van de ontvanger is vastgelegd, terwijl uit de brief van de SGR van 4 september 2008 al was gebleken dat op dat moment al sprake was van een penibele financiële situatie. [medeverdachte] en de verdachte wisten dus in ieder geval vanaf het begin van 2009 dat bij het doen van dergelijke betalingen een faillissement van [A] onafwendbaar was. Zij wisten dat door deze overboekingen tijdige betalingen voor vluchten en verblijf in Turkije ten behoeve van geboekte vakanties niet konden worden gedaan omdat de benodigde liquiditeiten er niet meer waren. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat zij door voormelde overboekingen de rechten van de schuldeisers van [A] opzettelijk bedrieglijk hebben verkort.

Overboekingen naar [D] (28 juli 2009 tot en met 4 augustus 2009)

In de week voor de melding van betalingsonmacht van [A] aan de SGR op 4 augustus 2009, heeft [A] in totaal € 393.500,00 aan [D] overgeboekt. Een gedeelte van dit bedrag, namelijk € 56.500,00, is op dezelfde dag als de melding aan [D] overgeboekt. De administratie van [A] over het jaar 2009 bevat geen enkele factuur of andere vorm van onderbouwing op basis waarvan de overgeboekte gelden kunnen worden verklaard. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overboekingen aan [B] in 2009, is het hof van oordeel dat de verdachte ten tijde van de overboekingen aan [D] in juli en augustus 2009 wist dat een faillissement van [A] onafwendbaar was.

De [medeverdachte] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de geldbedragen via [D] zijn overgeboekt naar [betrokkene 3] , de
incoming agentwaarmee [A] een samenwerking had ten behoeve van het zomerseizoen 2009, teneinde [A] te redden. Volgens de verdediging moeten die betalingen worden beschouwd als een reddingspoging van [A] . Het hof is echter van oordeel dat de overboekingen, vlak voor de melding van de betalingsproblemen, tot gevolg hebben gehad dat [betrokkene 3] - via [D] - is betaald en daardoor als schuldeiser van [A] is bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat uit het accountantsrapport van [betrokkene 5] + [betrokkene 6] van 2 september 2009 blijkt dat het in 2009 financieel goed ging met [A] , overweegt het hof dat uit datzelfde onderzoek blijkt dat de gegenereerde omzet ook werd uitgegeven. Het saldo van de liquide middelen was in verhouding tot de gerealiseerde omzet (te) laag. De rapporteurs komen daarom tot de conclusie dat de betalingen zoals verricht in 2009 een beslag op de liquiditeit van [A] hebben gelegd wat de vennootschap niet kon dragen. Gelet daarop wordt het verweer verworpen.

Administratie

Het hof stelt voorop dat uit artikel 10, lid 1, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon moeten kunnen worden gekend. Het is voor de afwikkeling van het faillissement van groot belang dat de curator beschikt over de volledige administratie van de failliet en dat hij antwoord krijgt op zijn vragen. Zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld. Vastgesteld moet worden dat een ontoereikende administratie werd gevoerd, dat de verdachte zich daarvan bewust was, dat dit alles uiteindelijk ook is gepaard gegaan met het besef dat de aanmerkelijke kans bestond dat de schuldeisers door het ontbreken van een voldoende administratie uiteindelijk benadeeld zouden worden, en dat een faillissement is gevolgd.

Na de melding van betalingsonmacht door [A] aan de SGR op 4 augustus 2009 is een werknemer van de SGR direct naar het kantoor van [A] gegaan, maar trof daar een leeg kantoor aan. Later is gebleken dat de administratie - op verzoek van [medeverdachte] - één dag voor de melding door de toenmalige schoonvader van [medeverdachte] uit het kantoor aan [a-straat] te [plaats] is weggehaald. Uit het onderzoek naar de administratie van [A] door de SGR, de curator en de FIOD, is gebleken dat de administratie niet deugdelijk dan wel onvolledig was.

Zoals eerder hierboven aan de orde is gekomen, hebben girale geldstromen vanuit [A] plaatsgevonden die slechts voor een klein deel zijn gebaseerd op facturen. Uit de verklaringen van de verdachte, [medeverdachte] en verschillende getuigen komt naar voren dat ook contante betalingen aan [A] zijn verricht. Die contante betalingen zijn echter niet inzichtelijk gemaakt, waardoor niet duidelijk is door wie welke bedragen zijn betaald en wat er met de contante geldbedragen is gebeurd. De overboekingen van grote bedragen naar Turkije hebben tot gevolg gehad dat de verdachte en [medeverdachte] geen inzicht hadden in de omvang van de liquide middelen van [A] en daardoor moeten zij zich er van bewust geweest zijn dat de administratie niet toereikend was en schuldeisers daardoor uiteindelijk benadeeld konden worden.

Na het faillissement van [A] in 2009 heeft de curator via de SGR de beschikking gekregen over een deel van de administratie van de vennootschap. Omdat de administratie niet compleet bij de curator is aangeleverd, heeft de curator meermalen aan [medeverdachte] verzocht ontbrekende stukken, zoals de complete grootboekadministratie en boekingsstukken op basis waarvan diverse overboekingen zouden zijn verricht, te overleggen. Niet is gebleken dat aan dit verzoek is voldaan.

De curator heeft [medeverdachte] op 8 februari 2013 in een brief nogmaals verzocht ontbrekende stukken aan hem te doen toekomen. [medeverdachte] heeft daarop gereageerd dat hij niet meer over stukken beschikte en dat de stukken konden worden opgevraagd bij het accountantskantoor [K] , de Kamer van Koophandel, de Belastingdienst en [J] . De verdachte en [medeverdachte] waren als bestuurders ertoe gehouden de volledige administratie zelf bij de curator aan te leveren en mochten niet volstaan met een verwijzing naar derden om aldaar de ontbrekende stukken op te vragen. Doordat de curator niet over een volledige administratie beschikte, was het voor hem niet mogelijk om de baten en schulden van [A] vast te stellen, waardoor niet inzichtelijk kon worden gemaakt wat de verhaalsrechten en -mogelijkheden van de schuldeisers waren.

De boekhoudster van [A] , [betrokkene 7] , heeft in overleg met de curator een Excel-document samengesteld waarin de boekhouding van de vennootschap is gedigitaliseerd middels een grootboekkaart van 2009. Dat de administratie pas na een verzoek daartoe op orde is geprobeerd te brengen, geeft ervan blijk dat de administratie niet deugdelijk was en niet te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap konden worden gekend. De verdachte en [medeverdachte] waren als bestuurders van [A] verantwoordelijk voor het voeren en het regelmatig controleren van een deugdelijke boekhouding. Een (langdurig) verblijf in het buitenland ontslaat de verdachte als bestuurder niet van zijn administratieplicht. Het viel onder zijn verantwoordelijkheid om gedurende zijn fysieke afwezigheid in Nederland ervoor te zorgen dat aan die verplichting zou worden voldaan, bijvoorbeeld door de administratieve taken aan anderen te delegeren, zich daarover te laten informeren en daarop te (blijven) toezien.

Doordat de verdachte en [medeverdachte] niet aan hun administratieplicht hebben voldaan, noch de volledige administratie van [A] hebben bewaard, tevoorschijn gehaald en - ondanks meerdere Verzoeken hiertoe - aan de curator hebben overgelegd, hebben zij de rechten van de schuldeisers van [A] bedrieglijk verkort.”

Het juridisch kader

4.3

Onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in art. 343 (oud) Sr moet worden verstaan handelen met het opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Onder dit opzet is mede voorwaardelijk opzet begrepen, zodat voor het bewijs van dat opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.^[12]Daarnaast moet uit de bewijsvoering volgen dat de verdachte die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Het middel roept de vraag op welke rol daarbij speelt dat de verdachte kennis had van de aanmerkelijke kans op een faillissement en de aanvaarding van die kans.

4.4

In mijn conclusie van 20 mei 2025, ECLI:NL:PHR:2025:561^[13]wees ik op een zaak waarin de veroordeling van de verdachte voor bedrieglijke bankbreuk tot driemaal toe aan de Hoge Raad werd voorgelegd. Hoewel in die zaak enkel het niet (voldoende) voeren van een administratie bewezen was verklaard (in de onderhavige zaak is de verdachte daarnaast nog veroordeeld voor het onttrekken van gelden aan de boedel en het bevoordelen van schuldeisers), is een bespreking daarvan ook hier nuttig voor de invulling van voornoemde vereisten. Het is met name ook relevant om enig inzicht te krijgen in de rol die de (subjectieve) voorzienbaarheid van (ofwel: de bewustheid van de aanmerkelijke kans op) het faillissement daarbij speelt.

4.5

De betreffende zaak werd voor het eerst aan de Hoge Raad voorgelegd in HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4797. De door het hof gebruikte bewijsmiddelen hielden in die zaak slechts in dat de boekhouding die de verdachte als bestuurder van een stichting aan de curator had overgelegd, uit niet meer bestond dan een zeer slecht bijgehouden (klad)kasadministratie. De Hoge Raad oordeelde dat de bewezenverklaring voor zover behelzende dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’ niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kon volgen.

4.6

De zaak werd opnieuw aan de Hoge Raad voorgelegd in HR 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:54. Het hof had zijn oordeel dat de verdachte had gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’ ditmaal gegrond op de omstandigheid dat i) de verdachte wist van de tekortkomingen in de administratie, dat ii) de verdachte wist van de financiële problemen van de stichting en dat iii) hij als kandidaatnotaris voldoende (juridisch) geschoold was om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie de aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting. De Hoge Raad casseerde opnieuw en nam daarbij in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van een schuldeisers doet ontstaan en dat de overwegingen van het hof de mogelijkheid open hadden gelaten dat de verdachte, indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest, zich van die aanmerkelijke kans niet bewust was.

4.7

Ik merk op dat de hier door het hof gedane vaststelling dat de verdachte weet dat de aanmerkelijke kans bestond dat “bij een faillissement” er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting (en dus, zo begrijp ik het hof, op de benadeling van de schuldeisers), (inderdaad) van weinig waarde is als daarbij geen vaststellingen worden gedaan over de (subjectieve) voorzienbaarheid van dat faillissement. Die aanmerkelijke kans doet zich volgens die vaststelling immers pas voor “bij een faillissement”. De wetenschap van de verdachte omtrent die aanmerkelijke kans krijgt dan ook pas betekenis als daarnaast iets gezegd kan worden over de voorzienbaarheid van (ofwel: de aanmerkelijke kans op) een dergelijk faillissement en over de wetenschap van de verdachte dááromtrent. De omstandigheid dat de verdachte weet van de financiële problemen van de betreffende rechtspersoon is daarvoor (kennelijk) onvoldoende.

4.8

Een en ander wordt geïllustreerd in HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:430, waarin de Hoge Raad voor de derde en laatste keer over de zaak oordeelde. Het hof had wederom geoordeeld dat de verdachte had gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’. Aan dat oordeel had het hof ditmaal niet alleen ten grondslag gelegd dat de verdachte i) wist dat de rechtspersoon waarvan hij bestuurder en penningmeester was over een ondeugdelijke administratie beschikte en dat hij ii) moet hebben geweten dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie tot ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement leiden, maar ook dat de verdachte iii) wist dat een faillissement dreigde. Door desondanks geen maatregelen te nemen om de bedrijfsadministratie op orde te krijgen had de verdachte naar het oordeel van het hof die aanmerkelijke kans ook bewust aanvaard. Met deze motivering hield het arrest stand.

4.9

Een soortgelijke opvatting is te herkennen in HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:641. In die zaak was de verdachte vrijgesproken van handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’. Dat handelen had volgens het OM bestaan uit het verdichten van een of meer lasten, het niet verantwoorden van een of meer baten, het onttrekken van een of meer goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer schuldeisers. Het hof herhaalde de hiervoor onder 4.3 weergegeven vooropstelling van de Hoge Raad (dat voor het in dat bestanddeel besloten liggende opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan) en overwoog dat dit “impliceert dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan.” Het hof boog zich vervolgens over de vraag of dit in de betreffende zaak het geval was en beantwoordde deze ontkennend. Daartoe achtte het onder meer van belang dat i) getracht was tot een effectieve doorstart van de rechtspersoon in kwestie te komen, dat ii) nieuw krediet was aangetrokken, dat iii) uit verklaringen bleek dat “men” wel de ontbinding maar niet het faillissement van de rechtspersoon had voorzien, dat iv) erop werd en kon worden vertrouwd dat bij (hoge) nood geld uit de concern zou komen waarvan de rechtspersoon in kwestie deel uitmaakte, dat v) de verdachte voornemens was (onderdelen van) de rechtspersoon te verkopen, dat vi) uit een onderzoek door Ernst & Young (EY) niet bleek dat sprake was van een onderneming die failliet dreigde te gaan en dat vii) dit ook cijfermatig gezien niet het geval was (zie rov. 4.3). De Hoge Raad herhaalde voornoemde vooropstelling (zie rov. 4.5) en overwoog vervolgens het volgende:

“4.6. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 4.3 weergegeven motivering van de vrijspraak overwogen dat "het hof niet kan vaststellen dat op 9 juni 2004 sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement van SP" en "evenmin kan concluderen (...) dat die aanmerkelijke kans is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen", op welke grond het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Dat oordeel getuigt, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen en hetgeen het Hof met betrekking tot de omstandigheden ten tijde van de aan de verdachte verweten gedragingen heeft vastgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

4.1

Ook hier komt het verband tussen het doen ontstaan van de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers en (het doen ontstaan van) de aanmerkelijke kans op een faillissement tot uitdrukking. Zonder dat laatste, zo luidde de door de Hoge Raad goedgekeurde redenering van het hof, kan dat eerste niet bewezen worden. Beter gezegd: als niet kan worden vastgesteld dat ten tijde van de verweten gedragingen een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond dan wel of die aanmerkelijke kans is ontstaan als gevolg van de verweten gedragingen, dan kan ook niet worden vastgesteld dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Immers, alleen bij een dreigend faillissement bestaat een kans op daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers.^[14]Door Hilverda nauwkeuriger geformuleerd: “een faillissement is (…) niets anders dan een gemeenschappelijk verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers. De benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden (…) zal zich dus enkel voordoen in faillissementssituaties met een tekort daarin.^[15]

4.11

Hilverda verbindt daaraan de conclusie dat opzet op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden “automatisch [zal] impliceren dat ook opzet bestaat op het latere of bestaande faillissement met een (boedel-)tekort daarin.” Anders gezegd, zo vervolgt zij, gaat het vereiste dat de gedraging moet zijn verricht met het opzet op de benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden uit van het opzet dat een faillietverklaring met een tekort daarin zal volgen.^[16]

4.12

Vertaald naar art. 343 (oud) Sr zou dit betekenen dat opzet op de benadeling van de schuldeisers impliceert dat i) ten tijde van de ten laste gelegde gedraging door de verdachte werd voorzien dat een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond en ii) dit door hem op de koop werd toegenomen/werd aanvaard.

4.13

De al dan niet aanvaarding van deze kans is een feitelijke vaststelling en afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In het onder 4.8 genoemde arrest werd de aanvaarding van de aanmerkelijke kans op de benadeling van de schuldeisers afgeleid uit het gegevens dat de verdachte ondanks zijn wetenschap van de dreiging van het faillissement geen maatregelen had getroffen. Dit is een variant van de in de rechtspraak van de Hoge Raad voorkomende overweging dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.^[17]

4.14

Wat die contra-indicaties betreft, vermeld ik hier HR 22 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:339. Daarin overwoog de Hoge Raad dat het hof zowel in het kader van het delictsbestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” als in het kader van het opzet (bestaande uit het weten “dat een faillissement onafwendbaar was”^[18]) had geoordeeld dat het faillissement van de rechtspersoon in kwestie (“[B] B.V.”) en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. In datzelfde arrest overwoog de Hoge Raad bovendien dat “aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af[doet] dat het hof ook heeft vastgesteld dat (…) pogingen zijn gedaan tot aanpak van de financiële problemen van het concern waartoe [B] B.V. behoorde, nu het hof heeft vastgesteld dat dit niet leidde tot zichtbaar resultaat voor die B.V. en de belastingschuld van die B.V. in die periode verder opliep.”^[19]

De bespreking van het middel

4.15

Het hof heeft vastgesteld dat i) [A] op 4 september 2008 van de SGR een brief heeft ontvangen waarin wordt vermeld dat de vennootschap in een penibele financiële situatie verkeert en waarin voorwaarden zijn gesteld om de financiële situatie van [A] te versterken, dat ii) uit het dossier niet kan worden afgeleid dat de verdachte en [medeverdachte] voldoende adequate maatregelen hebben getroffen om de gang van zaken die aanleiding waren voor het stellen van die voorwaarden, te verbeteren, iii) dat in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 september 2009 een geldbedrag van minimaal € 2.534.500,00 aan de Turkse vennootschap [B] is overgemaakt, terwijl daarvan slechts voor een bedrag van € 18.928,41 aan facturen ten grondslag lagen en voor het overige geen enkele terugbetalingsverplichting aan de zijde van de ontvanger is vastgelegd, dat iv) in juli en augustus 2009 een totaalbedrag van € 393.500,00 – waarvan € 56.500,00 op de dag dat [A] haar financieel onvermogen aan de SGR kenbaar maakte – naar de vennootschap [D] is overgemaakt, terwijl daaraan geen facturen ten grondslag lagen en dat v) de verdachte en [medeverdachte] , gelet op de onder i) en ii) weergegeven omstandigheden, in ieder geval vanaf begin 2009 wisten dat bij het doen van dergelijke betalingen een faillissement van [A] onafwendbaar was.

4.16

Het hof heeft verder vastgesteld dat vi) een ontoereikende administratie werd gevoerd, dat vii) de verdachte zich daarvan bewust was en dat viii) hij tevens heeft beseft dat de aanmerkelijke kans bestond dat de schuldeisers door het ontbreken van een voldoende administratie “uiteindelijk”^[20]benadeeld zouden worden. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte heeft gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’, acht ik niet onbegrijpelijk.

4.17

Dat het hof tevens vaststellingen heeft gedaan die erop zouden wijzen dat de verdachte heeft gepoogd het faillissement te voorkomen,^[21]maakt dat niet anders. Ten tijde van de verweten gedragingen wist de verdachte dat een faillissement dreigde en aan die wetenschap doet niet af dat er op enig moment binnen de ten laste gelegde periode ook (andere) handelingen zouden zijn verricht met de intentie die dreiging af te wenden. Dergelijke handelingen zouden hooguit een contra-indicatie kunnen opleveren voor het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op een faillissement. Zoals onder 4.14 gesteld, staat echter niet iedere ‘reddingspoging’ in de weg aan het aannemen van opzet. Het impliciete oordeel van het hof dat dit ook bij de (eventuele) contra-indicaties in deze zaak niet het geval is, acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op de vaststellingen van het hof die inhouden dat de verdachte steeds, zelfs tot op het allerlaatste moment, is doorgegaan met het onverplicht betalen van grote bedragen, terwijl hij wist dat juist door deze betalingen het faillissement onafwendbaar was.

4.18

Het middel faalt.

5.Het derde en vierde middel

5.1

Het derde en vierde middel richten zich tegen de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat de verdachte en zijn mededader “geen volledige administratie [hebben] overgelegd van [A] B.V.”. Het derde middel klaagt daarbij dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte zelf deze gedraging heeft gepleegd of deze heeft medegepleegd. Het vierde middel komt erop neer dat dit deel van de bewezenverklaring strijdig is met de vaststelling van het hof dat een ontoereikende administratie werd gevoerd. Zou dat namelijk het geval zijn, zo redeneren de stellers van het middel, dan is hooguit de administratie- en/of de bewaarplicht geschonden en niet de afgifteplicht. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.2

De bewezenverklaring is reeds weergegeven onder 3.2. Voor zover hier relevant houdt deze in dat de verdachte:

“tezamen en in vereniging met een ander, (…)

immers, hebben verdachte en zijn mededader

(…)

(ten aanzien van D)

geen volledige administratie overgelegd van [A] B.V.”

5.3

Het hof heeft ten aanzien van dit deel van de bewezenverklaring het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“Administratie

De boekhoudster van [A] , [betrokkene 7] , heeft in overleg met de curator een Exceldocument samengesteld waarin de boekhouding van de vennootschap is gedigitaliseerd middels een grootboekkaart van 2009. Dat de administratie pas na een verzoek daartoe op orde is geprobeerd te brengen, geeft ervan blijk dat de administratie niet deugdelijk was en niet te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap konden worden gekend. De verdachte en [medeverdachte] waren als bestuurders van [A] verantwoordelijk voor het voeren en het regelmatig controleren van een deugdelijke boekhouding. Een (langdurig) verblijf in het buitenland ontslaat de verdachte als bestuurder niet van zijn administratieplicht. Het viel onder zijn verantwoordelijkheid om gedurende zijn fysieke afwezigheid in Nederland ervoor te zorgen dat aan die verplichting zou worden voldaan, bij voorbeeld door de administratieve taken aan anderen te delegeren, zich daarover te laten informeren en daarop te (blijven) toezien.

Doordat de verdachte en [medeverdachte] niet aan hun administratieplicht hebben voldaan, noch de volledige administratie van [A] hebben bewaard, tevoorschijn gehaald en - ondanks meerdere verzoeken hiertoe - aan de curator hebben overgelegd, hebben zij de rechten van de schuldeisers van [A] bedrieglijk verkort.”

5.4

Beide middelen lijken op de opvatting te berusten dat het hof – doordat de feitelijke uitwerking van het bewezenverklaarde “(ten aanzien van D)” inhoudt dat de verdachte en zijn mededader “geen volledige administratie [hebben] overgelegd” – een keuze heeft gemaakt tussen de verschillende in art. 343 onder 4 (oud) Sr strafbaar gestelde gedragingen, waarbij het zou hebben gekozen voor de gedraging van het niet tevoorschijn brengen van de in art. 2:10 lid 1 BW bedoelde administratie (en dus heeft vrijgesproken van het niet voeren en bewaren van die administratie). In de toelichting op beide middelen wordt in dat verband uitdrukkelijk opgemerkt dat “de bewezenverklaring onder D zich beperkt tot het niet
overleggenvan een volledige administratie”. De toelichting op het vierde middel houdt daarnaast in dat “weliswaar ook het ‘niet voldoen aan de verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie’ ten laste is gelegd”, maar dat dit “nadere feitelijke vaststellingen [behoeft]”, aangezien het hof heeft vastgesteld dat de administratie in opdracht van [medeverdachte] uit het kantoor is weggehaald. Het zou volgens de stellers van het middel derhalve de vraag zijn in hoeverre de administratie op orde was vóór het moment dat [medeverdachte] die opdracht gaf.

5.5

Het hof heeft – in weerwil van hetgeen in het middel is gesteld – een keuze als hiervoor bedoeld niet gemaakt. Ook het niet voldoen aan de op de verdachte rustende verplichting ten opzichte van het voeren (en overigens ook bewaren) van een deugdelijke^[22]administratie maakt deel uit van de onder 3.2 en 5.2 weergegeven bewezenverklaring.^[23]Dat het hof deze gedraging bewezen heeft verklaard blijkt ook uit zijn onder 5.3 weergegeven overwegingen, onder meer inhoudende dat het gegeven “dat de administratie pas na een verzoek daartoe op orde is geprobeerd te brengen, ervan blijk [geeft] dat de administratie niet deugdelijk was en niet te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap konden worden gekend”, dat “de verdachte en [medeverdachte] als bestuurders van [A] verantwoordelijk [waren] voor het voeren en het regelmatig controleren van een deugdelijke boekhouding”, dat “een (langdurig) verblijf in het buitenland de verdachte als bestuurder niet van zijn administratieplicht [ontslaat]” en dat “het onder zijn verantwoordelijkheid [viel] om gedurende zijn fysieke aanwezigheid in Nederland ervoor te zorgen dat aan die verplichting zou worden voldaan, bijvoorbeeld door de administratieve taken aan anderen te delegeren, zich daarover te laten informeren en daarop te (blijven) toezien.” Begrijp ik het middel goed, dan worden deze vaststellingen in cassatie niet bestreden. De bewezenverklaring blijft op dat onderdeel dan ook onaangetast.

5.6

Verder houdt het bestreden arrest niet in dat het hof met het niet overleggen van de “volledige administratie” (als bedoeld in de bewezenverklaring) enkel het oog had op de onderdelen van de administratie die niet deugdelijk waren. Het gebrek aan deugdelijkheid betrekt het hof concreet op de contante betalingen en hetgeen slechts kon worden gereconstrueerd met een grootboekkaart uit 2009. Het verzoek van de curator hield daarentegen in “de complete grootboekadministratie en boekingsstukken op basis waarvan diverse overboekingen zouden zijn verricht”. Daarvan heeft het hof, in cassatie eveneens onbestreden, vastgesteld dat zij niet zijn overgelegd.

5.7

Beide middelen falen.

6.Afronding

6.1

Alle vier middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Faillissementsfraude door bestuurders van een rechtspersoon met betrekking tot bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers