ECLI:NL:PHR:2025:16

• Datum uitspraak: 14 januari 2025
• Publicatiedatum: 19 december 2024
• Zaaknummer: 23/04462
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: A.E. Harteveld
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Conclusie AG inzake criminele organisatie Oss en schending doorlaatverbod

In deze zaak, die betrekking heeft op de criminele organisatie Oss, heeft de Procureur-Generaal A.E. Harteveld op 14 januari 2025 geconcludeerd over de cassatieberoepen van de verdachte. De verdachte was eerder door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot 16 jaar gevangenisstraf voor verschillende feiten, waaronder het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met de Opiumwet en het witwassen van geld. De zaak omvatte een omvangrijke criminele organisatie die betrokken was bij de invoer van grote hoeveelheden cocaïne, met name 315,7 kg en 1561 kg, die via de haven van Antwerpen naar Nederland werden gebracht. De verdediging voerde verschillende klachten aan, waaronder het niet beslissen op een verzoek tot het horen van getuigen en de schending van het doorlaatverbod zoals vastgelegd in artikel 126ff van het Wetboek van Strafvordering. De AG oordeelde dat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan het slagen van het rechtmatigheidsverweer en dat de bewijsklachten over de invoer van cocaïne niet opgingen. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, waarbij de AG benadrukte dat de verdachte niet kan profiteren van de schending van het doorlaatverbod, omdat dit niet in zijn belang is. De zaak heeft samenhang met meerdere andere zaken, wat de complexiteit van de criminele organisatie onderstreept.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/04462

Zitting 14 januari 2025

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 9 november 2023 door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wegens 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod (gedeeltelijke eendaadse samenloop met feit 2)”, 2. “medeplegen van om een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen, mede te plegen of om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen of zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen of voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit (gedeeltelijke eendaadse samenloop met feit 1)”, 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod”, 4. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, 5. primair “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel”, 6. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, 7. “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd en witwassen”, 8. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, en van het verhandelen van wapens en munitie een beroep of gewoonte maken en medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, en van het verhandelen van wapens en munitie een beroep of gewoonte maken en medeplegen van handelen in strijd met artikel 9, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en van het verhandelen van wapens en munitie een beroep of gewoonte maken en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikelen 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” en 9. “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde lid, vierde lid en vijfde lid en artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet”, veroordeeld tot 16 jaren gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr. Verder heeft het hof met betrekking tot feit 7 een in beslag genomen, nog niet teruggegeven woning verbeurd verklaard.

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04383, 23/04388, 23/04495, 23/04477, 23/04391, 23/04526, 23/04433, 23/04440, 23/04374, 23/04413 en 23/04429. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel

4.1

Het middel valt in drie deelklachten uiteen. Volgens de eerste deelklacht heeft het hof niet beslist op het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het doen horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . De tweede deelklacht betreft een subsidiaire klacht met als inhoud dat voor zover ’s hofs afwijzing van voornoemd voorwaardelijke verzoek besloten ligt in de afwijzing van het verzoek tot het doen verrichten van nader onderzoek, deze afwijzing onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed. In de derde deelklacht wordt opgekomen tegen ’s hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans bewijsuitsluiting en/of strafvermindering in verband met de schending van het doorlaatverbod in art. 126ff lid 1 Sv. Ik zal eerst de derde deelklacht bespreken en mij daarna richten op de overige twee deelklachten.

De derde deelklacht

4.2

Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer inzake schending van het doorlaatverbod in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod

[…]

Schending van het doorlaatverbod

Verweer

Door de verdediging is aangevoerd dat bij het uitvoeren van het opsporingsonderzoek het doorlaatverbod van artikel 126ff Sv door het Openbaar Ministerie is geschonden. In de kern heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het doorlaatverbod is geschonden, nu er op diverse momenten middels opname vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC) ‘live’ werd meegeluisterd, of middels camera’s ‘live’ werd meegekeken door de politie, dan wel beide tegelijkertijd, terwijl er wapens dan wel verdovende middelen bij het [bedrijf 8] voorhanden respectievelijk aanwezig waren en er vervolgens niet werd ingegrepen door politie en justitie. De verdediging baseert zich hierbij op de twee processen-verbaal dienaangaande die in hoger beroep alsnog aan het dossier zijn toegevoegd. Door de verdediging is gedetailleerd ingegaan op momenten dat – in de visie van de verdediging – politie en justitie hebben geweten dat het doorlaatverbod van toepassing was, maar toch niet hebben ingegrepen. Dat zou ertoe moeten leiden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu het wettelijk systeem met het schenden van het doorlaatverbod in de kern geraakt zou zijn dan wel een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Subsidiair is aangevoerd dat de schending van het doorlaatverbod ertoe moet leiden dat al hetgeen dientengevolge is verkregen vanaf 7 juni 2018 dan wel 7 augustus 2018 dient te worden uitgesloten van het bewijs, waardoor bij gebrek aan bewijs de verdachte dient te worden vrijgesproken. Meer subsidiair is betoogd dat de schending van het doorlaatverbod tot strafmatiging dient te leiden.

Oordeel hof

De verdediging heeft blijkens haar verweren willen betogen dat het hof toepassing dient te geven aan het bepaalde in artikel 359a Sv. Het hof verwijst in verband met de bespreking van deze verweren naar het vooropgestelde kader ‘Het jurisprudentiële kader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering’ en betrekt dat in zijn overwegingen.

Het doorlaatverbod is geregeld in het eerste lid van artikel 126ff Sv en luidt:

‘De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.’

Voor wat betreft het begrip “weten” verwijst het hof naar de Aanwijzing opsporing, Stcr. 2014, nr. 24442, waarin omtrent het begrip “weten” het volgende is opgenomen:

‘Er is sprake van ‘weten’ in de zin van art. 126ff Sv op het moment dat bij opsporingsambtenaren een voldoende mate van zekerheid bestaat over het verboden karakter van de voorwerpen en de vindplaats hiervan. Het zal in dit geval moeten gaan om aanwijzingen die redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel laten dat de in art. 126ff Sv aangeduide voorwerpen op de betreffende plaats aanwezig zijn. Indien er slechts een redelijk vermoeden bestaat omtrent de aard en/of de vindplaats van de voorwerpen dan geldt er dus geen verplichting tot inbeslagneming.’

Feiten en omstandigheden

Uit de verhoren van de verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep en de opgemaakte processen-verbaal en andere schriftelijke bescheiden wordt duidelijk dat in het algemeen niet live werd meegeluisterd en evenmin live werd meegekeken. De gesprekken werden opgenomen en op een later moment beluisterd en uitgewerkt. Hetzelfde geldt voor de camerabeelden; deze werden nadien bekeken en de bevindingen werden in een proces-verbaal uitgewerkt. Door de verbalisanten werden regelmatig geluiden gehoord en/of beelden gezien die erop duidden dat er mogelijk vuurwapens voorhanden waren, zo hebben zij gerelateerd en verklaard. Dit werd dan door de verbalisanten regelmatig gemeld aan de leiding. Het live meeluisteren en het live meekijken was een uitzondering.

In het proces-verbaal ‘live’ meeluisteren is aangegeven dat in drie periodes ‘live’ is meegeluisterd. Met uitzondering van één periode, die slechts de periode van 1 avond/nacht beslaat en waar er sprake was van een technische storing (de OVC in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] in de nacht van 20 september 2018 op 21 september 2018), zijn al die gesprekken opgenomen. Álle beschikbare geluidsfragmenten, inclusief de fragmenten die betrekking hebben op de periodes waarin níet ‘live’ werd meegeluisterd, zijn aan de verdediging verstrekt.

In het proces-verbaal ‘live’ meekijken is gerelateerd dat alleen in de derde periode van het ‘live’ meeluisteren tegelijkertijd ook ‘live’ is meegekeken, te weten op 12 en 13 november 2019, zijnde de eerste twee dagen van de actieperiode (de ‘klapdagen’). Dit, teneinde de reactie van het [bedrijf 8] en hun familieleden op de door de politie verrichte aanhoudingen en doorzoekingen te monitoren. In voornoemd proces-verbaal is ook gerelateerd dat er in totaal op 53 dagen ‘live’ is meegekeken, waarbij is opgemerkt dat de exacte tijdstippen niet meer te achterhalen zijn.

Ter terechtzitting in hoger beroep zijn diverse verbalisanten gehoord met betrekking tot de op dit punt bij de verdediging levende vragen. [verbalisant] , verantwoordelijk voor laatstgenoemde processen-verbaal met betrekking tot het ‘live’ meeluisteren en meekijken, heeft verklaard dat het uitluisteren van de OVC’s en het verwerken van de inhoud daarvan vanwege technische redenen, met uitzondering van genoemde twee klapdagen, altijd achteraf gebeurde. Het ‘live’ meekijken werd volgens [verbalisant] ingezet ter ondersteuning van het observatieteam, om te kijken wie aanwezig was en zo een selectie te kunnen maken ten behoeve van het eventueel live meeluisteren en ten behoeve van de actiedag. [verbalisant] heeft uitgelegd dat zij de bewuste 53 momenten waarop ‘live’ zou zijn meegekeken heeft herleid uit mutaties in het systeem van de politie: daar waar een datum van een mutatie overeenkwam met een datum van opgenomen camerabeelden, werd in het proces-verbaal de conclusie getrokken dat dan ‘live’ was meegekeken. Echter, [verbalisant] nuanceerde ter terechtzitting deze door haar in het proces-verbaal getrokken conclusie, in die zin dat de uitkomsten van de door haar gedane vergelijking met als resultaat 53 momenten, niet betekent dat er daadwerkelijk ‘live’ is meegekeken; voor elk van die dagen geldt dat het mogelijk is dat een mutatie is aangemaakt om beelden te bekijken die eerder die dag zijn opgenomen.

Het hof stelt vast dat op basis van het voorgaande niet kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk op 53 momenten ‘live’ is meegekeken, laat staan dat tegelijkertijd ‘live’ werd meegeluisterd.

Het hof stelt voorts vast dat bij het achteraf beluisteren van de OVC-gesprekken en bekijken van de camerabeelden door de politie er momenten zijn geweest waarop is of in elk geval kon worden geconstateerd dat er ten tijde van het opnemen van die gesprekken en camerabeelden wapens c.q. drugs voorhanden/aanwezig waren. Vanwege het (vaak ruime) tijdsverloop tussen het moment waarop de OVC-gesprekken werden beluisterd en de camerabeelden werden bekeken en het moment waarop die gesprekken en beelden waren opgenomen, kon ten tijde van het beluisteren van die gesprekken en bekijken van die beelden niet (meer) met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat die wapens c.q. drugs op dát moment nog steeds voorhanden/aanwezig waren, laat staan waar precies. Van 'weten' in de zin van art. 126ff Sv was dan ook geen sprake naar het oordeel van het hof.

Naar het oordeel van het hof is het doorlaatverbod niet geschonden.

Nu enerzijds uit het onderzoek ter terechtzitting en het dossier is gebleken dat – conform de ratio achter het doorlaatverbod, te weten het beschermen van de volksgezondheid/veiligheid – bij wetenschap van het aanwezig/voorhanden zijn van schadelijke voorwerpen en tevens van de vindplaats daarvan daadwerkelijk tot inbeslagname is overgegaan, getuige bijvoorbeeld de inbeslagname van 99,4 kilo MDMA en het ingrijpen bij de productie van synthetische drugs in het laboratorium in Leeuwarden, en dat anderzijds niet is gebleken dat er op andere momenten wetenschap in de zin van artikel 126ff Sv heeft bestaan over de aanwezigheid van verboden goederen en de vindplaats daarvan terwijl niet tot in beslagname is overgegaan, komt het hof tot het oordeel dat van schending van het doorlaatverbod alleen al om die reden geen sprake is geweest.

Met betrekking tot twee van de hierboven door de verdediging genoemde voorvallen, de invoer in de haven van Antwerpen van respectievelijk 1.561 en 315 kilogram cocaïne, overweegt het hof dat de Nederlandse politie niet meer hoefde in te grijpen, nu deze cocaïne reeds was onderschept door de Belgische douane in de haven van Antwerpen, overigens bij ZD01 voorafgegaan door informatie van de Nederlandse politie.

Het is ook niet zo dat de politie geen actie heeft ondernomen op het woonwagenkamp. De gesprekken in de schuur over drugs en wapens hebben er wel degelijk toe geleid dat actie is ondernomen.

In het algemeen proces-verbaal Project Noord map 22 staat het volgende:

Op basis van gesprekken in de schuur bestond het beeld dat de schuur werd gebruikt als

overleglocatie voor de handel en productie van verdovende middelen. Vermoed werd dat schuur ook werd gebruikt voor het verwerken of opslaan van verdovende middelen. Daarnaast werd vermoed dat in opgenomen gesprekken geluiden gehoord werden van vuurwapenhandelingen, waardoor niet uitgesloten werd dat in de schuur regelmatig vuurwapens aanwezig waren.

Op grond van deze informatie uit Garborone werd onderzoek Abuja gestart om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van verdovende middelen en vuurwapens. Op 7 en 8 november 2018 werd binnen Abuja een doorzoeking ter inbeslagneming van de schuur uitgevoerd, onder leiding van de officier van justitie. Deze doorzoeking vond gelijktijdig plaats met een meerdaagse doorzoeking ter inbeslagneming op de [b-straat 1] en [b-straat 2] te [plaats] , onder leiding van de rechter-commissaris, binnen onderzoek Duyfken. Duyfken betreft het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] die op 4 juni 2018 nabij het woonwagencentrum aan de [b-straat] te [plaats] werd doodgeschoten.

Hoewel tijdens de doorzoeking van de schuur geen vuurwapens en verdovende middelen werden aangetroffen, werd het beeld van een crimineel samenwerkingsverband gericht op het plegen van drugsdelicten bevestigd. Aangetroffen werden weegschalen, vacuümapparaten, een geldtelmachine, kogelwerende vesten, notities met geldbedragen, telefoons bestemd voor

versleutelde communicatie. Daarnaast werden vermoedelijk waardevolle goederen aangetroffen waardoor ten aanzien van [betrokkene 1] de verdenking van witwassen ontstond.

Deze actie tot inbeslagneming heeft tot niets geleid. Hiermee werd duidelijk dat eerst nader onderzoek en informatie nodig was om tot een succesvolle inbeslagname over te kunnen gaan, althans dat er geen zekerheid was dat wapens of drugs zouden worden aangetroffen indien al werd binnengevallen in de schuur. Overigens zijn ook op de uiteindelijke dag van de inval ook weinig strafbare goederen aangetroffen in de schuur aan de [b-straat] .

Het hof overweegt tot slot dat het hier om veel verdachten gaat die opereren vanuit een redelijk afgesloten terrein en er aanwijzingen waren dat een aantal van hen somtijds de beschikking had over levensgevaarlijke vuurwapens. Dat uit naderhand afgeluisterde (telefoon)gesprekken of bekeken camerabeelden aanwijzingen of het redelijk vermoeden kon ontstaan dat op enig moment wapens of verdovende middelen aanwezig waren en de verdachten daar kennelijk over konden beschikken, is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er voldoende wetenschap was over de aanwezigheid van de verboden goederen en de vindplaats daarvan om tot inbeslagneming over te kunnen gaan en dat door dat niet te doen onder regie van politie en justitie bewust illegale goederen op de markt zijn gebracht. Deze aanwijzingen noopten wellicht tot nader onderzoek (om al dan niet later tot inbeslagname te kunnen overgaan), maar getuige het omvangrijke dossier heeft dat nu ook juist plaatsgevonden, gevolgd door de aanhouding en de vervolging van de verdachten. Het hof overweegt in dit verband nog dat art. 126ff Sv bepaalt dat de politie gehouden is tot het gebruikmaken van de inbeslagnemingsbevoegdheden. Dat is zoals hiervoor aangehaald gebeurd wanneer sprake was van wetenschap. De wet verplicht de opsporingsambtenaar niet om de verdachten in het onderzoek ter zake aan te houden en te vervolgen. Voor zover de verweren erop zien dat te lang gewacht is met het opsporen en berechten van de verdachten, kunnen de verweren ook om die reden niet slagen. Het verweer wordt derhalve verworpen omdat het feitelijke grondslag mist.

Het verweer dat de politie op momenten ‘live’ heeft móeten meeluisteren/-kijken vindt geen steun in het recht.

Voor het theoretische geval dat bijvoorbeeld aan de hand van een nadere bestudering van de ICT-gegevens van de politie vastgesteld zou kunnen worden dat er op enig moment wel sprake is geweest van wetenschap in de zin van art. 126ff Sv dat er gevaarlijke goederen aanwezig waren en er in een dergelijk geval desalniettemin niet is opgetreden, gaat het hof geheel ten overvloede in op de door de verdediging gevoerde verweren. Door de verdediging is bepleit dat dit zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

Het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging dient te worden verklaard wordt, zo begrijpt het hof, in de eerste plaats gebaseerd op het ‘Karmancriterium’ (vgl. HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Voorts zou uit de wetsgeschiedenis zijn af te leiden dat de rechter wel degelijk een rol speelt bij de toetsing van het doorlaatverbod. Tot slot beroept de verdediging zich op het overzichtsarrest met betrekking tot art. 359a Sv (HR 1 december 2020, ECLI:NL:2020:1889).

Het hof overweegt dat op grond van voornoemd ‘Karman-arrest’ de niet-ontvankelijkheid slechts dan de passende sanctie is indien en voor zover er sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt. Met het ‘wettelijk systeem’ wordt gedoeld op de grondslagen van het strafproces, met name de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het Openbaar Ministerie en de rechter. Het hof overweegt in dit verband dat – indachtig het opportuniteitsbeginsel – het voorbehouden is aan de opsporingsinstanties om te beslissen over de inzet van een opsporingsmiddel. De rechter fungeert in dat verband slechts als grensbewaker. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat (vlg. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, r.o.v. 2.1.3).

De stelling dat sprake is van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, welke inbreuk het wettelijk systeem in de kern raakt, mist feitelijke grondslag.

Het hof overweegt dat ware het doorlaatverbod geschonden, dit naar het oordeel van het hof – onder verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 2 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9915, r.o.v. 3.3) dienaangaande heeft overwogen – de verdachte, van wie geen rechtens te beschermen belang in het geding is, zich niet op de niet naleving of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten kan beroepen voor zijn betoog dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van het doorlaatverbod:

‘3.3. Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen.’

Dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat vanuit politieke hoek is aangedrongen op een wettelijke bepaling voor het doorlaatverbod waarbij ook de rechter een rol heeft, brengt naar het oordeel van het hof nog niet mee dat een schending van dit verbod ook zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging van het Openbaar Ministerie. Het hof gaat dan ook aan dit onderdeel van het verweer voorbij.

Met betrekking tot het verweer van de verdediging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard met het oog op de latere jurisprudentie van de Hoge Raad in het kader van art. 359a Sv overweegt het hof als volgt.

Door de raadsman wordt het geleden nadeel aan de zijde van de verdachte in geval van schending van het doorlaatverbod als volgt omschreven:

Veroorzaakte nadeel: door structureel drugs en wapens door te laten, wetende dat doorlaten in de regel niet binnen het strafproces wordt gesanctioneerd, zorgt doorlaten in casu ervoor dat verdachte de facto de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen. Dan kan er van equality of arms ex artikel 6 EVRM geen sprake zijn. Dat maakt dat er sprake is van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Gegeven de structurele aard van het doorlaten moet het ervoor worden gehouden dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. Bovendien is door het doorlaten de inzet van vergaande BOB-middelen in stand gehouden en is daarmee sprake van een structurele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM.

Het hof verwerpt het naar voren gebrachte verweer en overweegt daartoe als volgt.

Het hof stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, (ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat schending van het doorlaatverbod niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan leiden. Uit dit arrest volgt immers dat niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie alleen aan de orde is indien een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Van een zodanige inbreuk is volgens het hof niet gebleken.

Met betrekking tot het hierboven door de raadsman omschreven nadeel voor de verdachte volgt het hof de verdediging bovendien niet in haar redenering. Naar het oordeel van het hof doet het door de verdediging hiervoor gestelde en omschreven nadeel zich niet voor. De strafbare feiten waar de verdachte van wordt verdacht worden aan een onafhankelijke rechter voorgelegd. Voorts kan de verdediging het verweer strekkende tot schending van het doorlaatverbod in deze concrete zaak ook aan de rechter voorleggen die daar vervolgens een oordeel over velt. Deze procedure is met alle rechtswaarborgen omkleed. Daarnaast is het hof van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de vermeende schending van het doorlaatverbod en de door de raadsman gestelde nadelen. Het is niet zo dat door een schending van het doorlaatverbod er geen sprake zou zijn van equality of arms.

Er is eveneens geen causaal verband tussen de schending van het doorlaatverbod en privacyschending. De privacyschending vindt plaats doordat BOB-middelen worden ingezet. Deze BOB-middelen worden ingezet omdat de verdachte verdacht wordt van bepaalde strafbare feiten en niet omdat het doorlaatverbod wordt geschonden. Uiteraard kan door een raadsman worden aangevoerd dat BOB- middelen onrechtmatig zijn ingezet en te lang zijn ingezet als gevolg van het feit dat er is doorgelaten en niet is ingegrepen. Dit verweer is in dit onderzoek in diverse zaken ook gevoerd. Maar het al dan niet in beslag nemen van verboden goederen in het kader van reeds gepleegde strafbare feiten, staat geheel los van de inzet van BOB-middelen in verband met gerezen verdenkingen ten aanzien van strafbare feiten. Daarbij overweegt het hof nog dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bovendien niet zonder meer een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces oplevert (vgl. HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, en HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).

Bewijsuitsluiting

Het hof stelt voorop dat in artikel 359a Sv is geregeld dat het hof kan bepalen dat ‘de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit’. De wet schrijft dus niet de mogelijkheid voor dat alle onderzoeksresultaten verkregen ná het verzuim van het bewijs worden uitgesloten. Bewijsuitsluiting komt op grond van art. 359a, eerste lid, Sv uitsluitend aan de orde indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Dit betekent op grond van de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad dat er een direct causaal verband moet zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift.

Alleen bewijsmateriaal dat uitsluitend en rechtstreeks ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen, kan in beginsel van het bewijs worden uitgesloten. Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats dus het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan (het zogenaamde primaire bewijsmateriaal). Later verkregen - secundair - bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen. Enkel een ‘conditio sine qua non’-verband is niet toereikend (zie onder meer Kamerstukken II 1993/94, 23705, nr. 3, p. 25-26, HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887 en HR 21-01-1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0619).

In zoverre kan het verweer van de verdediging waarbij wordt verzocht al het bewijs verkregen na 7 juni respectievelijk na 7 augustus 2018 omdat op die data sprake zou zijn geweest van schending van het doorlaatverbod, zonder nadere motivering omtrent een oorzakelijk verband tussen het gestelde vormverzuim en het bewijs verkregen na deze data, dan ook niet slagen. Indien en voor zover immers al zou kunnen worden geconcludeerd dat op deze data, of op andere data, sprake is geweest van schending van het doorlaatverbod, kan de conclusie niet zijn dat het nadien verkregen bewijsmateriaal uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen zijn doorgelaten.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat indien was ingegrepen op de dagen dat volgens de verdediging (onrechtmatig) is doorgelaten (waaronder 7 juni en 7 augustus 2018), de zogenaamde ‘klapdag’ hierdoor was vervroegd en als gevolg daarvan de onderzoeksresultaten van na die data niet waren verkregen, volgt het hof de verdediging niet. Immers, ook op andere momenten is eerder ingegrepen, bijvoorbeeld met de onderschepping van de (netto) 99,4 kilo MDMA op 15 april 2019. Deze onderschepping heeft niet geleid tot het einde van het onderzoek of vervroeging van de klapdag. Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom een mogelijke onderschepping op de door de verdediging genoemde data tot andere onderzoeksresultaten had geleid. Ook dan blijft derhalve de conclusie dat nadien verkregen bewijsmateriaal niet uitsluitend en rechtstreeks een gevolg is van het feit dat op dat moment bepaalde goederen al dan niet zijn doorgelaten.

Tot slot overweegt het hof dat los van het voorgaande een eventueel vormverzuim in de zin van schending van het doorlaatverbod nooit tot bewijsuitsluiting kan leiden. Schending van het doorlaatverbod zou weliswaar een vormverzuim zijn, maar een vormverzuim waarbij niet het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM (rechtstreeks) aan de orde is, maar een vormverzuim waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt volgens de Hoge Raad als belangrijk uitgangspunt dat dit er niet aan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel (HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890). Een van de beoordelingsfactoren waarmee het hof aldus rekening dient te houden is het belang dat het geschonden voorschrift dient. In het geval van het doorlaatverbod is dat het belang van de integriteit van betrokken opsporingsinstanties maar met name ook de belangen van de burgers die slachtoffer kunnen worden van de gevaarlijke stoffen waar het bij het verbod op doorlaten om gaat, en andere belangen van de samenleving. Gevaarlijke goederen moeten inbeslaggenomen worden om het risico te vermijden dat burgers ermee worden geconfronteerd (Kamerstukken II, 1997–1998, 25 403, nr. 7, p. 5). Kortom, het doorlaatverbod ziet niet op bescherming van het belang van de verdachte. Indien het hof uit zou gaan van de juistheid van de stellingen van de verdediging dat in dit onderzoek op bepaalde momenten niet is overgegaan tot inbeslagname waar dat wel (al) had gemoeten, komt het hof tot de conclusie dat gelet op het voorgaande en afgezet tegen het feit dat in dit geval sprake was van een zeer groot onderzoek naar meerdere verdachten en meerdere strafbare feiten, de ernst van de normschending niet zodanig was dit zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Ook het feit dat met het verzuim geen nadeel, anders dan het ontdekken van een strafbaar feit, voor de verdachte is ontstaan en ook anderzijds niet van nadeel is gebleken (de derde in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde omstandigheid) weegt hierbij mee.

Strafvermindering

Ook strafvermindering kan niet aan de orde zijn, nu de Hoge Raad daarover heeft overwogen dat voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Van een concreet nadeel van de verdachte is in deze strafzaak niet gebleken. Het hof verwijst hierbij naar het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890.

Het hof verwerpt het verweer in al zijn onderdelen.”

4.3

In (de toelichting op) het middel wordt allereerst – kort gezegd – aangevoerd dat het oordeel van het hof dat het doorlaatverbod niet is geschonden onbegrijpelijk is, omdat geen sprake was van ‘weten’ in de zin van art. 126ff lid 1 Sv. Ook wordt opgekomen tegen de overwegingen van het hof met betrekking tot het niet verbinden van enig rechtsgevolg aan een vermeende schending van het doorlaatverbod.

4.4

Het doorlaatverbod is neergelegd in art. 126ff lid 1 Sv. Deze bepaling luidt als volgt:

“De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in de titels IVa tot en met V en Vb, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.”

4.5

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 126ff Sv blijkt dat het beschermen van burgers tegen gevaarlijke stoffen en het beschermen van de integriteit van het overheidsoptreden de achterliggende rechtsbelangen van het doorlaatverbod zijn. ^[1]

4.6

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 juli 2002, kort gezegd, overwogen dat een rechtmatigheidsverweer dat strekt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens overtreding van het doorlaatverbod, niet kan slagen, omdat niet wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste. De Hoge Raad heeft in dat verband het volgende vooropgesteld:

“Uit de tekst en deze geschiedenis van de totstandkoming van art. 126ff Sv blijkt niet dat die bepaling in het leven is geroepen in het belang van de verdachte. Voorts blijkt daaruit en uit art. 140a Sv dat de handhaving van het verbod op doorlaten onder directe controle van het College van procureurs-generaal en de minister van justitie geschiedt. De verdachte, van wie dus geen rechtens te beschermen belang in het geding is, kan zich niet op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten beroepen voor zijn betoog dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging. Dat brengt mee dat indien, zoals in het verweer waarop het middel ziet, een beroep wordt gedaan op de niet of niet juiste naleving van het verbod op doorlaten als omschreven in art. 126ff Sv, een dergelijk verweer slechts kan worden verworpen. Het Hof heeft het verweer, ook al is dit op een andere grond geschied, dus terecht verworpen.” ^[2]

4.7

In latere rechtspraak heeft de Hoge Raad zaken waarin een soortgelijke kwestie aan de orde was afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. ^[3] In een aantal van die zaken die de Hoge Raad verkort heeft afgedaan, was (ook) een beroep gedaan op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wegens schending van het doorlaatverbod. ^[4] Hieruit leid ik af dat de hierboven weergegeven vooropstelling van de Hoge Raad niet alleen geldt voor een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar ook kan worden toegepast in het geval dat een beroep op bewijsuitsluiting en/of strafvermindering wordt gedaan. ^[5]

4.8

Voor zover ik heb kunnen nagaan, is na het overzichtsarrest over vormverzuimen van de Hoge Raad van 1 december 2020, ^[6] geen zaak meer aan de Hoge Raad voorgelegd waarin werd opgekomen tegen de verwerping van een rechtmatigheidsverweer wegens overtreding van het doorlaatverbod. Dit kan de vraag doen rijzen of het relativiteitsvereiste nog altijd in de weg staat aan het slagen van een dergelijk verweer.

4.9

De stellers van het middel lijken in de schriftuur te speculeren dat dit niet langer het geval is en dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in dit geval ruimte biedt voor een uitzondering op de regel dat geen rechtsgevolg wordt verbonden aan vormverzuimen waardoor de verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad.

4.1

Ik zie dat anders. Naar mijn oordeel geeft het overzichtsarrest over vormverzuimen geen aanleiding om te veronderstellen dat de opvatting van de Hoge Raad over het sanctioneren van schendingen van het doorlaatverbod gewijzigd is. Ik wijs er allereerst op dat de Hoge Raad in dit arrest heeft benadrukt dat de strafrechter niet de taak en de verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. ^[7] Bovendien lijkt de Hoge Raad bij de toepassing van art. 359a Sv de bescherming van de subjectieve rechten van de verdachte en in het bijzonder het verzekeren van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM voorop te stellen. ^[8] Een overtreding van het doorlaatverbod heeft geen betrekking op het recht op een eerlijk proces van de verdachte. Ook zie ik niet in hoe, zoals de verdediging heeft aangevoerd, door een schending van het doorlaatverbod de verdachte “de kans wordt ontnomen om structureel onrechtmatig overheidsoptreden in zijn eigen strafzaak aan een onafhankelijke rechter voor te leggen” en hoe hierdoor sprake zou kunnen zijn van een schending van het recht op een eerlijk proces.

4.11

Wat betreft de gevallen waarin een rechtsgevolg aan een vormverzuim werd verbonden ondanks dat niet aan het relativiteitsvereiste was voldaan, merk ik op dat dit uitzonderingen betroffen waarbij fundamentele normen – het pressieverbod en het verschoningsrecht van professionele geheimhouders – waren overtreden waardoor (het vertrouwen in) het functioneren van de strafrechtspleging werd geschonden. ^[9] Het doorlaatverbod is naar mijn oordeel van een andere orde. Deze uitspraken leiden niet tot de conclusie dat het relativiteitsvereiste bij schendingen van het doorlaatverbod niet meer van toepassing zou zijn.

4.12

In de toelichting op het middel wordt voorts opgemerkt dat in de literatuur vraagtekens zijn gezet bij “de strikte uitleg/toepassing van de Schutznorm door de Hoge Raad in relatie tot het doorlaatverbod” en is het standpunt van verschillende critici ten aanzien hiervan weergegeven. Hoewel de stellers van het middel deze kritiek niet met zoveel woorden overnemen, begrijp ik dat zij hiermee beogen de Hoge Raad uit te nodigen terug te komen op zijn standpunt over de sanctionering van schendingen van het doorlaatverbod. In de kern houdt de kritiek in dat zonder sanctionering van overtredingen van het doorlaatverbod door de strafrechter (i) opsporingsambtenaren niet worden geprikkeld zich in de toekomst wel te houden aan het doorlaatverbod en (ii) de integriteit van de opsporing wordt geschonden, aangezien de indruk wordt gewekt dat de strafvorderlijke overheid zich niet aan de regels hoeft te houden. Deze argumenten sluiten aan bij een integriteitsperspectief ten aanzien van art. 359a Sv. ^[10]

4.13

De kritiekpunten die in de schriftuur zijn geuit nopen mijns inziens niet tot bijstelling van de koers van de Hoge Raad. Tegenover de aangevoerde kritiek staan andere zwaarwegende argumenten waardoor het achterwege laten van sanctionering van schendingen van het doorlaatverbod door de strafrechter juist aangewezen is en die het belang van waarheidsvinding en het belang van slachtoffers bij effectieve vervolging en bestraffing van daders dienen. Daarbij weegt ook mee dat handhaving van het doorlaatverbod wel op enige wijze plaatsvindt, aangezien het openbaar ministerie en de Minister van Justitie en Veiligheid controle kunnen uitoefenen en zo nodig tuchtrechtelijke maatregelen kunnen nemen. ^[11]

4.14

Gelet op het voorgaande en in het licht van wat onder 4.6 is vooropgesteld, meen ik dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting en/of strafvermindering vanwege een overtreding van het doorlaatverbod, slechts kon worden verworpen. Het hof heeft het verweer dan ook terecht verworpen, zodat er naar ik meen geen reden aanwezig is om in te gaan op de overige in het kader van deze deelklacht genoemde aspecten van de motivering van het hof.

4.15

De derde deelklacht faalt.

De eerste en de tweede deelklacht

4.16

De eerste deelklacht en de tweede deelklacht zien op het voorwaardelijke verzoek tot het doen horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] , dat de raadsman van de medeverdachte [betrokkene 1] op de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2023 heeft gedaan en waarbij de verdediging in de onderhavige zaak zich heeft aangesloten. De eerste deelklacht houdt in dat het hof niet op dit verzoek heeft beslist. De tweede, subsidiaire, deelklacht houdt in dat, voor zover de afwijzing van het (overgenomen) voorwaardelijke verzoek tot het horen van de genoemde getuigen besloten ligt in de afwijzing van het verzoek tot het verrichten van nader onderzoek, de afwijzing onjuist is, althans onvoldoende met redenen is omkleed. Aangevoerd wordt dat de getuigenverklaringen hadden kunnen bijdragen aan het vaststellen van een mogelijke schending van het doorlaatverbod, zodat niet (zonder meer) gezegd kan worden dat de noodzaak tot het horen van deze getuigen niet is gebleken.

4.17

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 juni 2023 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van de door hem overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in:

“Onderzoekswensen Poelmeijer

34. Op behoorlijk wat dagen waarop live werd meegekeken, zijn er vuurwapens, verdovende middelen of beiden in beeld geweest. Voordat ik dat toelicht, stel ik hardop de vraag hoe toevallig dat is.

Neem bijvoorbeeld de genoemde 28e februari 2019. Het [bedrijf 8] zit meer dan 9 uur in de schuur en is druk bezig met verdovende middelen. Die dag is er ook live meegekeken. Waarom werd er toen meegekeken? Omdat men wilde zien wat [verdachte] op zijn brood had of hoe hij zijn koffie dronk? Het OM zal, onder verwijzing naar de getuigenverhoren, zeggen dat niet meer vast is te stellen op welk tijdstip er exact is meegekeken. En dus stellen dat er op de relevante momenten niet (meer) werd meegekeken waardoor er geen plicht tot ingrijpen was. Met andere woorden: wellicht zal weer de struisvogeltactiek worden toegepast.

Dat is waarom er in de zaken tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] nadere onderzoekswensen werden ingediend door o.a. mr. Poelmeijer. Die onderzoekswensen werden ingegeven door het feit dat er gedurende het proces in hoger beroep meer en meer zicht is gekregen op dat live meeluisteren en -kijken.

Zoals gezegd werd in de eerste aanleg al door de officieren betoogd dat dit niet of slechts sporadisch gebeurde. En toen er werd gevraagd om een lijstje te overleggen van dagen en tijdstippen waarop dit was gebeurd, weigerde het OM te leveren onder het mom van dat het ‘tactische keuzes’ waren. Met de kennis van nu, maar toen natuurlijk ook al, snap ik die opmerking. Er is helemaal niet ‘sporadisch’ live meegekeken. De officieren spraken niet de waarheid toen en daar. Het gaat om 53 dagen, als het er niet meer zijn geweest. Waarom is het OM daar van aanvang af aan niet gewoon transparant over geweest.

Waarom niet meteen tekst en uitleg gegeven in het dossier? Daar kan maar een reden voor zijn geweest natuurlijk en dat is omdat het OM niet wilde hebben dat bekend zou worden dat er op heel wat dagen is meegekeken, of beter gezegd willens en wetens werd weggekeken, toen er verdovende middelen en vuurwapens in de schuur aan de orde waren.

Gegeven al het voorgaande sluit ik dan ook integraal aan bij de verzoeken die in de zaak tegen de heer [betrokkene 1] werden gedaan en mijn verzoek aan u is om, als u dit verweer vooralsnog niet honoreert, de verzoeken bij tussenarrest toe te wijzen. Een en ander ter nadere adstructie van dit verweer. Dat is in het kader van de volledigheid van het onderzoek absoluut noodzakelijk indien het hof mijn verweer op dit punt niet zou willen volgen, nu de onderzoeksbevindingen die deze verzoeken naar verwachting opleveren dit rechtmatigheidsverweer nader nog meer zullen kunnen verankeren.”

4.18

Het hof heeft in het bestreden arrest het volgende overwogen inzake de onderzoekswensen:

“Onderzoek van de zaak

[…]

De raadsman heeft zich aangesloten bij het verzoek gedaan in de zaak van [betrokkene 1] om tussenarrest te wijzen en (alsnog) positief te beslissen op nadere onderzoekswensen die die zijn gedaan in het kader van verweren met betrekking tot de rechtmatigheid van de start van het onderzoek en inzet BOB-middelen en schending van het doorlaatverbod.

[…]

Nadere onderzoekswensen en ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging

Rechtmatigheid en controlemogelijkheid inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden en start onderzoek

Verzoeken / verweren

Met betrekking tot de start van het opsporingsonderzoek heeft de verdediging verwezen naar en aansluiting gezocht bij de verzoeken die in de zaak van medeverdachte [betrokkene 1] zijn gedaan, welke verzoeken daarom worden geacht integraal ook in de onderhavige zaak te zijn gedaan.

[…]

Onderzoekswensen verdediging gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023

Gelet op het voorgaande zullen alle onderzoekswensen van mr. Poelmeijer, zoals gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, bij gebrek aan noodzaak worden afgewezen.”

4.19

Het hof heeft geoordeeld dat “[g]elet op het voorgaande” bij gebrek aan noodzaak alle onderzoekswensen zoals gedaan ter terechtzitting van 7 juni 2023 door mr. Poelmeijer, waarbij de verdediging zich heeft aangesloten, worden afgewezen. Het hof heeft hiermee een beslissing genomen op het in de deelklacht bedoelde verzoek. De deelklacht mist feitelijke grondslag.

4.2

De eerste deelklacht faalt.

4.21

Dan de tweede deelklacht. Het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen is een verzoek in de zin van art. 331 lid 1 Sv in verbinding met art. 328 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv. Deze bepalingen zijn in verband met art. 415 lid 1 Sv ook van toepassing in hoger beroep. Het noodzakelijkheidscriterium is in een dergelijk geval de maatstaf. Aangezien het verzoek ertoe strekt de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de kaak te stellen, geldt de in het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 vervatte regel dat een dergelijk verzoek door de verdediging moet worden gemotiveerd. ^[12] Het post-Keskin kader zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 is niet van toepassing. ^[13]

4.22

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen afgewezen op de grond dat de noodzaak niet is gebleken. Daarbij heeft het hof “het voorgaande” in aanmerking genomen, waarmee het hof doelt op zijn overwegingen inzake het rechtmatigheidsverweer. Zoals is gebleken bij de bespreking van de derde deelklacht, kan de verdachte zich niet beroepen op de niet (juiste) naleving van het doorlaatverbod en kan een dergelijk rechtmatigheidsverweer slechts worden verworpen. In het licht hiervan, getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

4.23

De tweede deelklacht faalt eveneens.

4.24

Daarmee faalt het middel.

5. Het tweede en het derde middel

5.1

Het tweede en het derde middel bevatten de klacht dat de bewezenverklaring van respectievelijk het onder 1 en 3 ten laste gelegde feit ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het oordeel van het hof dat de betreffende hoeveelheid van respectievelijk 315,7 kg en 1.561 kg van een materiaal bevattende cocaïne daadwerkelijk binnen Nederland is gebracht, onjuist althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdovende middelen weliswaar in een zeer korte periode via Nederlandse wateren naar België zijn vervoerd, maar dat zij Nederland ook weer terstond hebben verlaten voordat de daadwerkelijke/feitelijke invoer was voltooid. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.2

Het hof heeft in het bestreden arrest ten laste van de verdachte onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat:

“1.

hij in de periode van 20 december 2018 tot en met 1 april 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 315,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.

hij in de periode van 20 december 2018 tot en met 1 april 2019 in Nederland en in België tezamen en in vereniging met een ander of anderen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, mede te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of een of meer ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen, een vervoermiddel, en/of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n) wist(en) dat die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende hij, verdachte, en/of zijn medeverdachte(n)

- een schaduwbedrijf opgericht ten behoeve van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- (meermalen) telefonische contacten en/of (een) bespreking(en) gevoerd en/of (een) afspra(a)ken gemaakt met (een) (mogelijke) inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) met betrekking tot de inklaring, levering, betaling, opslag en/of het vervoer en/of het verdere vervoer in Nederland en/of België van voornoemde hoeveelheid cocaïne en/of

- een bankrekening laten openen en betalingen laten verrichten aan een ander en/of

- een of meer bedrijven opgericht en/of laten oprichten en/of een of meer bankrekeningen geopend en/of laten openen en/of een of meer betalingen verricht en/of laten verrichten aan een of meer inklaarder(s)/expediteur(s), transporteur(s) en/of ander(en) en/of

- de opslag/overslag van de container met cocaïne in België geregeld en/of

- zich begeven in de omgeving van die zeecontainer en/of op het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België), teneinde de omgeving van die zeecontainer en/of het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te (laten) controleren/verkennen op de mogelijkheden deze container weg te nemen en/of

- die zeecontainer en een oplegger gestolen bij het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België) en/of

- die zeecontainer en oplegger vervoerd naar de parkeerplaats bij het Esso tankstation ‘t Goor te Bladel en/of

- vervolgens die zeecontainer vervoerd naar het bedrijventerrein gelegen aan de [c-straat 1] te Berghem en/of

- de inhoud van die zeecontainer vervolgens vervoerd naar het bedrijventerrein aan de [d-straat 1] te Oss teneinde deze te controleren/onderzoeken op de aanwezigheid van cocaïne;

3.

hij in of omstreeks de periode van 17 juli 2018 tot en met 7 augustus 2018 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk e binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 1561 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;”

5.3

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling bewijsmiddelen behorend bij het bestreden arrest.

5.4

Verder houden de bewijsoverwegingen van het hof onder meer het volgende in: ^[14]

“Feiten 1 en 2: medeplegen import van 315,7 kilogram cocaïne en medeplegen voorbereidingshandelingen (ZD03)

Verweer

De raadsman heeft, op gronden zoals verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het onder 1 tenlastegelegde en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde.

Het hof zal hieronder op de onderscheidenlijke verweren responderen.

Oordeel hof

Inleiding

Het opsporingsonderzoek-Noord met betrekking tot ZD03, kort gezegd betreffende de gedragingen in relatie tot de invoer vanuit Brazilië en het transport van 315 kilogram cocaïne, heeft zich toegespitst op twee onderscheiden delicten waarvan de daarmee samenhangende gedragingen van de onderscheiden verdachten elkaar deels overlappen.

Dit heeft geleid tot de tenlastelegging van kort gezegd:

A: medeplegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van 315 kg cocaïne,

in de zaken van [betrokkene 4] (feit 1), [betrokkene 2] (feit 1) en [betrokkene 5] (feit 1 primair).

Subsidiair is aan [betrokkene 5] de medeplichtigheid aan de invoer tenlastegelegd.

B: medeplegen van het verrichten van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a

van de Opiumwet met betrekking tot de cocaïne, in de zaken van [betrokkene 4] (feit 2),

[betrokkene 2] (feit 2), [betrokkene 6] (feit 1), [betrokkene 7] (feit 1) en [betrokkene 8]

(feit 1).

Nu de feitencomplexen van beide delicten (hierboven aangeduid als A en B) nauw met

elkaar samenhangen en voor de beoordeling van de bewijsvraag van beide feiten van belang zijn, zal het hof, net als de rechtbank, in al deze zaken dezelfde bewijsoverwegingen opnemen en in de zaken van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] de feiten 1 en 2 gezamenlijk behandelen.

Onderdeel A

Het hof overweegt, deels overeenkomstig de rechtbank, als volgt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Op 13 maart 2019 te 01.13 uur arriveerde in de haven van Antwerpen het [schip 1] met onder meer twee containers voorzien van de nummers [container 1] en [container 2] . Het schip was op 18 februari 2019 vanuit de havenplaats Santos te Brazilië vertrokken met daarop de twee containers. Volgens de bill of lading d.d. 18 februari 2019 bevatten de containers roestvrijstaal schroot en waren zij bestemd voor: ‘ [bedrijf 2] , [e-straat 1] te Gendringen, naam: [betrokkene 9] ’ met daarbij de vermelding van het e-mailadres: [e-mailadres] .com en het telefoonnummer [telefoonnummer] . Verzender van de containers was [bedrijf 3] te Brazilië (hierna: [bedrijf 3] ). De haven van Antwerpen is per zeeschip enkel te bereiken via de Westerschelde, gelegen op Nederlands grondgebied.

Op 15 maart 2019 werden de containers gecontroleerd door de Belgische douane. Bij de douane was als inklaarder van beide containers bekend de firma [bedrijf 4] .

In de container [container 1] bevonden zich met schroot gevulde bigbags en een aantal tot blokken geperste stukken schroot waartussen diverse pakjes met wit poeder werden waargenomen. De container met inhoud werd vervolgens naar het terrein van het bedrijf [bedrijf 1] te Zwijndrecht (België) gebracht om op een later tijdstip geheel te worden geleegd (ook wel genoemd: ‘gekiept’) en te worden onderzocht.

Op 18 maart 2019 werden meerdere van deze pakjes door de Belgische douane inbeslaggenomen en bemonsterd. Aan de Nederlandse politie werden negen monsters ter beschikking gesteld die werden onderzocht door het NFI. Daarbij werd vastgesteld dat deze monsters materiaal bevattende cocaïne bevatten. De container werd daarna wederom gevuld met het metaalschroot, verzegeld en op het terrein van [bedrijf 1] geplaatst.

Controle van de andere container [container 2] leverde geen bijzonderheden op. Deze werd vrijgegeven en blijkens de vrachtbrief diezelfde dag nog door het bedrijf [bedrijf 5] BVBA vervoerd naar – in afwijking van de adressering op de bill of lading – ‘ [bedrijf 6] BV, [c-straat 1] te Berghem’. De opdracht tot vervoer van zowel deze als de container met nummer [container 1] was volgens [bedrijf 5] ‘laattijdig’ gegeven door de firma [bedrijf 7] uit naam van [betrokkene 10] . Dit bedrijf was volgens de douaneaangifte d.d. 14 maart 2019 inmiddels de geadresseerde geworden van beide containers. Deze douaneaangifte werd gedaan door de firma [bedrijf 4] te Stabroek.

Voor het beantwoorden van de vraag wie betrokken waren bij het binnen Nederlands grondgebied brengen en bij het verdere vervoer naar Antwerpen van beide containers en daarmee ook van de lading cocaïne overweegt het hof het volgende.

[…]

Het hof stelt verder vast dat [betrokkene 4] zich minst genomen (waarschijnlijk al eerder gezien zijn uitspraak in maart 2019 dat hij er al 7 maanden mee bezig is) reeds vanaf december 2018 intensief heeft beziggehouden met het regelen van het transport en de invoer van de bewuste containers, te weten met de betaling van de containers, het zo soepel mogelijk (laten) afwikkelen van de douaneformaliteiten, het oplossen van (administratieve) complicaties, en het verdere transport na invoer. Daartoe had hij, onder meer door tussenkomst van [betrokkene 2] en [betrokkene 5] , telefonische contacten en besprekingen met inklaarders/expediteurs en vervoerders.

[…]

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] opzet hadden op de invoer van cocaïne. Het hof overweegt in dat kader nog dat zij er allen van op de hoogte waren dat de containers per schip naar Antwerpen werden vervoerd (en daarna weer terug naar Nederland moesten worden getransporteerd naar het [bedrijf 8] in Oss) en dat het een feit van algemene bekendheid is dat om Antwerpen vanaf de Noordzee per schip te bereiken, over de Westerschelde moet worden gevaren, zijnde Nederlands grondgebied, maar ook de enige toegangsweg voor schepen naar de Antwerpse haven, en de goederen bij vervoer per schip daardoor onvermijdelijk eerst Nederland worden ingevoerd. Het hof merkt op dat daarover ook wordt gesproken in een OVC-gesprek van 31 maart 2019. In aanwezigheid van onder meer [betrokkene 7] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , zegt [betrokkene 6] : “...en dan komt nog iets, wat denk je als je daar een schip de Schelde doorkomt…” (pag. 79 ZD03).

Rollen van de verdachten

Met betrekking tot de rollen van de verdachten [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] bij de invoer van de cocaïne overweegt het hof als volgt.

[betrokkene 4] heeft wel erkend dat hij op enig moment wist dat er cocaïne in de containers zou zitten die via de Westerschelde in Antwerpen aan zouden komen, maar volgens [betrokkene 4] betrof dit niet ‘zijn’ handel. Hij heeft, kort samengevat, verklaard dat hij door derden werd bedreigd en werd gedwongen om bepaalde handelingen met betrekking tot de container(s) te verrichten en daarmee de ontstane problemen in verband met de invoer van de container(s) op te lossen. Er was een Belgisch-Marokkaanse man op zoek naar een metaalbedrijf. [betrokkene 4] heeft slechts bemiddeld bij het leveren van dit bedrijf door mensen bij elkaar te brengen. Limberger was daar ook bij betrokken en Limberger en hij zijn hier ook voor betaald. Alles leek in orde, maar toen dat bedrijf afbrandde en Limberger op vakantie was, werd hij daarvoor verantwoordelijk gehouden door die Belgisch-Marokkaanse man. Toen ontstonden er problemen en werd hij, [betrokkene 4] , ‘aan zijn oren getrokken’. [betrokkene 4] kreeg toen de keuze: of betalen of zorgen dat de container werd binnengehaald. Om zijn leven te redden koos hij toen voor het laatste. Om die reden heeft hij geholpen met onder meer het opzetten van een schaduwbedrijf, maken/vervalsen van stempels en een website en geholpen met een EORI-nummer. Toen [betrokkene 4] duidelijk werd dat de geleden schade bij genoemd persoon (wat [betrokkene 4] dus moest oplossen) € 5.000.000,00 bedroeg, ging er bij hem een lampje branden dat er cocaïne in de container zou zitten. Dat was ergens eind februari, begin maart (zie ook punt 94 pleitnota).

Het hof schuift deze verklaring als ongeloofwaardig terzijde. Het hof is van oordeel dat deze verklaring geen steun vindt in de inhoud van het dossier.

Het hof sluit niet uit dat naast [betrokkene 4] ook andere (onbekende) personen betrokken waren en een (financieel) belang hadden bij de partij cocaïne en dat [betrokkene 4] daarmee bepaalde afspraken had gemaakt, waardoor hij – nadat de containers waren onderschept – mede gelet op de grote belangen bevreesd was dat er door die personen naar hem werd gekeken (het hof refereert hier naar de uitlating van [betrokkene 4] op 18 maart 2019 “als die kankerlijers morgen geen papier hebben ga ik de kofferbak in”). Dit neemt echter niet weg dat uit de bewijsmiddelen zonder meer volgt dat [betrokkene 4] van begin tot eind een centrale speler was bij het invoeren van de cocaïne. Uit de OVC-gesprekken komt naar voren dat [betrokkene 4] zelf fors had geïnvesteerd (zie onder meer: “Nou moet op de BL (hof: Bill of Lading) het inklaar, expediteur met BTW nummer dus ik heb een paar maanden geleden een nieuw bedrijf met dezelfde naam en dezelfde streek en ook van dat nieuwe bedrijf heb ik de bakken betaald, van hun rekening af”, “24 ruggen in euro’s dat is er overgemaakt 2 keer”, “nou moest ik 50 ruggen betalen voor een expediteur”, “alles is betaald alleen de kosten hier moeten nog betaald worden”, “Ik zeg want ik heb heel veel geïnvesteerd, ik heb heel veel stress”) en dat hij bij diverse handelingen in Nederland die nodig waren voor het succesvol binnenhalen van de containers (regelen van een inklaarder, expediteur, contact met tussenpersonen, regelen van de juiste benodigde documenten en administratieve gegevens, regelen van een Belgisch bedrijf om de containers op het laatste moment aan door te verkopen) nauw betrokken is en daarover spreekt met diverse medeverdachten. Zeer nadrukkelijk mengt [betrokkene 4] zich in die gesprekken en neemt hij de leiding in alles wat er moet gebeuren.

Tegen deze achtergrond vindt ook de ontmoeting in het ‘kantoor’ plaats met 8 andere mannen op 18 maart 2019. Het hof heeft daartoe in raadkamer de geluidsfragmenten van 18 maart 2019, waarvoor de verdachte nadrukkelijk de aandacht heeft gevraagd, opnieuw beluisterd en de uitwerking van deze OVC nogmaals gelezen (vide Aanvullend proces-verbaal 7e + 8e+ 9e aanvulling). Het hof stelt vast dat de uitwerking van de OVC’s in overeenstemming is met de geluidsfragmenten. Wat er verder ook zij van de stelling van de verdachte dat daaruit naar voren zou moeten komen dat hij door derden met de dood werd bedreigd en werd gedwongen de ontstane problemen in verband met de invoer van de containers op te lossen, vormen deze opnames geen steun voor zijn stelling dat hij niet de importeur van de cocaïne was, terwijl het ook het bewijs voor het tegendeel (dat de verdachte wel de importeur van de cocaïne was) niet weerlegt. De mannen bespreken onderling wat er mogelijk gebeurd kan zijn met de bewuste container. Er zijn twee opties, aldus [betrokkene 4] tijdens die gesprekken: de container is ofwel gestolen ofwel door de douane gepakt. [betrokkene 4] heeft tijdens deze gesprekken de regie en spreekt over hoe de lasten verdeeld zouden moeten worden in geval van een mogelijk verlies van de container: indien de container gestolen blijkt, dan neemt [betrokkene 4] de verantwoordelijkheid hiervoor op zich (“Als die gepikt is, is het mijn pakkie aan” en “als ze het gestolen hebben, dan los ik het op”) echter, zo stelt [betrokkene 4] , “als het de douane is, dan is het een probleem van ons allemaal”. Er is bij tijd en wijle wellicht sprake van een wat verhit gesprek, echter een mogelijk verlies van 315 kilo cocaïne kan deze sfeer goed verklaren. Het hof overweegt verder dat [betrokkene 4] tijdens alle OVC-gesprekken met betrekking tot de import van de containers op geen enkel moment zijn angst uitspreekt voor anderen. Integendeel, er zijn door [betrokkene 4] ook diverse uitlatingen gedaan die er veeleer op wijzen dat hijzelf de touwtjes in handen had en er niet voor terugdeinsde om andere mensen onder druk te zetten om het transport succesvol te laten verlopen. Zo zegt hij op 6 maart tegen [betrokkene 5] : “Je moet zeggen vriend, regel die mail gauw, zet de druk, jij krijgt er ook wat van”, en diezelfde dag tegen [betrokkene 2] : “Die hebben vijftig ruggen in de zak willen duwen extra. (…) Komt dadelijk wel goed. Want als ik hem in m’n handen heb, dan heb ik ‘m in m’n handen he. Ze moeten heel rap der gemak houden, anders krijgen ze gewoon helemaal niks. Dan kunnen ze van mij de bloeiende kanker krijgen. Dan moeten ze maar een ander voor de gek gaan lopen houden.”, op 13 maart 2019 tegen [betrokkene 2] : “Want moet OVP jouw bevriende relatie bellen en uitleggen hoe het zit en druk het er maar even doorheen” en op 14 maart 2019 in gesprek met [betrokkene 2] : “Ik zeg en de mensen die, ik zeg wij hebben wederzijdse vrienden, ik zeg jij moet eens vragen aan die mensen wie ik ben. Ik zeg dan ga jij nooit meer om geld vragen, ik zeg ... ONV ... zeg me maar na. En over vertrouwen gesproken, ik geef alles uit handen, ik heb niks, Het enigste wat ik heb, ik weet waar de inklaarder woont en ik weet waar jij zit, meer heb ik niet. Ik zeg, begrijp je welke kant ik heen ga? Ik zeg bij deze, ga me geen streken leveren, ik zeg ik ben een hele aardige man, maar als je me iets levert dan ga je een andere kant van me zien, en die wil jij niet zien. Nee, want ik heb ook niets met schietpartijen”.

Tot slot lijkt [betrokkene 4] zich na de onderschepping toch vooral druk te maken om zijn financiële verlies (“kost mij weer een miljoen”, 16 maart 2019), maar is hij kennelijk later gerustgesteld door een onbekend ander persoon, getuige zijn volgende uitlatingen op 6 april 2019: “Ik zeg wie pakt dan z'n verantwoording er waren er drie bij, ik zeg ja maar dan moeten jullie maken dat je wegkomt. Zei die man, hij zegt luister ik pak mijn verantwoordelijkheid, ik ga gewoon nieuwe spullen bestellen dus maak je eigen niet druk als het daaraan ligt, geen enkel probleem. (…) Dat is gewoon, een supergoeie jongen is dat, hij zei vriend maak je om dat geld niet druk. Hij zegt ik ga nieuwe zetten. Het kost jou niks. Ik zeg dat zou fijn zijn ik zeg ben alleen mijn geld en ik heb allemaal kosten moeten maken, twee bedrijven kapot, dat kan allemaal niet he. Het wordt allemaal geregeld. Dus laten we er maar vanuit gaan dat het geregeld wordt. Dus alleen effe een paar maandjes wachten.”

Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande niet aannemelijk geworden dat [betrokkene 4] de container heeft laten binnenhalen in opdracht van een derde. In de OVC-gesprekken lijkt [betrokkene 4] zich pas mogelijk druk te maken om de reactie van andere betrokkenen nadat de containers waren onderschept.

Verder is betoogd dat uit bepaalde OVC-gesprekken is op te maken dat de verdachten niet betrokken waren bij het ‘vullen’ van de containers met cocaïne. Gewezen is daarbij onder meer op een OVC-gesprek van 18 maart 2019 waarin [betrokkene 4] vraagt ‘waar ze die blokken in gestopt hebben’, of ‘die in ijzer of in roestvrijstaal zitten’. Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat [betrokkene 4] vragen stelt over de lading, geenszins een indicatie dat de verdachten geen wezenlijke betrokkenheid hadden bij de invoer van de lading cocaïne. De omstandigheid dat de verdachten de container waarin geen drugs bleken te zitten ( [container 2] ) hebben laten vervoeren naar een aan het [bedrijf 8] te liëren adres en deze hebben opengemaakt is dat naar het oordeel van het hof evenmin. En ook overigens is niet aannemelijk geworden dat de partij cocaïne eigenlijk voor rekening en verantwoording van en door derden op transport is gezet.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachten wisten dat er een illegale lading verdovende middelen in (een van) de containers zat en dat [betrokkene 4] en [betrokkene 2] zelfs precies wisten om hoeveel cocaïne het ging. [betrokkene 4] was naar het oordeel van het hof de centrale figuur, investeerder en grote belanghebbende bij deze partij cocaïne. Het is bij de import van een dergelijke partij cocaïne alleszins voor te stellen dat daar diverse personen in verschillende geledingen bij betrokken zijn en het hoeft niet zo te zijn dat eenieder kennis en wetenschap heeft van elk onderdeel van het proces. [betrokkene 4] was, met zijn medeverdachten, de koper van de partij cocaïne, die in Nederland terecht moest komen en aldaar naar alle waarschijnlijkheid verder in de handel gebracht zou worden. Als koper was het dus voor [betrokkene 4] vooral van belang dat de gekochte partij cocaïne in Nederland en uiteindelijk zijn ‘handen’ terecht zou komen. De verkoper moet zorgen dat de cocaïne de koper bereikt. De vraag op welke wijze de cocaïne werd verscheept, en hoe de cocaïne daarbij was verborgen kan daarom goed aan het zicht van de koper zijn onttrokken, maar dat doet niets af aan de wezenlijke rol die de verdachten in het gehele proces van de invoer vervullen. Zonder de koop van de goederen en de ontvangst in Antwerpen en betalingen die hiermee samenhangen zou de cocaïne immers in het geheel niet zijn verscheept.

[…]

Resumerend acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat [betrokkene 4] , [betrokkene 2] en [betrokkene 5] zich schuldig hebben gemaakt aan het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod (invoer 315,7 gram cocaïne).

[…]

Feit 3: medeplegen invoer 1561 kilogram cocaïne (ZD01)

Verweer

De raadsman heeft, op gronden zoals verwoord in de pleitnota, vrijspraak bepleit van het onder 3 tenlastegelegde.

[betrokkene 4] heeft geen drugs ingevoerd. Niet bewezen kan worden dat [betrokkene 4] een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan het transport vanuit Colombia overzee naar de Westerschelde. De raadsman wijst er daarbij op dat de gedragingen van [betrokkene 4] met name dateren van ná de aankomst van de cocaïne in Antwerpen. Die gedragingen maken geen deel uit van het tenlastegelegde, aldus de raadsman. Het proberen veilig te stellen van een partij die reeds is ingevoerd (en weer is uitgevoerd) levert zonder meer dus geen wezenlijke bijdrage op aan de import van diezelfde partij.

Oordeel hof

Het hof overweegt als volgt.

Niet ter discussie staat dat op 7 augustus 2018 omstreeks 07:00 uur op het terrein van [bedrijf 9] te Kallo (België) een partij van 1.561 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne is aangetroffen in [container 3]. De cocaïne was verpakt in 1.388 pakken die werden aangetroffen in holle boomstammen. De container was op 16 juli 2018 geladen op het [schip 2] in Turbo (Colombia) en op 22 juli 2018 te Pointe-A-Pitre in Guadeloupe overgeladen op het [schip 3], welk schip op 1 augustus 2018 aankwam in de haven van Antwerpen. Evenmin staat ter discussie dat, om Antwerpen vanaf de Noordzee per schip te bereiken, over de Westerschelde moet worden gevaren, zijnde Nederlands grondgebied, en dat dit ook de enige toegangsweg is voor schepen die vanaf zee komen naar de Antwerpse haven, en de goederen bij vervoer per schip daardoor onvermijdelijk eerst Nederland worden ingevoerd. Onweersproken is bovendien dat [betrokkene 11] (hierna: [betrokkene 11]) in ieder geval betrokken is bij deze invoer. Het hof dient de vraag te beantwoorden of, en zo ja in welke mate de verdachte bij deze invoer betrokken is geweest.

Uit de inhoud van de in de bewijsbijlage uitgewerkte bewijsmiddelen maakt het hof, deels overeenkomstig de rechtbank hierover heeft overwogen, het volgende op.

[…]

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande onmiskenbaar de wetenschap van [betrokkene 4] van de illegale lading in de onderwerpelijke container.

[…]

De betrokkenheid van [betrokkene 4] bij het onderhavige cocaïnetransport krijgt verder gestalte door de inhoud, strekking en context van OVC-gesprekken die na het ontdekken van de pakken met cocaïne plaatsvinden, waarin hij samen met (o.a.) [betrokkene 11] als gespreksdeelnemer fungeert. Het hof wijst in dit verband op de gesprekken van 8 augustus 2018, 16 augustus 2018 en 18 augustus 2018.

[…]

Het hof kan gelet op de inhoud van deze gesprekken en gezien de context ervan niet anders concluderen dan dat [betrokkene 4] ervan op de hoogte was dat er zich ‘iets’ in die bewuste boomstammen bevond dat van aanzienlijke waarde was, waar de douane interesse voor zou hebben en dat nu verloren is; dat ‘iets’ is naar het oordeel van het hof de aangetroffen 1.561 kg cocaïne. Het hof ziet niet in te waarom er anders zo veel geld zou worden betaald voor het ‘uithalen’ van de bak waarin de stammen eerder zaten en er uiteindelijk overduidelijk wordt gesproken over het leegmaken van de stammen.

[…]

Het hof overweegt dat vaststaat dat er door iemand cocaïne is besteld in Colombia, welke cocaïne vervolgens is vervoerd per schip over zee naar Antwerpen. Het is [betrokkene 11] wiens naam op de papieren staat voor de invoer, het is ook [betrokkene 11] die bij het [bedrijf 10] NV moet regelen dat de containers - als ze van het schip komen - kunnen worden ingeklaard. In het dossier zijn geen aanwijzingen te vinden dat het ook [betrokkene 11] is die de daadwerkelijke inkoper is en latere verspreider van de cocaïne zal zijn.

Het is het hof ambtshalve bekend dat drugs vaak niet op eigen naam worden ingevoerd door criminele organisaties maar dat daarvoor tussenschakels en schaduwbedrijven worden gebruikt. Wanneer in Zuid-Amerika, in dit geval Colombia, cocaïne wordt besteld, kan degene die de drugs invoert de wijze van verbergen, of het transport regelen. Maar het kan ook anders zijn, dat wanneer een hoeveelheid cocaïne besteld is, het aan de verkoper is om te zorgen dat de goederen verscheept worden en het aan de verkoper is om de goederen op de plaats van bestemming te krijgen. Wanneer in het normale handelsverkeer, bijvoorbeeld met een online bestelling, iets wordt gekocht, is het normaliter ook aan de verkoper om te zorgen dat de goederen getransporteerd worden en op de plaats komen die de koper heeft doorgegeven.

Zoals hierboven reeds aangehaald overweegt het hof hierbij dat het niet direct in de rede ligt dat een drugscrimineel vanuit Zuid-Amerika op eigen naam een dergelijke partij cocaïne invoert. Drugscriminelen schakelen doorgaans bedrijven in om een lading drugs van het land van herkomst naar het land van bestemming te krijgen, in dit geval van Colombia naar Nederland of België. Voor de inkoper van cocaïne maakt het niet zoveel uit welk schip wordt gebruikt om de cocaïne te vervoeren, wat de route is van het schip en welke deklading uiteindelijk wordt gekozen. Voor hem is uiteindelijk slechts van belang dat hij op enig moment over de ingekochte cocaïne kan beschikken. In het geval als het onderhavige is dat het moment dat de cocaïne in de haven van Antwerpen arriveert en vanuit die haven de cocaïne naar de plaats van bestemming kan worden gebracht. Het hof overweegt in dit verband nog het volgende. Het oorspronkelijke afleveradres was gelegen in Rotterdam. Vanaf daar zou de cocaïne naar alle waarschijnlijkheid verder in de handel worden gebracht. Het hof overweegt hierbij nogmaals dat voor de inkoper vooral van belang is dat de gekochte partij cocaïne uiteindelijk ‘in zijn handen’ terechtkomt. Hoe de cocaïne daarbij wordt verborgen kan goed aan het zicht van de koper zijn onttrokken, maar dat doet niets af aan de wezenlijke rol die de koper in het gehele proces van de invoer vervult. Zonder de aankoop van de goederen en de beoogde ontvangst in Antwerpen zou de cocaïne immers in het geheel niet zijn verscheept door de verkoper ervan. Zoals hierboven is overwogen, en ook door de raadsman is beaamd, is het voor een zeeschip niet mogelijk om naar Antwerpen te varen zonder over de Westerschelde, Nederlands water en aldus Nederlands grondgebied, te varen. Wanneer drugs worden besteld bij een verkoper en leverancier in Colombia en activiteiten worden ontplooid om de drugs per zeeschip naar Antwerpen te vervoeren en vandaar verder te verspreiden, impliceert dit evenzeer het via de Westerschelde varen en daarmee Nederlands grondgebied binnenvaren. Daarmee is de invoer van cocaïne voltooid. Zoals hierboven uiteengezet heeft de verdachte intensief overleg met [betrokkene 11], die de containers waarin de cocaïne verborgen zit, importeert, is de lading voor de verdachte bestemd en heeft de verdachte, gezien zijn eigen uitlatingen, contact met de acht investeerders. Daarmee is hij intensief betrokken bij de inkoop en daarmee bij de invoer van de cocaïne in Nederland.

[…]

Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden stelt het hof vast dat [betrokkene 11] de persoon is die als contactpersoon staat vermeld bij het bedrijf dat het hout, met daarin verborgen de cocaïne, importeert. Hij heeft contacten met [bedrijf 10] NV, de expediteur. Aan deze expediteur geeft hij opdracht om de lading (verondersteld inclusief de cocaïne) te bezorgen bij het [bedrijf 11], een bedrijf dat door het [bedrijf 8] gebruikt wordt om drugs te importeren. Zoals hierboven uiteengezet, zit verdachte [betrokkene 4] achter dit [bedrijf 11]. [betrokkene 4] onderhoudt nauwe contacten met [betrokkene 11] en zij spreken onderling af welke berichten [bedrijf 10] NV en [bedrijf 11] moeten ontvangen respectievelijk verzenden. [betrokkene 4] is degene die bij de investeerders moet gaan uitleggen dat de drugs zijn onderschept en die open kaart gaat spelen.

Naar het oordeel van het hof is hiermee komen vast te staan dat [betrokkene 4] actief betrokken is bij de import van 1.561 kilogram cocaïne en dat hij dit in ieder geval samen met [betrokkene 11] heeft gedaan. Het hof merkt hierbij op dat als de cocaïne niet zou zijn besteld, deze ook niet zou zijn verscheept. Nu dit wel is gebeurd en de bestemming van het schip, met daarop de container waarin de pakken cocaïne waren verstopt, de haven van Antwerpen was, passeerde dat schip in de tenlastegelegde periode de Westerschelde en dus Nederlands grondgebied.

Het hof is voorts van oordeel dat er sprake was een nauwe en bewuste samenwerking tussen (in elk geval) deze twee personen bij deze import van 1.561 kilogram cocaïne. Zij overlegden samen over het transport en verdeelden de taken. [betrokkene 4] had zijn eigen informatiebronnen en is met name, maar niet alleen, betrokken geweest bij het regelen van het transport van de container vanuit Antwerpen naar Nederland, waarbij door of namens hem via de firma [bedrijf 11] e-mailberichten over het transport zijn verstuurd. [betrokkene 4] was bovendien ten behoeve van acht investeerders de verantwoordelijke schakel om de lading cocaïne, eenmaal in Antwerpen aangekomen, weer binnen (Nederland) te halen. Dat het zover niet is gekomen, omdat de cocaïne in Antwerpen door de douane werd onderschept, doet aan het voorgaande niet af. De invoer was immers daarvóór al voltooid.

De door [betrokkene 4] aangedragen lezing, zoals hiervoor als zijn verklaring is weergegeven, overtuigt tegen de achtergrond van de bewijsmiddelen niet. Naar het oordeel van het hof volgt uit deze bewijsmiddelen evident zowel zijn betrokkenheid bij het vervoer en de invoer van de container met hout al voorafgaande aan de aankomst van de container in de haven van Antwerpen, als zijn wetenschap van de aanwezigheid van de cocaïne in de container ten tijde van het vervoer naar en op de Westerschelde en dus ten tijde van de invoer. Het hof hecht dan ook geen geloof aan de andersluidende lezing van [betrokkene 4] over diens betrokkenheid.

Gelet op al het voorgaande acht het hof het feit wettig en overtuigend bewezen.”

5.5

Het hof heeft onder 1 en 3 kort gezegd bewezenverklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) opzettelijk respectievelijk 315,7 kg en 1.561 kg van een materiaal bevattende cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Het hof heeft deze feiten gekwalificeerd als medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, onder A, Ow gegeven verbod.

5.6

Onder ‘binnen het grondgebied brengen’ in de zin van art. 2, onder A, Ow is ingevolge art. 1 lid 4 Ow niet alleen begrepen het feitelijk binnen het grondgebied brengen, maar ook “elke op het verder vervoer, de opslag, de aflevering, ontvangst of overdracht gerichte handeling met betrekking tot die middelen, die binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht”. Deze laatstgenoemde gedragingen worden ook wel aangeduid als verlengde invoer. Voor een bewezenverklaring hoeft dus niet vast te staan dat de verdachte een handeling heeft verricht die het daadwerkelijk binnen Nederland brengen van verdovende middelen zelf betreft. ^[15] Ook handelingen die zijn verricht voordat de verdovende middelen feitelijk Nederland zijn binnengebracht vallen hieronder. ^[16] Een voltooide (verlengde) invoer vereist evenwel dat de goederen Nederland feitelijk zijn binnengekomen. ^[17]

5.7

Het hof heeft met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde feit onder meer vastgesteld dat op 13 maart 2019 een schip met een container met daarin 315 kg van een materiaal bevattende cocaïne vanuit Brazilië is aangekomen in de haven van Antwerpen, die per zeeschip enkel te bereiken is via de Westerschelde, gelegen op Nederlands grondgebied. Het hof heeft overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat om Antwerpen vanaf de Noordzee per schip te bereiken, over de Westerschelde moet worden gevaren – zijnde Nederlands grondgebied en nautisch gezien ook de enige toegangsweg naar de Antwerpse haven en dat de goederen daardoor bij vervoer per schip noodzakelijkerwijze eerst in Nederland ingevoerd moesten worden. Verder heeft het hof vastgesteld dat de verdachte zich minst genomen al vanaf december 2018 intensief heeft beziggehouden met het regelen van transport en de invoer van de bewuste containers, te weten betaling van de containers, het zo soepel mogelijk (laten) afwikkelen van de douaneformaliteiten, het oplossen van (administratieve) complicaties, en het verdere transport na invoer.

5.8

Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft het hof vastgesteld dat op 7 augustus 2018 op het terrein van [bedrijf 9] te Kallo (België) een partij van 1.561 kg van een materiaal bevattende cocaïne is aangetroffen in een container die op 1 augustus 2018 per schip aankwam in de haven van Antwerpen. Voorts heeft het hof vastgesteld dat niet ter discussie staat dat en ook door de raadsman is beaamd dat, om Antwerpen vanaf de Noordzee per schip te bereiken, over de Westerschelde moet worden gevaren, zijnde Nederlands grondgebied, en dat dit ook de enige toegangsweg is voor schepen die vanaf zee komen naar de Antwerpse haven, en de goederen bij vervoer per schip daardoor onvermijdelijk eerst Nederland worden ingevoerd. De invoer van cocaïne was daarmee voltooid voordat de cocaïne in Antwerpen werd onderschept door de douane, aldus het hof. Het hof heeft verder vastgesteld dat de verdachte intensief overleg heeft gevoerd met [betrokkene 11], die de containers waarin de cocaïne zat importeerde en dat de lading voor de verdachte bestemd was, zodat de verdachte intensief betrokken is bij de inkoop en daarmee bij de invoer van cocaïne in Nederland.

5.9

Daarmee blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat het onder 1 en 3 bewezenverklaarde tezamen en in vereniging met anderen binnen het grondgebied van Nederland brengen betrekking heeft op het transport naar de haven van Antwerpen via de Westerschelde. Op dat moment was het feit reeds voltooid. De verdovende middelen waren toen nog niet onderschept. De bewezenverklaring van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten is dan ook toereikend gemotiveerd.

5.1

Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:152, merk ik nog op dat in die zaak uit de bewijsvoering van het hof volgde dat het door het hof bewezenverklaarde tezamen en in vereniging met anderen binnen het grondgebied van Nederland brengen en het vervoeren betrekking had op het transport over de weg van de container vanuit de haven van Antwerpen naar de loods in Breda. Het hof had dus – anders dan in de onderhavige zaak – niet vastgesteld dat de verdovende middelen al binnen het grondgebied van Nederland waren gebracht toen zij via de Westerschelde per schip aankwamen in Antwerpen. In zoverre wijkt de onderhavige zaak dus af van die zaak.

5.11

De middelen falen.

6. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

2. HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915,

3. HR 25 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6405 (81 RO); HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7687 (81 RO); HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1231 (81 RO) en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:436 (81 RO).

4. HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7687 (81 RO); HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1231 (81 RO) en HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:436 (81 RO).

5. Ook mijn voormalig ambtgenoot Vellinga meent dat er geen reden is hierover anders te denken voor wat betreft een beroep op bewijsuitsluiting of strafvermindering. Zie conclusie AG Vellinga voor ECLI:NL:HR:2007:BB7687, onder 15.

6. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,

7. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,

8. G.J.M. Corstens,

9. B.F. Keulen & G. Knigge,

10. Zie K.M. Pitcher & M. Samadi, ‘Integriteit als perspectief bij de rechterlijke reactie op vormverzuimen’,

11. Vgl. conclusie AG Wortel voor ECLI:NL:HR:2004:AO6405, onder 15 en conclusie AG Hofstee voor ECLI:NL:HR:2014:1231, onder 13.

12. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015,

13. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576,

14. Het hof heeft op 27 februari 2024 de bewijsoverwegingen als volgt aangevuld: “Op pagina 62 van het arrest heeft het hof in de bewijsoverwegingen met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde feit het volgende opgenomen: Het is het hof ambtshalve bekend dat drugs vaak niet op eigen naam worden ingevoerd door criminele organisaties maar dat daarvoor tussenschakels en schaduwbedrijven worden gebruikt. Het hof wijzigt deze zin zodat deze als volgt komt te luiden: Het is een feit van algemene bekendheid dat drugs vaak niet op eigen naam worden ingevoerd door criminele organisaties maar dat daarvoor tussenschakels en schaduwbedrijven worden gebruikt.”

15. HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9575, r.o. 5.5.2; HR 10 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1694, r.o. 6.3.

16. HR 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8028, r.o. 6.2.

17. T. Blom, in: