ECLI:NL:PHR:2025:348

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04713 E

Zitting28 januari 2025

AANVULLENDE CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,

hierna: de verdachte

De economische kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 december 2022 het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Amsterdam bevestigd voor zover de verdachte daarin is veroordeeld wegens ‘overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 10.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer’ en dit vonnis vernietigd ten aanzien van de strafoplegging. Het hof heeft bepaald dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Er bestaat samenhang met de zaken 22/04708 en 22/04709. In deze beide zaken is het cassatieberoep op 25 juni 2024 niet-ontvankelijk verklaard.

Op 1 oktober 2024 heb ik in deze zaak geconcludeerd. Die conclusie strekte ertoe dat Uw Raad het cassatieberoep niet-ontvankelijk zou verklaren omdat naar mijn oordeel de uitzondering van art. 427, derde lid, Sv niet van toepassing was. Uw Raad heeft vervolgens op 3 december 2024 een tussenarrest gewezen.^[1]In dat arrest heeft Uw Raad overwogen dat het arrest van het hof een overtreding van een verordening van een gemeente betreft, ‘zodat – gelet op artikel 427 lid 3 Sv Pro – het cassatieberoep van de verdachte ontvankelijk is’. Vervolgens heeft Uw Raad mij in de gelegenheid gesteld om mij uit te laten over het voorgestelde cassatiemiddel. Van die gelegenheid maak ik in deze aanvullende conclusie gebruik.

4. Het middel bevat de klacht dat het hof door de afwijzing van een (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van een getuige het (door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde) ondervragingsrecht heeft geschonden. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring en bewijsvoering weer alsmede het procesverloop.

Bewezenverklaring, bewijsvoering en procesverloop

5. De economische politierechter heeft bewezenverklaard dat de verdachte:

‘op 7 februari 2019 te Amsterdam in de [a-straat] een papieren zakdoek op de grond heeft gegooid en achtergelaten zonder gebruik te maken van een van gemeentewege of anderszins geplaatste of voorgeschreven bak of mand of soortgelijke voorwerp.’

6. De economische politierechter heeft de bewezenverklaring gebaseerd op het volgende bewijsmiddel:

‘
1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 0050008216 van 1 maart 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] .

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven:

Ik zag dat verdachte een papieren zakdoek in zijn hand had en dit naast hem op de grond gooide. Ik heb de verdachte tot twee maal toe de kans gegeven de zakdoek op te pakken en weg te gooien maar de verdachte weigerde dit. Ik zag dat er op een afstand van ongeveer 20 meter een afvalbak stond. De verdachte heeft geen gebruik gemaakt van deze afvalbak en wenste hier ook geen gebruik van maken.’

7. Het vonnis van de economische politierechter houdt voorts het volgende in:

‘
De bewijsoverweging

De politierechter is van oordeel dat het dossier geen aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal. De politierechter ziet dan ook geen reden om onderzoek te laten doen naar eventuele camerabeelden.’

8. Het hof heeft het door de economische politierechter gebruikte bewijsmiddel aangevuld met:

‘
Datum : 07-02-2019

Plaats : Amsterdam

Locatie : [a-straat]

De verdachte verstrekte mij de volgende personalia:

[verdachte] , geboren [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats] .’

9. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

‘
Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verdachte excessief overheidsoptreden heeft ervaren, met name omdat de politie jegens hem een heksenjacht voert, hetgeen misbruik van bevoegdheden oplevert.

De raadsman heeft voorts bepleit de verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant] niet tot het bewijs te bezigen, nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht – neergelegd in artikel 6 lid 3 sub d van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – uit te oefenen. Voor het geval het hof overweegt de verklaringen van voornoemde getuige in een bewijsconstructie te gebruiken heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek gedaan om [verbalisant] als getuige te horen.

Het hof overweegt als volgt.

Uit een overzicht van mutaties van 21 november 2022 blijkt dat de verdachte in de afgelopen jaren veelvuldig met de politie in aanraking is gekomen. Het hof neemt aan, onder meer aan de hand van de door de verdachte overgelegde YouTube filmpjes dat de verdachte die contacten veelal als vervelend heeft ervaren. Evenwel is niet aannemelijk geworden dat de politie in die contacten haar bevoegdheden heeft overschreden of die heeft aangewend voor een ander doel dan waarvoor die zijn gegeven. Ook overigens is niet gebleken dat de politie jegens de verdachte een ‘heksenjacht’ voert of sprake is van (ander) excessief overheidsoptreden. In zoverre mist het verweer feitelijke grondslag en wordt het daarom verworpen.

Het hof acht de verklaring van [verbalisant] bruikbaar voor het bewijs en wijst het voorwaardelijk gedane verzoek af, nu het niet noodzakelijk is [verbalisant] als getuige te horen. Voor de verdediging heeft een behoorlijke en effectieve mogelijkheid bestaan om [verbalisant] te (doen) ondervragen, zodat het gebruik van de door hem afgelegde verklaring niet in strijd is met artikel 6 EVRM Pro. [verbalisant] is weliswaar niet in aanwezigheid van de verdediging gehoord, maar de (toenmalige) raadsvrouw van de verdachte is in de gelegenheid gesteld hem schriftelijk te bevragen, waartoe zij op 29 juni 2022 vragen heeft opgesteld: Deze vragen zijn aan [verbalisant] voorgelegd, en zijn antwoorden zijn vermeld in het door hem opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 augustus 2020, dat zeer uitgebreid is en is voorzien van foto’s van de situatie ter plaatse. Naar het oordeel van het hof is de verdediging hiermee in voldoende mate gecompenseerd voor het niet in aanwezigheid van de verdediging kunnen bevragen van [verbalisant] . Hierbij is van belang dat de verdediging niet heeft gesteld dat voornoemd proces-verbaal nog vragen onbeantwoord laat, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het horen van [verbalisant] als getuige geen toegevoegde waarde heeft.

Alles overziend overweegt het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.’

10. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een brief van 6 mei 2020 van een griffier van het Gerechtshof Amsterdam, Afdeling strafrecht, aan Ben Ahmed Advocaten, t.a.v. mr. S. Ben Ahmed. Deze brief houdt onder meer in:

‘In bovengenoemde zaak is hoger beroep ingesteld en het dossier is inmiddels in het bezit van het gerechtshof. Het gerechtshof heeft in deze zaak geen appelschriftuur ontvangen.

Teneinde de planning efficiënt te laten verlopen is het van belang dat het gerechtshof beschikt over eventuele onderzoekswensen van de verdediging. De zittingsplanning van het gerechtshof verzoekt u daarom uiterlijk binnen twee weken na dagtekening van deze brief per mail (verkeerstoren.hof.amsterdam@rechtspraak.nl) aan het gerechtshof door te geven of en zo ja welke onderzoekswensen de verdediging heeft.’

11. Op 20 mei 2020 heeft mr. S. Ben Ahmed een e-mail gestuurd aan ‘Verkeerstoren (Hof Amsterdam)’ met als onderwerp ‘reactie op verzoek onderzoekswensen inzake [verdachte] ’. Deze e-mail houdt onder meer in:

‘In bovengenoemde zaak heeft u mij per brief d.d. 6 mei 2020 verzocht om aan u kenbaar te maken of de verdediging onderzoekswensen heeft.

De verdediging heeft onderzoekswensen, namelijk het horen van de
verbalisant [verbalisant].

Cliënt ontkent het strafbare feit te hebben begaan en stelt dat sprake is van een misverstand.

De verdediging heeft dan ook een aantal vragen aan de verbalisant over de gang van zaken.

Zo zou het strafbare feit hebben plaatsgevonden om 01:31 uur 's nachts in februari.

De vraag is dan ook of de verbalisant dit goed heeft kunnen waarnemen in het donker.

Daarnaast is cliënt de Nederlands taal onvoldoende machtig.

Uit het dossier blijkt dat de verbalisant constateerde dat cliënt hem wel in de Engelse taal begreep.

Uit het proces-verbaal blijkt echter niet op welk moment de verbalisant dit constateerde, evenmin blijkt hieruit uit welke feiten en omstandigheden de verbalisant kon afleiden dat cliënt hem daadwerkelijk zou hebben begrepen.

Gelet op het feit dat de verbalisant feitelijk een belastende getuige is, wenst de verdediging hem te horen in het kader van het verdedigingsbelang.’

12. Bij de stukken bevindt zich een proces-verbaal van de raadsheer-commissaris gedateerd 5 juni 2020 waarin het volgende is gerelateerd:

‘De raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam heeft, na advies van de advocaat-generaal mr. M. Steinmetz op het door de raadsvrouw van de verdachte, mr. S. Ben Ahmed ingediende verzoek tot het doen van nader onderzoek beslist dat het verzoek tot het horen van de verbalisant wordt afgewezen nu kan worden volstaan met het in de gelegenheid stellen van de raadsvrouw tot het (binnen veertien dagen na heden) bij de advocaat-generaal (op het e-mailadres Logistiek RP Amsterdam@om.nl) indienen van vragen die door de verbalisant in een apart proces-verbaal zullen worden beantwoord. De advocaat-generaal wordt verzocht het ertoe te leiden dat een proces-verbaal als zojuist bedoeld wordt opgemaakt en dat dit aan de stukken van het dossier wordt toegevoegd.’

13. Dit proces-verbaal van bevindingen is, zo volgt uit een brief van 5 juni 2020 van de griffier van het Gerechtshof Amsterdam, Afdeling strafrecht, verstuurd aan Ben Ahmed Advocaten t.a.v. mr. S. Ben Ahmed.

14. Bij de stukken bevindt zich voorts een brief die is gedateerd op 29 juni 2020 en is ondertekend door mr. S. Ben Ahmed en die (naar ik begrijp) per e-mail is verstuurd (aan Logistiek_RP_Amsterdam@om.nl) en is gericht aan de advocaat-generaal. De brief betreft ‘vragen aan de verbalisant voor nader PV’ en houdt het volgende in:

‘Geachte verbalisant [verbalisant] ,

Naar aanleiding van het door u opgestelde proces-verbaal in onderhavige zaak zijn bij de verdediging een aantal vragen gerezen die zij graag beantwoord ziet. De vragen luiden als volgt:

1. U geeft aan in het proces-verbaal dat u zag dat cliënt een papieren zakdoek in zijn hand had en dit naast hem op de grond gooide. Kunt u nader beschrijven wat u exact zag? Met welke hand werd er gegooid? Welke gooibeweging werd er gemaakt? Waar kwam de papieren zakdoek exact terecht? Bleef de papieren zakdoek liggen of waaide deze nog weg?

2. Uit het proces-verbaal blijkt dat het feit zou hebben plaatsgevonden aan de [a-straat] te Amsterdam. Dit betreft een relatief lange straat en de specifieke locatie is niet nader omschreven. Kunt u op een plattegrond aanduiden op welke plaats dit feit exact zou hebben plaatsgevonden?

3. Kunt u tevens aanduiden op de plattegrond hoe u en cliënt gepositioneerd waren ten opzichte van elkaar?

4. Wat was de afstand tussen u en cliënt op het moment dat u het strafbare feit zou hebben geconstateerd?

5. Kunt u de weersomstandigheden van dat moment omschrijven?

6. Was er verlichting ter plaatse? Zo ja, wat voor soort verlichting (straat/pand) en vanaf welke zijde? Kunt u dit ook aanduiden op de plattegrond?

7. Waren op dat moment nog andere personen in de nabijheid? Passeerden andere mensen? Zo ja, kunt u omschrijven hoe dit ging? Kunt u dit ook aanduiden op de plattegrond?

8. U geeft aan in het proces-verbaal dat u cliënt twee maal de kans zou hebben gegeven om de zakdoek op te pakken en weg te gooien maar dat cliënt dit weigerde. Kunt u nader omschrijving hoe dit ging? Op welke wijze heeft u cliënt twee maal de kans geboden? Op welke wijze zou cliënt hebben geweigerd?

9. U geeft in het proces-verbaal aan dat cliënt niet wenste om gebruik te maken van een afvalbak die 20 meter verderop stond. Waaruit kon u dit exact afleiden?

10. Uit het proces-verbaal blijkt dat u constateerde dat cliënt de Nederlandse taal niet machtig was. Op welk moment en op welke wijze constateerde u dit? Kunt u nader omschrijven hoe dit ging?

11. Op enig moment zou u hebben geconstateerd dat cliënt u wel in het Engels begreep. Op welk moment en op welke wijze constateerde u dit? Kunt u nader omschrijven hoe dit ging?

12. Welke mededelingen/vragen zijn door u in het Nederlands gedaan/gesteld en welke in het Engels?

13. In het proces-verbaal is een korte verklaring opgenomen van mijn cliënt. Is deze verklaring in het Nederlands of in het Engels afgelegd?’

15. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] en gedateerd op 28 augustus 2020, waarin antwoord wordt gegeven op de dertien vragen die in de geciteerde brief zijn geformuleerd. Dit proces-verbaal houdt het volgende in:

‘1. U geeft aan in het proces-verbaal dat u zag dat cliënt een papieren zakdoek in zijn hand had en dit naast hem op de grond gooide. Kunt u nader beschrijven wat u exact zag? Met welke hand werd er gegooid? Welke gooibeweging werd er gemaakt? Waar kwam de papieren zakdoek exact terecht? Bleef de papieren zakdoek liggen of waaide deze nog weg?

Ik, verbalisant [verbalisant] , kan mij gezien het tijdsbestek niet meer herinneren met welke hand verdachte [verdachte] de zakdoek op de grond gooide en welke gooiende beweging [verdachte] hierbij maakte. Ik zag dat de zakdoek rechts naast [verdachte] op de grond terecht kwam. Ik zag dat de zakdoek bleef liggen.

Ik, verbalisant [verbalisant] , heb [verdachte] staande gehouden op de [a-straat] ter hoogte van [A] . Ik, verbalisant [verbalisant] , weet dat het op de groenstrook was tussen de achterzijde van [A] en het [...kanaal]. Zie onderstaande kaart voor locatie.

[BFK: kaart]

3. Kunt u tevens aanduiden op de plattegrond hoe u en cliënt gepositioneerd waren ten opzichte van elkaar?

4. Wat was de afstand tussen u en cliënt op het moment dat u het strafbare feit zou hebben geconstateerd?

Ik, verbalisant [verbalisant] , stond recht tegenover [verdachte] op een afstand van ongeveer twee (2) meter naar de boot waar [verdachte] op verbleef. Ik zag dat [verdachte] met zijn linker schouder richting het water stond. Ik, verbalisant, stond met mijn rechter schouder richting het water. Zie voor exacte positie bovenstaande kaart.

5. Kunt u de weersomstandigheden van dat moment omschrijven.

Ik, verbalisant [verbalisant] , zag dat het droog en helder weer was.

6. Was er verlichting ter plaatse? Zo ja, wat voor verlichting (straat/pand) en vanaf welke zijde? Kunt u dit ook aanduiden op de plattegrond?

Ik, verbalisant [verbalisant] , zag dat er een lantaarnpaal op ongeveer tien (10) meter, van de locatie waar verbalisant samen met [verdachte] stond, gesitueerd was (Zie onderstaande foto). Ik, verbalisant, had naast de straatverlichting ook nog een zaklamp tijdens het verbaliseren vast waarmee ik bij scheen.

[BFK: foto]

7. Waren er op dat moment nog andere personen in de nabijheid? Passeerden andere mensen? Zo ja, kunt u omschrijven hoe dit ging? Kunt u dit ook aanduiden op de plattegrond?

Ik, verbalisant [verbalisant] , weet gezien het tijdsbestek niet meer of er andere mensen passeerde.

8. U geeft aan in het proces-verbaal dat u cliënt twee maal de kans zou hebben gegeven om de zakdoek op te pakken en weg te gooien maar dat cliënt dit weigerde. Kun u nader omschrijven hoe dit ging? Op welke wijze heeft u cliënt twee maal de kans geboden?

Ik, verbalisant [verbalisant] , heb [verdachte] tot twee maal toe gezegd dat hij de zoekdoek moest oppakken omdat hij hier anders een proces-verbaal voor zou krijgen.

Ik hoorde [verdachte] in de Engelse taal zeggen:

- Schrijf maar een bekeuring, dat kan me niks schelen.

9. U geeft in het proces-verbaal aan dat cliënt niet wenste gebruik te maken van een afvalbak die 20 meter verderop stond. Waaruit kon u dit exact afleiden?

Onderstaand de positionering van de vuilnisbak ten aanzien van verbalisant en verdachte.

Ik, verbalisant [verbalisant] , hoorde [verdachte] in de Engelse taal zeggen: ‘Schrijf maar een bekeuring ik pak het niet op’.

[BFK: foto]

10. Uit het proces-verbaal blijkt dat u constateerde dat cliënt de Nederlandse taal niet machtig was. Op welke wijze constateerde u dit? Kunt u nader omschrijven hoe dat ging?

Het is mij, verbalisant, ambtshalve bekend dat verdachte [verdachte] de Nederlandse taal niet geheel machtig is. Het is mij ambtshalve bekend dat verdachte [verdachte] de Nederlandse taal deels kan verstaan. Ik hoorde dat verdachte [verdachte] na het aanspreken mij direct in de Engelse taal antwoorden.

11. Op enig moment zou u hebben geconstateerd dat cliënt u wel in het Engels begreep. Op welk moment en op welke wijze constateerde u dit? Kunt u nader omschrijven hoe dit ging?

Ik, verbalisant, hoorde dat verdachte [verdachte] mij direct na het aanspreken in de Engelse taal antwoorden.

12. Welke mededelingen/vragen zijn door u in het Nederlands gedaan/gesteld en welke in het Engels?

Ik, verbalisant, heb verdachte [verdachte] zowel in het Nederlands als in het Engels aangesproken Dit omdat ik verdachte [verdachte] soms enkele woorden Nederlands hoorde spreken. Door het tijdsbestek weet ik niet meer wat ik in de Engelse taal en wat ik in de Nederlandse taal tegen verdachte [verdachte] heb gezegd.

13. In het proces-verbaal is een korte verklaring opgenomen van mijn cliënt. Is deze verklaring In het Nederlands of in het Engels afgelegd?

Ik, verbalisant, hoorde dat verdachte [verdachte] mij een verklaring in de Engelse taal aflegde.’

16. Op 9 september 2020 is door [betrokkene 1] van het Ressortsparket een e-mail verstuurd aan Administratie straf (Hof Amsterdam). Deze e-mail houdt in:

‘In de bijlage treft u een aanvullend proces-verbaal in bovengenoemde strafzaak.

Er is tevens een afschrift naar de verdediging verstuurd.’

17. De zaak van de verdachte is in hoger beroep behandeld op de terechtzittingen van 21 januari 2021, 29 april 2021, 9 augustus 2021 en 28 en 29 november 2022. Op de terechtzittingen van 21 januari 2021, 29 april 2021 en 9 augustus 2021 is de zaak niet inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 29 april 2021 houdt onder meer in:

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van een bij het hof ingekomen stuk, te weten een e-mailbericht van 29 maart 2020 van de raadsvrouw van de verdachte, mr. S. Ben Ahmed, advocaat te Rotterdam, inhoudende dat zij zich onttrekt als advocaat van de verdachte, nu hij haar tijdens een voorgeleiding bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam op 26 maart 2021 heeft aangevallen.’

18. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 28 en 29 november 2022 houdt onder meer in:

‘Het onderzoek ter terechtzitting wordt opnieuw aangevangen, omdat het hof nu anders is samengesteld dan ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting van 9 augustus 2021.

De onderhavige strafzaak wordt gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met acht andere strafzaken van de verdachte: (…).

De voorzitter maakt melding van de beslissing op grond van artikel 509a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en deelt mede dat de strafzaak om die reden achter gesloten deuren wordt behandeld tenzij het belang van de openbaarheid van de zitting zwaarder weegt dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en stelt de procespartijen in de gelegenheid om een standpunt daaromtrent kenbaar te maken.

(…)

Na kort beraad gelast de voorzitter de openbare behandeling van de zaak. De bode wordt hiervan op de hoogte gesteld.

(…)

De verdachte verklaart:

Na mijn openingsstatement, zal ik de zaal verlaten. Ik zal het daarna overlaten aan mr. Jonk. In alle afzonderlijke zaken is mijn recht op een eerlijk proces geschonden en ik vraag mij af of wij hier vandaag wel moeten zitten. Ik heb verzocht om iedere getuige in de rechtszaal in persoon te ondervragen aan de getuigentafel. Die mogelijkheid is mij niet gegeven, maar dat is wel mijn recht. (…)

De voorzitter vat samen dat de verdachte heeft verklaard dat hier geen sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro, omdat het bewijs niet goed is onderzocht, getuigen niet zijn gehoord en camerabeelden niet zijn bekeken en de verdachte heeft verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaken. Voorts heeft de verdachte verzocht om verwijzing naar een ander gerecht dan het hof Amsterdam, in verband met eerdere incidenten, die overigens geen deel uitmaken van het dossier of van één van de andere zaken die vandaag aan het hof voorliggen. De verdachte verzoekt het hof getuigen op te roepen en gaat er tot slot mee akkoord dat mr. Jonk hem bijstaat, maar niet op de voet van art. 509a Sv.

De raadsman deelt mede:

Dat is precies zoals ook ik de verdachte heb verstaan. Ik verzoek u de verzoeken van mijn cliënt uitdrukkelijk te behandelen. Juridisch kan ik dit niet nader substantiëren. Mocht u beslissen dat de zaak niet aangehouden wordt dan kan de zitting zonder aanwezigheid van mijn cliënt doorgaan, aangezien ik hier sta op uw last.

De advocaat-generaal reageert:

Ik heb uit hetgeen de verdachte naar voren heeft gebracht geen concreet verzoek kunnen herleiden. Ik heb er geen bezwaar tegen dat de zitting buiten de aanwezigheid van de verdachte verder gaat.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt het de voorzitter als overwegingen en beslissingen van het hof mede dat:

(…)

- het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden wordt
afgewezen, nu het hof van oordeel is dat het standpunt van de verdachte dat in de vandaag aanhangige strafzaken geen getuigen zijn gehoord en geen camerabeelden zijn gevoegd daarvoor onvoldoende onderbouwing biedt;

(…)

De voorzitter maakt melding van de volgende bij het hof ingekomen stukken:

1. een e-mailbericht van de raadsvrouw van 20 mei 2020, bevattende een verzoek tot het horen van verbalisant [verbalisant] ;

2. een brief van de strafgriffie aan de raadsvrouw van 5 juni 2020, waarin staat dat het proces-verbaal van bevindingen van 5 juni 2020 wordt meegezonden

3. een brief van de raadsvrouw van 29 juni 2020, bevattende aanvullende vragen die zijn gerezen naar aanleiding van het opgestelde proces-verbaal;

4. een e-mail van een medewerker van het ressortsparket van 9 september 2020, waarin staat dat een aanvullend proces-verbaal wordt meegezonden;

(…)

Deze stukken zijn in het dossier gevoegd, voor zover deze zich daarin nog niet bevonden.

(…)

De raadsman wordt namens de verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij zegt dat het hoger beroep is gericht tegen de bewezenverklaring en de strafoplegging.

De voorzitter geeft een samenvatting van de inhoud van de stukken van de zaak.

(…)

De advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte delen mede verder geen behoefte te hebben aan het nader voorhouden van stukken.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van zijn pleitaantekeningen. Deze worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. Daarnaast heeft de raadsman ter terechtzitting het volgende aangevoerd:

De verdachte heeft excessief overheidsoptreden ervaren, met name omdat de politie jegens hem een heksenjacht voert, hetgeen misbruik van bevoegdheden oplevert.

Daarnaast dient de verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant] niet tot het bewijs te worden gebezigd nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht – neergelegd in artikel 6 lid 3 sub d EVRM Pro – uit te oefenen. Voor het geval het hof overweegt de verklaringen van voornoemde getuige in een bewijsconstructie te gebruiken, doe ik een voorwaardelijk verzoek om [verbalisant] als getuige te horen.’

19. De overgelegde pleitaantekeningen houden onder meer in:

‘
2. Inbreuk art. 6 EVRM Pro

Ondervraqinqsrecht qeschonden

Het ondervragingsrecht, neergelegd in art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro, houdt in dat de verdediging het recht heeft om in enig stadium van het geding de getuige te (doen) ondervragen om op die manier de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring te toetsen en te betwisten. Hieruit vloeit het uitgangspunt voort van het recht op tegenspraak voor de verdachte.

In beginsel dient de ondervraging ter terechtzitting plaats te vinden met het oog op een behandeling van de zaak op tegenspraak (
adversary trial), zodat alle partijen in het strafproces een oordeel kunnen vormen over de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring. Op die manier is voor partijen ook de non-verbale communicatie zichtbaar, welke een belangrijke rol speelt bij het toetsen van de betrouwbaarheid. Het onmiddellijkheidsbeginsel, wat inhoudt dat de rechter een uitspraak doet naar aanleiding van al het bewijsmateriaal dat op de terechtzitting is aangebracht en in de aanwezigheid van de verdachte is gepresenteerd, komt hier tot uitdrukking.

Het belang van dit onmiddellijkheidsbeginsel is ook door het EHRM benadrukt, bijvoorbeeld in de bekende zaak Kostovski v. Nederland.

Cliënt heeft in verschillende van de te onderscheiden zaken verzocht om personen die een potentieel belastende verklaring hebben afgelegd te horen in hoedanigheid van getuige. Deze verzoeken zijn telkens afgewezen of onbeantwoord gebleven.

In dit kader is van belang op te merken dat cliënt veelal zelf zijn verdediging heeft gevoerd. Ook als er advocaten ter zitting waren, hebben dezen veelal geen actieve rol vertolkt. Dit lag in de lijn van de wens van cliënt. Cliënt heeft telkens praktisch zijn eigen verdediging gevoerd. Dit brengt met zich mee dat de verzoeken voor het horen van getuigen wellicht niet telkens aan de juridische vereisten hebben voldaan, zoals termijnen of vorm. Dit kan ook niet worden verwacht van een leek. Van belang is dat de verzoeken uitdrukkelijk zijn gedaan.

In verschillende arresten van het EHRM is reeds naar voren gekomen dat het strak hanteren van termijnen bij beoordeling van getuigenverzoeken, zoals in het Wetboek van Strafvordering is geregeld, dient te worden losgelaten. Ik verwijs bijvoorbeeld naar Schatchatswili v. Duitsland.

Het belang bij het horen van potentieel belastende getuigen is – inmiddels – een gegeven, sinds de zaak Keskin v. Nederland. Een eventueel gebrekkige motivering van deze verzoeken door cliënt kan derhalve niet aan hem worden tegengeworpen; de motivering is gelegen in het
a charge-karakter van de verzochte getuigen.

Door het niet horen van getuigen die een potentieel belastende verklaring hebben afgelegd en waarvan is verzocht die te horen, levert het gebruik van de eerder afgelegde potentieel belastende verklaring in een bewijsconstructie een schending van art. 6 EVRM Pro op. Ik verzoek u derhalve deze – hierna te noemen – verklaringen niet tot het bewijs te bezigen, omdat cliënt niet in staat is gesteld hen te horen.

Subsidiair doe ik het voorwaardelijke verzoek om de verdediging in staat te stellen de personen waarvan u overweegt een verklaring in een bewijsconstructie te gebruiken nader te horen. Dit voorwaardelijk verzoek impliceert een beslissing tot aanhouding van de zaak.

In ieder geval stelt cliënt op enig moment in de procedure te hebben verzocht om het horen van de volgende personen:

(…)

Zaak 7:

- Verbalisant [verbalisant] .

(…)

3.Bewijsverweren

(…)

Zaak 7

Verzochte getuigen ( [verbalisant] ) niet gehoord, verklaringen uitsluiten van bewijs.
Sole or decisive-toets niet gehaald: geen goede reden niet (opnieuw) op te roepen, verklaring is decisive en – vanwege geen enkele invulling gegeven aan het onmiddellijkheidsbeginsel – onvoldoende procedurele compensatie geboden.

Conclusie: vrijspraak.’

Bespreking van het middel

20. Het middel bevat de klacht dat het ondervragingsrecht is geschonden doordat het hof het verzoek tot het horen van getuigen heeft verworpen. In de toelichting wordt aangevoerd dat het gebruik van de verklaring van getuige [verbalisant] in de bewijsconstructie een schending van artikel 6 EVRM Pro oplevert omdat de
sole or decisive-toets niet is gehaald en onvoldoende procedurele compensatie is geboden.

21. Uw Raad heeft in een arrest van 20 april 2021, naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Keskin tegen Nederland, het volgende overwogen over beslissingen op een verzoek tot het horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd en de beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure (met weglating van voetnoten):^[2]

‘
Implicaties van de uitspraak van het EHRM voor beslissingen op verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen

(…)

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.9.3 Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de – in artikel 288 lid 1 Sv Pro genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv Pro van belang zijnde – gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM Pro zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.

(…)

Beoordeling van de ‘overall fairness’ van de procedure

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het onder 2.2 genoemde arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige – kort na de gebeurtenissen waar het om gaat – zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.

Verder heeft wat hiervoor onder 2.12.2 is overwogen ook betekenis voor de toetsing in cassatie van klachten die zich specifiek richten tegen een beslissing tot afwijzing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd. Het belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Het ligt daarom in de rede dat, als een dergelijke klacht wordt aangevoerd, de schriftuur een toelichting bevat dat en waarom de bestreden beslissing tot gevolg heeft dat het recht op een eerlijk proces is geschonden.’

22. In een arrest van 12 oktober 2021 heeft Uw Raad ter verduidelijking van eerdere rechtspraak overwogen dat voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, het gewicht van de betreffende getuigenverklaring in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is, maar dat dit er niet aan afdoet dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd.^[3]

23. In de onderhavige zaak is duidelijk dat verbalisant [verbalisant] een belastende getuige is, en dat de bewezenverklaring ‘uitsluitend of in beslissende mate’ op zijn waarnemingen is gegrond. De bewezenverklaring is immers (enkel) gebaseerd op de verklaring van deze verbalisant, neergelegd in het door hem opgemaakte proces-verbaal van bevindingen. Bij de beslissing op het (voorwaardelijke) getuigenverzoek moest het belang bij het (oproepen en) horen van [verbalisant] derhalve worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat het verzoek tot het horen van [verbalisant] zonder meer moest worden toegewezen. Uw Raad wijst erop dat artikel 6 EVRM Pro zich er niet tegen verzet dat de rechter een verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is, omdat het horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. En dat dit geval zich kan voordoen ‘indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist’.

24. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 28 en 29 november 2022, blijkt dat de verdachte in zijn ‘openingsstatement’ heeft gezegd dat zijn recht op een eerlijk proces is geschonden en dat hij heeft verzocht om ‘iedere getuige in de rechtszaal in persoon te ondervragen’ maar dat dit recht hem niet is gegeven. De waarnemingen van verbalisant [verbalisant] zijn door de verdachte niet betwist. De voorzitter heeft melding gemaakt van enkele bij het hof ingekomen stukken, waaronder het e-mailbericht van de raadsvrouw van 20 mei 2020 en de brief van de raadsvrouw van 29 juni 2020 waaruit ik eerder heb geciteerd. In de e-mail is vermeld dat verdachte ‘ontkent het strafbare feit te hebben begaan en stelt dat sprake is van een misverstand’. Zowel in de e-mail als in de latere brief zijn vervolgens vragen geformuleerd; de vragen in de brief zijn in een aanvullend proces-verbaal door verbalisant [verbalisant] beantwoord. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven dat ‘het hoger beroep is gericht tegen de bewezenverklaring en de strafoplegging’. In het kader van het pleidooi heeft hij gesteld dat de verdachte ‘excessief overheidsoptreden’ heeft ervaren, en dat ‘de verklaring van opsporingsambtenaar [verbalisant] niet tot het bewijs (dient) te worden gebezigd nu de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht (…) uit te oefenen’.

25. Al met al is in hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht niet te ontwaren op welke grond de waarnemingen van de verbalisant worden betwist. Tegelijk volgt uit de omstandigheid dat de raadsman heeft aangegeven dat het hoger beroep (onder meer) is gericht tegen de bewezenverklaring dat niet kan worden gezegd dat de voor het bewijs gebezigde verklaring ‘betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist’.^[4]Daarmee doet zich, gegeven de invulling die Uw Raad heeft gegeven aan het geval waarin ‘the testimony’ van de getuige ‘would have been manifestly irrelevant or redundant’ – meen ik – geen goede reden voor het achterwege laten van het oproepen en horen van verbalisant [verbalisant] voor.

26. Ik teken daarbij aan dat in rechtspraak van het EHRM tot dusver weinig helderheid is geboden over de situaties waarin de rechter kan aannemen dat ‘the testimony’ onmiskenbaar irrelevant of overbodig is.

27. Het EHRM noemt deze weigeringsgrond voorafgaand aan Keskin/Nederland in twee uitspraken inzake Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland.^[5]In de eerste uitspraak overweegt het EHRM dat ‘the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. If the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial (…), and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict (…), it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary, unless the testimony of that witness is manifestly irrelevant or redundant’ (par. 712). Deze formulering (testimony …is) duidt erop dat het erom gaat of de reeds afgelegde verklaring irrelevant of overbodig is.

28. In de tweede uitspraak citeert het EHRM deze zin uit de eerste uitspraak en ‘finds that the expert reports in question were of significant relevance for the case as part of the body of evidence relied on by the domestic courts in finding the applicants guilty of the offences with which they were charged. Furthermore, the applicants never had the possibility to confront these expert witnesses and to challenge their opinions during the investigation phase (…). By failing to call the expert witnesses and to examine them during the trial, the trial court was basing its conclusions on expert witness evidence which was never examined during the hearing’ (par. 484). De verwijzing naar het belang van het deskundigenbewijs duidt er weer op dat het erom gaat of de reeds afgelegde verklaring irrelevant of overbodig is. De verwijzing naar het ontbreken van een mogelijkheid ‘to challenge their opinions’ tijdens het vooronderzoek kan erop duiden dat het – ook – gaat om het belang dat aan de nog af te leggen verklaring toekomt. Uw Raad wijst in voetnoot 19 van het Post-Keskin-arrest op deze overweging in de tweede uitspraak.

29. In Keskin/Nederland overweegt het EHRM dat het er niet op lijkt dat het gerechtshof ‘took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant’ (par. 57). Het eerste deel van de zin duidt erop dat het gaat om het belang van de reeds afgelegde verklaringen, de in het tweede deel gebruikte formulering (‘would have been’) duidt erop dat het gaat om het belang dat aan de nog af te leggen verklaring toekomt. Uw Raad leest deze zin blijkens het Post-Keskin-arrest, zo begrijp ik, aldus dat het (in de kern) gaat om het belang van de nog af te leggen verklaring. Het gaat erom of ‘het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben’. Dat ontbreken van belang bij (opnieuw) horen wordt vervolgens afgeleid uit omstandigheden die op de reeds afgelegde verklaring betrekking hebben.

30. De formulering ‘manifestly irrelevant or redundant’ is ook aan de orde in Bidenko/Rusland (een decision).^[6]De zaak betrof een ruzie tussen twee buurvrouwen die escaleerde in een handgemeen. Buurvrouw B liet zich de volgende dag onderzoeken door een dokter, die constateerde dat zij drie blauwe plekken had. Nadat strafvervolging was ingesteld rapporteerde een deskundige (enkele weken later) dat zij ‘found no marks or injuries on B’. Op basis van het eerdere medisch onderzoek concludeerde zij dat de blessures waren toegebracht met een ‘solid blunt object’ en dat zij geen schade aan de gezondheid van B hadden toegebracht. In de loop van de berechting vroeg de verdachte om een verhoor van de deskundige, die zij twee vragen wilde voorleggen: kon een kneuzing op de borst zijn veroorzaakt door een vallende jampot, en kon een kneuzing van 4 bij 4 cm zijn veroorzaakt door een botsing met een ‘seven-millimetre thick list’. De rechter wees dit verzoek af omdat uit het rapport bleek dat de medische documenten waar het op gebaseerd was niet toereikende gegevens bevatten om deze vra(a)g(en) te beantwoorden. De verdachte werd veroordeeld; de rechter citeerde uit het deskundigenrapport in verband met de beschrijving van de blessures. In hoger beroep overlegde de verdachte naar eigen zeggen een onderzoek van een forensisch medisch expert, die (onder meer) stelde dat een kneuzing van 4 bij 4 cm niet kon worden veroorzaakt door een botsing met een voorwerp als door de verdachte omschreven. De veroordeling bleef in hoger beroep in stand.

31. Het EHRM overweegt dat de ‘evidentiary value’ van het deskundigenrapport ‘was marginal, since the report concerned only the presence of the injuries on the victim’s body and the lack of damage to B.’s health – the circumstances which were not in dispute in the present case’. Het EHRM overweegt voorts dat ‘it is a common ground between the parties that in the present case there was no issue of unlawfulness of obtaining the evidence or unreliability of the expert evidence (…); or of the credibility of the expert, or possible conflicts of interests, or flaws in the methods of examination, or insufficiency of materials at the expert’s disposal’ en dat de verdediging geen ‘objection or comment’ op het deskundigenrapport had. Het EHRM stelt vast dat ‘the applicant only sought examination of the expert in order to get corroboration for her allegation that the injuries could have been caused by the jars falling’ en dat de rechter oproeping had geweigerd nu niets in het rapport erop wees dat één van de lezingen van de feiten door de partijen ‘could have been corroborated by it’. Gegeven het duidelijke standpunt van de deskundige ‘as to her inability to draw further conclusions on the basis of the only available medical certificate – the questioning of the expert on the circumstances of the infliction of the injuries would be redundant’.

32. Deze decision past binnen de categorie van zaken waarin de voor het bewijs gebezigde verklaring ‘betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist’. Maar het trekt de aandacht dat het EHRM het oordeel dat ondervraging ‘redundant’ zou zijn (tevens) baseert op de omstandigheid dat (de deskundige heeft aangegeven dat) nadere verheldering van de verstrekte informatie onmogelijk was. En Khodorkovskiy en Lebedev/Rusland (nr. 2) geeft voedsel aan de gedachte dat ondervraging ‘redundant’ had kunnen zijn als in het vooronderzoek een mogelijkheid was geboden om het deskundigenbewijs te onderzoeken.^[7]

33. Ik laat een en ander verder rusten nu het per saldo ontbreken van een goede reden voor de afwijzing van een getuigenverzoek als zodanig niet – altijd – meer een grond voor cassatie vormt. Uw Raad overwoog in het Post-Keskin-arrest dat het ‘belang bij de betreffende cassatieklacht kan ontbreken als de procedure in haar geheel – ondanks de afwijzing van het verzoek tot het horen en oproepen van die getuige – voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces’. Dat de verdachte wiens getuigenverzoek op ontoereikende gronden was afgewezen onvoldoende belang had bij cassatie werd door Uw Raad aangenomen in een zaak waarin de rechter-commissaris voorafgaand aan het verhoor van een aantal getuigen aan de verdachte de gelegenheid had gegeven schriftelijke vragen in te dienen.^[8]Aan de verdachte was aldus ‘een belangrijke compensatiemogelijkheid geboden voor de beperkingen die door toedoen van de verdachte zijn ontstaan als gevolg van het horen van getuigen buiten aanwezigheid van de verdediging, waarvan de verdachte - zonder dat hij daarvoor een reden heeft opgegeven - geen gebruik heeft willen maken’. Uw Raad nam tevens in aanmerking dat de bewezenverklaring mede steunde op een door de verdachte zelf afgelegde verklaring.

34. Het hof heeft overwogen dat voor de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om [verbalisant] te (doen) ondervragen, ‘zodat het gebruik van de door hem afgelegde verklaring niet in strijd is met artikel 6 EVRM Pro’. [verbalisant] is, aldus het hof, ‘weliswaar niet in aanwezigheid van de verdediging gehoord, maar de (toenmalige) raadsvrouw van de verdachte is in de gelegenheid gesteld hem schriftelijk te bevragen, waartoe zij op 29 juni 2022 vragen heeft opgesteld’. Het hof overweegt voorts ‘dat zijn antwoorden zijn vermeld in het door hem opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 28 augustus 2020, dat zeer uitgebreid is en is voorzien van foto’s van de situatie ter plaatse’. Het hof is van oordeel dat de verdediging ‘hiermee in voldoende mate (is) gecompenseerd voor het niet in aanwezigheid van de verdediging kunnen bevragen van [verbalisant] ’ en merkt op dat de verdediging ‘niet heeft gesteld dat voornoemd proces-verbaal nog vragen onbeantwoord laat, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het horen van [verbalisant] als getuige geen toegevoegde waarde heeft’.

35. Uit jurisprudentie van het EHRM kan worden opgemaakt dat het geven van de gelegenheid aan de verdediging om voorafgaand aan het verhoor vragen voor de getuige op schrift te stellen niet wordt gezien als een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid, maar als een ‘counterbalancing factor’ voor het ontbreken van die mogelijkheid.^[9]Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de mogelijkheid om schriftelijk vragen te stellen aan de getuige betekent dat voor de verdediging een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid heeft bestaan, berust dat oordeel dus op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft evenwel ook geoordeeld ‘dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces’ en aldus onderzocht ‘of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige’.

36. In het algemeen geldt, meen ik, dat het enkel bieden van de gelegenheid om schriftelijk vragen voor te leggen aan een getuige niet toereikend is om het ontbreken van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid te compenseren. Zou dat anders zijn, dan zou er weinig overblijven van het uitgangspunt dat de verdedigingsrechten ‘require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him – either when that witness is making his statements or at a later stage of the proceedings’.^[10]In de onderhavige zaak is de raadsvrouw evenwel niet alleen in de gelegenheid gesteld om de getuige schriftelijk te bevragen, maar heeft zij van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Vervolgens zijn die vragen beantwoord in een proces-verbaal van bevindingen dat, zo stelt het hof vast, ‘zeer uitgebreid is en is voorzien van foto’s van de situatie ter plaatse’. De verdediging heeft, zo overweegt het hof, niet gesteld ‘dat voornoemd proces-verbaal nog vragen onbeantwoord laat’. Daarmee duidt het procesverloop erop dat de geboden gelegenheid om schriftelijk vragen te stellen een adequaat alternatief voor mondelinge ondervraging is geweest.

37. Daar komt bij dat de raadsvrouw noch in de eerste e-mail noch in de brief waarin de vragen zijn geformuleerd vraagtekens heeft geplaatst bij de betrouwbaarheid van verbalisant [verbalisant] en dat de dertien vragen die zij heeft geformuleerd niet op de wens(elijkheid) de getuige mondeling te ondervragen duiden. Het gaat om feitelijke vragen die zich uitstekend (en deels zelfs beter) in een proces-verbaal van bevindingen met foto’s laten beantwoorden. De raadsman die ter terechtzitting de verdediging heeft gevoerd, heeft geen kanttekeningen geplaatst bij de gegeven antwoorden en de juistheid van hetgeen door de verbalisant is gerelateerd niet aangevochten. Dat de gerelateerde feiten en omstandigheden worden betwist, kan alleen – indirect – worden afgeleid uit de mededeling dat het hoger beroep (onder meer) is gericht tegen de bewezenverklaring en uit het voorwaardelijk getuigenverzoek. Tegen die achtergrond legt het ontbreken van een goede reden voor het niet bieden van een ondervragingsmogelijkheid – meen ik – beperkt gewicht in de schaal en brengt de omstandigheid dat het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant het enige bewijsmiddel is waarop de bewezenverklaring steunt niet mee dat de geboden compensatie ontoereikend is.^[11]

38. Ik merk in verband met de afweging van de drie beoordelingsfactoren voorts nog op dat het getuigenverzoek een verbalisant betreft waarvan de personalia bekend zijn. En dat uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het de antwoorden die [verbalisant] heeft gegeven op de gestelde vragen zorgvuldig heeft onderzocht. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

39. Al met al meen ik dat het hof heeft kunnen oordelen ‘dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces’.

40. Het middel faalt.

41.Afronding

42. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad niet binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld uitspraak zal doen. Gelet op de omstandigheid dat de verdachte strafbaar is verklaard doch geen straf of maatregel is opgelegd, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden.^[12]Ook overigens heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

43. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over schending ondervragingsrecht bij overtreding milieuregels en bewijsvoering

Conclusie

3.Bewijsverweren

41.Afronding

Voetnoten