ECLI:NL:PHR:2025:580

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04034

Zitting23 mei 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

1. Lucrum B.V.

2. Raxtar B.V.

verzoeksters tot cassatie,

advocaat: M.A.J.G. Janssen

tegen

1. [verweerder 1]

verweerder in cassatie,

niet verschenen

2. [Beheer] B.V.

belanghebbende in cassatie,

niet verschenen

Partijen worden hierna aangeduid als Lucrum en Raxtar (gezamenlijk Lucrum c.s.) respectievelijk als [verweerder 1] en [Beheer] .

1.Inleiding

In deze procedure verzoeken Lucrum c.s. op grond van art. 474g Rv toestemming voor de verkoop van de aandelen van [verweerder 1] in het kapitaal van [Beheer] , op welke aandelen zij executoriaal beslag hebben gelegd. De vorderingen waarvoor zij dat beslag hebben gelegd, betreft boetes die [verweerder 1] volgens hen heeft verbeurd door overtreding van een geheimhoudingsbeding dat onderdeel is van een schikking die is opgenomen in een proces-verbaal van een zitting als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv. Volgens die bepaling levert een dergelijk proces-verbaal een executoriale titel op. Naar het hof heeft geoordeeld, levert het proces-verbaal in dit geval geen executoriale titel op voor het verhaal van de boetes, omdat uit hetgeen in het proces-verbaal is vastgelegd, de verschuldigdheid van de boetes niet valt af te leiden, noch een weg volgt om die verschuldigdheid bindend vast te stellen. De procedure van art. 474g Rv leent zich volgens het hof niet voor een inhoudelijke beslissing over de vraag of de boetes zijn verbeurd, zodat die beslissing niet in dit geding kan plaatsvinden. Het verzoek van Lucrum c.s. heeft het hof daarom niet toewijsbaar geoordeeld. Tegen deze oordelen van het hof richt zich het cassatieberoep.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Lucrum is het moederbedrijf van onder meer Raxtar. De groep houdt zich bezig met de ontwikkeling, bouw, verkoop en verhuur van tijdelijke personen- en goederenliften voor met name hoogbouwprojecten.

(ii) Tot 1 juli 2019 was 50% van de aandelen van Lucrum in handen van [Beheer] . [Beheer] is de holding van [verweerder 1] , die enig bestuurder en aandeelhouder van deze vennootschap is. De andere 50% van de aandelen van Lucrum was in handen van Aiqu Management B.V. (hierna: Aiqu). Aiqu is de holding van een schoonzoon van [verweerder 1] . Zowel [Beheer] als Aiqu had een rekening-courantverhouding met Lucrum.

(iii) Omdat de persoonlijke en professionele relatie tussen [verweerder 1] en zijn schoonzoon verslechterde, is in het voorjaar van 2019 afgesproken dat [verweerder 1] zijn schoonzoon voor € 3.250.000,00 zou uitkopen. Omdat [Beheer] dit geld niet beschikbaar had, heeft [Beheer] de van Aiqu overgenomen aandelen Lucrum direct na aankoop (voor dezelfde prijs) doorverkocht aan Exitum Beheer BV (hierna: Exitum). Tussen Exitum en [Beheer] zijn daarnaast afspraken gemaakt over een geleidelijke overname door Exitum van de aandelen in Lucrum die [Beheer] na de uitkoop van zijn schoonzoon zelf nog in handen had. Per 12 juli 2019 heeft [Beheer] een gedeelte van haar nog resterende eigen belang in Lucrum, corresponderend met 13,85% van het gehele aandelenkapitaal, overgedragen aan Exitum, tegen een koopprijs van € 900.000,00.

(iv) Exitum heeft voor de door haar aangekochte aandelen in Lucrum (een belang van 63,85%) in totaal € 4.150.000,00 betaald aan [Beheer] . [Beheer] heeft het gedeelte van de koopsom dat zag op de aandelen die zij had overgenomen van Aiqu, doorbetaald aan Aiqu. De rest van de koopsom (€ 900.000,00) kwam ten goede aan [Beheer] zelf.

(v) In september/oktober 2019 is de Lucrum-groep in liquiditeitsproblemen geraakt. Op 16 oktober 2019 heeft Lucrum [Beheer] schriftelijk verzocht om bij te storten en om haar rekening-courantschuld (per 1 oktober 2019 € 354.632,00) in te lossen, maar dat had geen resultaat. Vervolgens heeft de financiële afdeling van Lucrum – die inzicht had in de bankrekening van [Beheer] – de transacties op de rekening-courant van [Beheer] bekeken. Daarbij bleek dat in de periode van 3 september tot en met 16 oktober 2019 in totaal € 715.000,00 van de rekening van [Beheer] was opgenomen en dat er nog maar weinig saldo over was.

(vi) In november 2019 heeft Lucrum, met verlof van de voorzieningenrechter, diverse conservatoire derdenbeslagen laten leggen onder bankinstellingen, zowel ten laste van [Beheer] , als ten laste van [verweerder 1] in privé. Daarnaast heeft Lucrum in kort geding (onder meer) betaling gevorderd van de openstaande rekening-courantschuld van [Beheer] . Ter zitting van de kortgedingrechter, op 4 februari 2020, hebben partijen een schikking getroffen. Blijkens het proces-verbaal van die schikking zijn partijen daarbij onder meer het volgende overeengekomen:
“1. Exitum Beheer B.V. zal de resterende aandelen van [Beheer] in Lucrum (ca, 37,5%) overnemen uiterlijk voor eind februari 2020. In afwijking van het in de koopovereenkomst bepaalde zal de te betalen koopsom € 1.000.000,00 bedragen, te betalen gelijktijdig met het passeren van de notariële akte. Terzake deze levering zullen uitsluitend de gebruikelijke titelgaranties gelden. De overdracht zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris verbonden aan (…); de kosten van overdracht komen voor rekening van Exitum,
2. In aanvulling op het bepaalde in artikel 9 en 11 van de koopovereenkomst van 1 juli 2019 aanvaardt partij [verweerder 1] , een geheimhoudingsverplichting, inhoudende dat hij zich jegens zakelijke derden zal onthouden van uitlatingen omtrent al hetgeen verband houdt met Raxtar en/of Lucrum dan wel tot de Lucrum-groep behorend vennootschappen als gedefinieerd in de koopovereenkomst van 21 juli 2019. Bij overtreding zal partij [verweerder 1] een boete verschuldigd zijn van € 100.000,00 per overtreding.
3. Partij [verweerder 1] (...) zal de rekening-courantschuld van [Beheer] bij Lucrum ten bedrage van € 354.453,00 aanzuiveren door betaling van dit bedrag op het hem bekende rekeningnummer van Lucrum. Na ontvangst van deze betaling zal partij (…) binnen 24 uur berichtgeven aan de bank dat het namens Lucrum gelegde beslag als opgeheven kan worden beschouwd.”

(vii) Partijen hebben over en weer uitvoering gegeven aan de op 4 februari 2020 gemaakte financiële afspraken (de onderdelen 1 en 3). Eind februari 2020 heeft [Beheer] de resterende aandelen in Lucrum geleverd aan Exitum. Exitum heeft de in de schikkingsovereenkomst afgesproken koopprijs aan [Beheer] voldaan.

(viii) Op 10 maart 2020 hebben Lucrum c.s. de grosse van het proces-verbaal van 4 februari 2020 doen betekenen aan [verweerder 1] , in verband met een (vermeende) overtreding door [verweerder 1] van de onder 2 van de schikkingsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht. In dat exploot is tevens bevel gedaan aan [verweerder 1] tot betaling van een boete van € 100.000,- vanwege:

“de overtreding (...) dat [verweerder 1] op of omstreeks 4 maart 2020 per telefoon contact opgenomen heeft met [betrokkene 1] , voormalig Vice president Motorized Access bij Safway Ine, een belangrijke klant van Raxtar. Tijdens dit gesprek heeft [verweerder 1] [betrokkene 1] bericht dat [verweerder 1] op korte termijn voor Raxtar zeer schadelijke informatie zou onthullen.”

(ix) Bij exploot van 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. nogmaals aanspraak gemaakt op de eerste en daarnaast op nog een tweede boete van € 100.000,- (in totaal vorderen zij dan € 200.197,94 aan verbeurde boetes en kosten). De tweede boete zou zijn verbeurd vanwege:

“het informeren van Raxtars contactpersoon bij haar klant Ballast Nedam Materieel B. V. over het door [verweerder 1] vermeende feit dat producten van Raxtar niet aan de daarvoor van overheidswege gestelde regels zouden voldoen. Zie bijgaande brief van [betrokkene 2] , bedrijfsdirecteur van Ballast Nedam Materieel B. V. van 31 augustus 2022.”

(x) Op 3 oktober 2022 hebben Lucrum c.s. executoriaal beslag doen leggen op de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer] .

(xi) Bij brief van 2 februari 2023 hebben [verweerder 1] en [Beheer] de schikkingsovereenkomst van 4 februari 2020 buitengerechtelijk vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden.

(xii) Na de “voorlopige jaarrekening” over het boekjaar 2018 heeft (het bestuur van) [Beheer] geen jaarstukken meer gepubliceerd in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel.

(xiii) Bij dagvaarding van 23 februari 2023 heeft [verweerder 1] Lucrum c.s. gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant in een procedure die strekt tot het staken en gestaakt houden van de executie van de schikkingsovereenkomst. [verweerder 1] heeft daarbij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat er geen sprake is van overtredingen door [verweerder 1] van de schikkingsovereenkomst en dat er geen boetes zijn verbeurd. Lucrum c.s. hebben in die procedure een vordering in reconventie ingesteld.

2.2

Ten vervolge op het hiervoor in 2.1 onder (x) vermelde executoriale beslag hebben Lucrum c.s. zich bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 1 november 2022 gewend tot de rechtbank Oost-Brabant en verzocht, voor zover in cassatie van belang, om op de voet van art. 474g Rv te bepalen dat en binnen welke termijn kan worden overgegaan tot verkoop en overdracht van de aandelen van [verweerder 1] in [Beheer] .^[2]Aan dit verzoek hebben Lucrum c.s. ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding dat onder 2 is opgenomen in het hiervoor in 2.1 onder (vi) aangehaalde proces-verbaal van de schikking tussen partijen, tweemaal heeft geschonden en daardoor boetes heeft verbeurd voor een totaalbedrag van € 200.000,-. Een op een zitting opgemaakt proces-verbaal van een schikking is een executoriale titel (art. 89 lid 1 Rv), aldus Lucrum c.s.^[3]

2.3

[verweerder 1] heeft verweer tegen het verzoek gevoerd. Hij heeft de gestelde overtredingen betwist. Hij heeft voorts aangevoerd dat een proces-verbaal van een schikking dat is uitgegeven in executoriale vorm als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv, niet altijd executoriale kracht heeft. Volgens [verweerder 1] heeft het proces-verbaal van de schikking wat betreft de beweerdelijk verbeurde boetes geen executoriale kracht omdat daarin niet is geregeld langs welke weg op bindende wijze wordt vastgesteld dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. [verweerder 1] heeft voor dit standpunt verwezen naar het arrest Rabobank/ […] .^[4]Of er wel of niet sprake is van een overtreding, zal volgens [verweerder 1] moeten worden beslist in de hiervoor in 2.1 onder (xiii) genoemde bodemprocedure.^[5]

2.4

Bij beschikking van 27 december 2023 heeft de rechtbank het verzoek van Lucrum c.s. afgewezen.^[6]De rechtbank was van oordeel dat uit het proces-verbaal van de schikking niet voortvloeit dat [verweerder 1] zonder meer tweemaal € 100.000,00 is verschuldigd, maar enkel dat er een boete is gekoppeld aan het overtreden van het geheimhoudingsbeding. De rechtbank overwoog dat partijen van mening verschillen over de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dat dus nog niet vaststaat dat [verweerder 1] daadwerkelijk een boete heeft verbeurd. Naar het oordeel van de rechtbank beschikken Lucrum c.s. daarom wat betreft dit onderdeel van de schikking (nog) niet over een executoriale titel (rov. 4.2).

2.5

Lucrum c.s. hebben hoger beroep van de beschikking van de rechtbank ingesteld bij het hof Den Bosch. Bij beschikking van 1 augustus 2024 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.^[7]Het hof heeft overwogen:

“
Geen executoriale titel

(…)

5.4.2.

Gelet op het bepaalde in artikel 89 lid 1 Rv kan de grosse van een proces-verbaal van schikking op grond van artikel 430 Rv als ‘ander bij de wet als executoriale titel aangewezen stuk’ in Nederland ten uitvoer worden gelegd. Voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van schikking voor een vordering een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Op grond van deze rechtspraak komt aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toe met betrekking tot vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte al bestaan en in de akte zijn omschreven en met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding (zie HR 26 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0646, NJ 1993/449, r.o. 3.3, tweede alinea). Met andere woorden: de te executeren vordering of rechtsverhouding moet met voldoende bepaaldheid in de authentieke akte zijn omschreven (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4889, r.o. 3.7, tweede alinea). Als de akte betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voorde schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar (HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449, r.o. 3.3, derde alinea).

5.4.3.

In dit geval voldoet de inhoud van het proces-verbaal van schikking naar het oordeel van het hof niet aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag voldoende bepaalbaar moet zijn. Weliswaar vermeldt het proces-verbaal van schikking de hoogte van de boete (€ 100.000,00) die [verweerder 1] moet betalen per overtreding van het geheimhoudingsbeding, maar in het proces-verbaal is niet geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en dus een of meer boetes verschuldigd is geworden. Het verschuldigde bedrag aan verbeurde boetes is daardoor niet objectief bepaalbaar. Hieruit volgt dat de grosse van het proces-verbaal van schikking op dit punt niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is en dus geen executoriale titel kan opleveren voor de door Lucrum c.s. gevorderde boetes.

Geen inhoudelijke beoordeling van het onderliggende geschil van partijen

5.4.

Het hof begrijpt uit de toelichting van Lucrum c.s. op hun grieven en ter zitting dat zij zich op het standpunt stellen dat de rechtbank in het kader van hun verzoek ex artikel 474g Rv hun vordering met betrekking tot de boetes inhoudelijk had moeten beoordelen. Het hof kan Lucrum c.s. hierin niet volgen. Deze procedure leent zich niet voor een inhoudelijke behandeling en beslissing op het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding. Dit geldt temeer, nu, anders dan Lucrum c.s. menen, op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Niet is uitgesloten dat hiervoor nadere (getuigen)bewijslevering nodig is, waarvoor in deze procedure geen plaats is. De beantwoording van de vraag of [verweerder 1] op grond van het geheimhoudingsbeding al dan niet boetes aan Lucrum c.s. is verschuldigd, moet dan ook plaatsvinden in de door [verweerder 1] gestarte bodemprocedure (…).^[8]Lucrum c.s. hebben zich ter zitting nog beroepen op een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden van 13 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1001, maar dit maakt het voorgaande niet anders. Weliswaar heeft het hof Arnhem-Leeuwarden in dat arrest overwogen dat bij een beoordeling van een verzoek op grond van artikel 474g Rv ruimte is voor beoordeling van materiële verweren, maar dat is met name in het kader van de vraag of misbruik wordt gemaakt van executiebevoegdheid. Bovendien is ook in dat geval de toetsing van feiten niet dezelfde als die in een bodemprocedure.”

2.6

Lucrum c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof.^[9][verweerder 1] en [Beheer] zijn in cassatie niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel keert zich tegen de oordelen van het hof dat het proces-verbaal van de schikking geen executoriale titel oplevert voor de door Lucrum c.s. gevorderde boetes en dat deze procedure zich niet leent voor een inhoudelijke beslissing over de vraag of [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Het middel bevat vier onderdelen.

Bespreking onderdeel 1; executoriale titel?

3.2

Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.4.2 dat voor het antwoord op de vraag of een proces-verbaal van een schikking een executoriale titel oplevert, kan worden aangesloten bij de vaste rechtspraak over de executoriale kracht van authentieke aktes. Het onderdeel voert aan dat het proces-verbaal van de schikking in executoriale vorm is uitgegeven, zodat Lucrum c.s. in geval van overtreding van de schikking door [verweerder 1] per definitie beschikt over een executoriale titel. Het hof heeft volgens het onderdeel een verkeerde maatstaf gehanteerd door aan te sluiten bij de rechtspraak over authentieke aktes. Volgens het onderdeel kan de geheimhoudingsverplichting in combinatie met de daarop gestelde boete zowel vanuit bewijsrechtelijk als executietechnisch perspectief voor wat de tenuitvoerlegging betreft gelijkgesteld worden aan een veroordeling bij rechterlijk vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom. Indien uit het rechterlijk vonnis respectievelijk proces-verbaal de verbintenissen blijken en de schuldeiser schendingen van die verbintenissen bewijst, is de executoriale titel voor de bij die schendingen te verbeuren dwangsom respectievelijk boete in beginsel direct voor tenuitvoerlegging vatbaar, aldus het onderdeel.

Eisen executoriale titel

3.3

De tweede zin van art. 89 lid 1 Rv bepaalt dat de uitgifte van een proces-verbaal van een ter zitting getroffen schikking in executoriale vorm geschiedt. Uit hetgeen is bepaald in art. 430 lid 1 Rv, volgt dat de grosse van het proces-verbaal van de schikking ten uitvoer kan worden gelegd. De vraag is wat deze executoriale titel dan precies omvat.

In het algemeen wordt aangenomen dat een titel, wil zij kunnen dienen als executoriale titel, de vordering of het recht dat daarmee ten uitvoer kan worden gelegd, voldoende duidelijk vermeldt. Bij een rechterlijke uitspraak gaat het dan dus in beginsel om de veroordeling bij dictum.^[10]Art. 430 lid 1 Rv bepaalt dat ook in Nederland verleden authentieke akten alsmede andere bij de wet aangewezen stukken een executoriale titel opleveren. In de rechtspraak is uitgemaakt aan welke eisen authentieke akten moeten voldoen om als executoriale titel te kunnen dienden. Het betreft het hiervoor in 2.3 al genoemde arrest Rabobank/ […] alsmede de prejudiciële uitspraak Rabobank/ […] c.s.^[11]Die prejudiciële uitspraak vormt goeddeels een bevestiging en nadere motivering van het arrest.

De motivering van de prejudiciële uitspraak bevat in rov. 3.7 een overweging die mede voor executoriale titels in het algemeen geldt. De Hoge Raad wijst er daar allereerst op dat een akte die een executoriale titel oplevert, de schuldeiser de bevoegdheid geeft om “zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar’. De Hoge Raad vervolgt dan – en die overweging geldt voor iedere executoriale titel –:

“Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven.”

De vordering waarvoor de executoriale titel is verleend, moet dus, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de daarmee verleende bevoegdheden, met voldoende bepaaldheid in de titel zijn omschreven.

3.4

Om deze reden is in het arrest Rabobank/ […] , aldus nog steeds rov. 3.7 van de uitspraak Rabobank/ […] c.s., de eis gesteld dat aan de grosse van een authentieke akte slechts dan executoriale kracht toekomt als deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. Volgens rov. 3.7 van de uitspraak wordt een en ander “niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv)”. De uitspraak verduidelijkt daarna in rov. 3.7 nog dat de akte de
concretevordering of de
concreterechtsverhouding moet vermelden.

3.5

Blijkens het arrest Rabobank/ […] behoeft de akte niet te vermelden hoe groot de vordering is, maar moet de akte, als dat niet is vermeld, wel de weg aangeven langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van de vordering kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar. Deze overweging van het arrest heeft betrekking op een boekenclausule in een hypotheekakte die een bewijsovereenkomst inhoudt omtrent de hoogte van de vordering van de hypotheekverstrekkende bank. Op dat punt voldeed de hypotheekakte in de zaak van het arrest wel aan de aan een executoriale titel te stellen eisen, aldus het arrest (op de andere punten niet).

3.6

Het ligt nogal voor de hand om hetgeen in arrest en uitspraak is overwogen, als algemene eisen voor executoriale titels op te vatten en in elk geval van toepassing te achten op het in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal van een op een zitting bereikte schikking als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv. Waarom zou immers, gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van de bevoegdheden die daarmee worden gegeven, voor andere titels c.q. dat proces-verbaal iets anders gelden dan voor die akte? De literatuur lijkt in elk geval voor het proces-verbaal van dezelfde opvatting uit te gaan.^[12]Dat ligt bepaald in de rede, nu een proces-verbaal als bedoeld in art. 89 lid 1 Rv een authentieke akte is. Zie art. 156 Rv.

Toepassing in dit geval

3.7

Het proces-verbaal van de in deze zaak bereikte schikking vermeldt duidelijk dat een vordering ter hoogte van de boete zal bestaan als [verweerder 1] zijn in de schikking neergelegde geheimhoudingsverplichting overtreedt. Dat kan worden aangemerkt als een ‘toekomstige vordering die zijn onmiddellijke grondslag vindt in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding’, die vergelijkbaar is met de vordering die op grond van een krediethypotheek zal ontstaan als in de toekomst het krediet wordt opgenomen, waarop de beslissing in de genoemde Rabobank-uitspraken ziet. Het proces-verbaal in deze zaak vermeldt echter niet hoe overtredingen en dus de verschuldigdheid van boetes op voor de schuldenaar bindende wijze kunnen worden vastgesteld. Aan de hiervoor in 3.5 genoemde eis is dus niet voldaan. Om deze reden kan, zoals het hof terecht heeft geoordeeld in rov. 5.4.3, het proces-verbaal niet als executoriale titel worden aangemerkt voor de beweerdelijk verbeurde boetes, gegeven de eisen van genoemde uitspraken. Deze uitkomst ligt ook voor de hand en valt dan ook mede als juist aan te merken, omdat in dit geval het bestaan van de vordering onvoldoende zeker is om de toekenning van de bevoegdheden die zijn verbonden aan een executoriale titel, gerechtvaardigd te achten. De lagere rechtspraak luidt dan ook unaniem in deze zin voor boetes die worden verbeurd op grond van een boetebeding zoals in deze zaak aan de orde.^[13]

Vergelijking met regeling verbeurde dwangsommen

3.8

Het onderdeel voert aan dat wordt aangenomen dat bij verbeurde dwangsommen de regel geldt dat deze kunnen worden tenuitvoergelegd op grond van uitsluitend het vonnis waarbij de dwangsommen zijn opgelegd. Het onderdeel stelt contractuele boetes en dwangsommen vervolgens gelijk (zie m.n. de procesinleiding onder 3.13-3.16). Ook in de literatuur wordt deze gedachtegang, met deze gelijkstelling, wel gevolgd.^[14]

Die gedachtegang ziet er echter aan voorbij dat art. 611c tweede zin Rv uitdrukkelijk bepaalt dat genoemde regel bij dwangsommen geldt, waarmee aan de eis van art. 430 lid 1 Rv van wettelijke aanwijzing als titel is voldaan. Een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt voor contractuele boetes.

Art. 611c tweede zin Rv is kennelijk bedoeld om de dwangsomveroordeling te faciliteren. Degene die de veroordeling kreeg, verkeert daardoor immers in een sterkere positie.^[15]Vermoedelijk is de grond voor deze faciliteit om de dwangsom als preventief middel (‘prikkel tot nakoming’) meer effectief te maken.^[16]Dat betekent niet dat geen rechterlijke controle plaatsvindt van het verbeurd zijn van de dwangsommen. Wordt het verbeurd zijn van de dwangsommen betwist, dan kan dit namelijk in een executiegeschil als bedoeld in art. 438 Rv aan de orde worden gesteld.^[17]Art. 438 leden 1 en 2 Rv geeft de mogelijkheid van zowel een bodemprocedure als een kort geding. Dat laat zien dat het voordeel van art. 611c tweede zin Rv (deels) betrekkelijk is. Degene die de veroordeling kreeg, behoeft weliswaar geen nieuwe titel om de verbeurde dwangsommen te incasseren, maar kan even goed worden geconfronteerd met een procedure waarin hij alsnog op de gewone manier moet procederen over de verschuldigdheid van de volgens hem verbeurde dwangsommen. Een deel van de literatuur en lagere rechtspraak neemt echter aan dat de eiser in een executiegeschil aannemelijk moet maken dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd.^[18]

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3-3.6 is vermeld, bevat art. 611c tweede zin Rv een uitzondering op hetgeen in het algemeen met betrekking tot executoriale titels geldt. Daarom is die bepaling kennelijk ook uitdrukkelijk in art. 611c tweede zin Rv opgenomen. Art. 55 Brussel I-bis Vo (voorheen art. 43 EEX en art. 49 EEX-verordening) eist voor executie in andere Uniestaten dat de verschuldigdheid van verbeurde dwangsommen in een afzonderlijke uitspraak is vastgesteld, wat het uitzonderingskarakter van art. 611c tweede zin Rv denk ik benadrukt. Als zou worden aangenomen dat art. 611c tweede zin Rv meebrengt dat de eiser in een executiegeschil aannemelijk moet maken dat hij géén dwangsommen heeft verbeurd, draagt die bepaling nog in veel verdergaande mate een uitzonderingskarakter.

Er valt dan ook geen grond aan te wijzen om, zonder wettelijke bepaling (als bedoeld in art. 430 lid 1 Rv), voor contractuele boetes dezelfde uitzonderingsregel(s) aan te nemen. Het onderdeel en bedoelde literatuur – die art. 611c tweede zin Rv zelfs in het geheel niet noemen en evenmin, in dit verband, art. 430 lid 1 Rv, dat een wettelijke grond voor het zijn van executoriale titel eist – zien daaraan voorbij. Daarnaast wijs ik er nog op dat het onderdeel en die literatuur ook lijken te miskennen dat volgens de uitspraak Rabobank/ […] c.s. het feit dat de mogelijkheid van een executiegeding bestaat – waarin de verschuldigdheid van een door de executant beweerde vordering door de geëxecuteerde aan de orde kan worden gesteld –, niet betekent dat een executoriale titel valt aan te nemen (zie hiervoor in 3.4 tweede zin).

Slotsom m.b.t. het onderdeel

3.9

Gezien het voorgaande is het onderdeel ongegrond.

Bespreking onderdeel 2; stelplicht en bewijslast overtredingen

3.1

Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 5.4.3 de algemene regel van art. 150 Rv ten aanzien van stelplicht en bewijslast heeft miskend door te overwegen dat niet is voldaan aan het vereiste dat het verschuldigde bedrag objectief bepaalbaar moet zijn en in het proces-verbaal niet is geregeld op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Volgens het onderdeel moeten Lucrum c.s. ter onderbouwing van hun aanspraak op boetes en ter vervolging van de executie stellen en bij voldoende betwisting zo nodig bewijzen dat [verweerder 1] in strijd met de geheimhoudingsverplichting heeft gehandeld en is niet vereist dat is voldaan aan een hogere maatstaf van objectieve bepaalbaarheid van de feiten en evenmin dat het proces-verbaal regelt op welke voor [verweerder 1] bindende wijze zal worden vastgesteld dat hij het beding heeft overtreden.

3.11

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Zoals hiervoor in 3.7 vermeld, past het hof in rov. 5.4.3 de hiervoor in 3.5 genoemde eis toe van het arrest van Rabobank/ […] en geeft het dus, anders dan het onderdeel veronderstelt, geen oordeel over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vraag of het geheimhoudingsbeding al dan niet is overtreden.

Bespreking onderdeel 3; beoordeling van gestelde overtredingen in deze procedure?

3.12

Onderdeel 3 voert aan dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.4 dat de procedure van art. 474g zich niet leent voor een inhoudelijke behandeling en beslissing over het geschil tussen partijen over het al dan niet overtreden door [verweerder 1] van het geheimhoudingsbeding, en zijn overweging dat dit temeer geldt nu op grond van de inhoud van de overgelegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden. Het onderdeel betoogt dat de regels van bewijsrecht op grond van art. 284 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in de verzoekschriftprocedure en dat de rechter in de procedure ex art. 474g Rv als executierechter optreedt en dus binnen het voor het executiegeschil geldende juridisch kader inhoudelijk moet beoordelen of het betoog van Lucrum c.s. al dan niet juist is. Nu voor de vordering waarvoor Lucrum c.s. beslag hebben gelegd, reeds een executoriale titel aanwezig was, had de vordering moeten worden toegewezen, volgens het onderdeel. De rechter kan de op grond van art. 474g Rv verzochte beschikking alleen weigeren op gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de executie afdoende zouden zijn. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van een executoriale titel wordt slechts begrensd door (een niet te snel aanvaarden) misbruik van die bevoegdheid, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof aan zijn motivering ten grondslag legt dat op grond van de inhoud van de overlegde stukken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen dat [verweerder 1] het geheimhoudingsbeding daadwerkelijk (meerdere malen) heeft overtreden, is dat oordeel volgens het onderdeel in ieder geval onbegrijpelijk, gelet op hetgeen Lucrum c.s. naar voren hebben gebracht ter onderbouwing van hun stelling dat [verweerder 1] tenminste tot tweemaal toe het geheimhoudingsbeding uit de vaststellingsovereenkomst heeft geschonden. Geklaagd wordt dat het hof inzichtelijker had moeten motiveren hoe het de stellingen van Lucrum c.s. en de door hen in dat verband overgelegde stukken heeft gewogen ten opzichte van het betoog van [verweerder 1] . Dat wordt niet anders indien zou moeten worden aangenomen dat in de procedure van art. 474g Rv geen plaats is voor nadere (getuigen)bewijslevering, zoals het hof – volgens het onderdeel ten onrechte – overweegt in rov. 5.4.

De art. 474-procedure

3.13

Art. 474g Rv maakt deel uit van de afdeling die is gewijd aan het executoriaal beslag op aandelen op naam in naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (art. 474c-474i Rv). Uitgangspunt van die regeling is allicht dat degene die het beslag legt, beschikt over een executoriale titel. Omdat de executoriale verkoop van aandelen op naam de nodige haken en ogen kent, heeft de wetgever in art. 474g Rv bepaald dat de beslaglegger zich tot de rechtbank moet wenden om deze de wijze en de voorwaarden van de verkoop en overdracht van de aandelen te laten bepalen (art. 474g leden 1 en 3 Rv). De rechtbank roept eenieder die bij de executie is betrokken, en de overige belanghebbenden op om daarover te worden gehoord (art. 474g lid 2 eerste zin Rv). Verzet tegen de verkoop door derden-rechthebbenden kan uitsluitend geschieden door tijdige indiening van een daartoe strekkend verzoekschrift (art. 474g lid 2 tweede zin Rv).

3.14

De regeling van de art. 474c-474i Rv dateert van 1972. Bij de invoering van Nieuw BW is zij gewijzigd op een aantal details die voor deze zaak niet relevant zijn.^[19]Daarna is art. 474g Rv in 2005 nog gewijzigd, opnieuw op een aantal details die voor deze zaak niet relevant zijn.^[20]De wetsgeschiedenis van de regeling uit 1972 bevestigt dat (uiteraard) uitgangspunt van de regeling is dat degene die het beslag legt, beschikt over een executoriale titel. Opgemerkt is dat de rechter de gevraagde beschikking alleen op goede gronden zal weigeren, dat wil zeggen gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de executie afdoende zouden zijn, daar de beslaglegger reeds in het bezit is van een executoriale titel. De rechter heeft op dit punt geen discretionaire bevoegdheid, aldus de toelichting.^[21]

3.15

Over het karakter van de procedure is in de wetsgeschiedenis opgemerkt:

“Teneinde een procedure vergelijkbaar met de omslachtige verklaringsprocedure te vermijden, werd de oplossing gekozen van een rechterlijke beschikking, te verkrijgen door een verzoekschriftprocedure waarin alle betrokkenen aan het woord kunnen komen. (…) De geëxecuteerde kan hier stellen, dat hij geen aandeelhouder is (…) en ook de overige gerechtigden kunnen voor hun belangen opkomen: men denke aan eventuele pandhouders of medeaandeelhouders. De rechter zal dergelijke twistpunten moeten beslissen en eventueel recht doen op verzet tegen de voorgenomen uitwinning, dat langs deze weg nl. die der verzoekschriftprocedure, sneller en gemakkelijker kan worden afgewikkeld dan bijvoorbeeld langs de weg die artikel 477 of artikel 456 aanwijst.

Onverlet blijft - hetgeen niet uitdrukkelijk behoefde te worden bepaald - de bevoegdheid van de president in kort geding om voorzieningen terzake te treffen.”^[22]

En:

“Het nieuwe artikel 474g schrijft de procedure voor, die gevolgd moet worden om te komen tot de vaststelling door de rechtbank van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de in beslag genomen aandelen dienen te worden verkocht en overgedragen. Het verzoek om tot deze vaststelling over te gaan beoogt niet om te komen tot de vaststelling van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten. Het beoogt veeleer te komen tot de vaststelling van een wijze van verkoop waarmee alle betrokken belangen het best gediend zijn. De uitspraak dient dan ook jegens een ieder geldig te zijn. In zoverre verschilt de procedure van een contentieuze procedure. Pas als oppositie tegen de afgifte der kooppenningen of verzet tegen de verkoop plaatsvindt, is er inderdaad sprake van een contentieuze procedure. Uit praktische overwegingen is echter in het ontwerp de oplossing gekozen om ook de beslissing over deze punten in de eenmaal aangevangen verzoekschriftprocedure door de rechter bij beschikking te doen geven.”^[23]

3.16

De tekst van art. 474g Rv rept slechts van verzet tegen de
verkoop, in de tweede zin van het tweede lid (hiervoor in 3.13 aangehaald). Ook de wetsgeschiedenis gaat voor een deel slechts in op verzet tegen de
verkoop. Op de verhouding tot verzet tegen de
executieals zodanig wordt niet met zoveel woorden ingegaan (maar verkoop en executie vallen deels samen in deze context). In de wetsgeschiedenis wordt, zoals al weergegeven, wel opgemerkt dat de beschikking als bedoeld in art. 474g Rv geweigerd zal worden op gronden die ook in een procedure tot verzet tegen de
executieafdoende zouden zijn (zie hiervoor in 3.14). Voorts wordt in het eerste citaat hiervoor in 3.15 gewezen op de mogelijkheden van het verzet van art. 456 Rv oud – verzet door degene die beweert eigenaar te zijn van het te executeren goed (dus verzet tegen de verkoop) – en van art. 477 Rv oud – verzet door de geëxecuteerde tegen een derdenbeslag (dus verzet tegen de executie als zodanig) – en op de steeds bestaande mogelijkheid van een executie kort geding. In de gedachtegang van de wetgever bestaan deze mogelijkheden in en bij de art. 474g Rv-procedure (die, voor zover ze in die procedure worden benut, daarin “sneller en gemakkelijker kunnen worden afgewikkeld”, volgens het eerste citaat) kennelijk in beginsel
naastde mogelijkheid van verzet tegen de verkoop. Op de algemene, sinds 1992 bestaande mogelijkheid van verzet tegen de executie van art. 438 leden 1, 2 en 6 Rv gaat de wetsgeschiedenis begrijpelijkerwijs niet in. Die mogelijkheid bestond toen nog niet.

Gelet op het een en ander ligt het voor de hand om aan te nemen dat in de 474g Rv-procedure niet alleen verzet kan worden gedaan tegen de verkoop, maar ook kan worden aangevoerd dat überhaupt geen grond voor executie bestaat – dus verzet kan worden gedaan tegen de executie als zodanig –, bijvoorbeeld wegens het ontbreken van een toereikende executoriale titel, zoals in deze procedure is gebeurd door [verweerder 1] . Art. 474g lid 2 tweede zin Rv – dat als gezegd bepaalt dat verzet tegen de verkoop door derden-rechthebbenden uitsluitend kan geschieden door tijdige indiening van een daartoe strekkend verzoekschrift – is dan uitsluitend te betrekken op het daar genoemde geval en houdt dan dus uitsluitend in dat de daar genoemde mogelijkheid van verzet voor de daar genoemde personen alleen openstaat via de daar genoemde route van een tijdig verzoekschrift. In andere gevallen en voor andere dan de daar genoemde personen geldt die beperking van die bepaling dan niet en staat dus
medede weg van art. 438 leden 1, 2 en 6 Rv open, die immers in die bepaling voor die andere gevallen en andere personen niet wordt afgesloten.

Niet onbegrijpelijk bestaat in de literatuur intussen de nodige verwarring over de betekenis van art. 474g lid 2 Rv. Aangenomen wordt wel dat deze bepaling de toepasselijkheid van art. 438 Rv geheel zou uitschakelen, ook wat betreft verzet door anderen dan derden-rechthebbenden of wat betreft ander verzet dan dat welke zich tegen de (onbezwaarde of onbelemmerde) verkoop van de aandelen richt.^[24]Ook wordt opgemerkt dat, gelet op genoemde opmerking in de wetsgeschiedenis dat steeds een voorziening in kort geding mogelijk is, de beperking van art. 474g lid 2 tweede zin Rv is te beschouwen als een dode letter, wat echter dan weer tot het onwenselijke gevolg zou leiden dat een executoriale verkoop buiten de art. 474g-procedure om zou kunnen worden doorkruist door een dergelijke voorziening.^[25]

In het licht van een en ander valt art. 474g lid 2 tweede zin Rv aldus uit te leggen dat deze bepaling is beperkt tot verzet van derden-rechthebbenden op de grond dat zij een (beter) recht hebben op de aandelen (zodat deze niet of alleen bezwaard met hun recht executoriaal kunnen worden verkocht), of op de grond dat de aandelen niet ‘zomaar’ verkocht kunnen worden, gelet op de voor de vervreemding ervan geldende wettelijke of statutaire beperkingen (waarop art. 474g lid 4 Rv het oog heeft). Eventueel kunnen op vordering van derden-rechthebbenden in kort geding, op grond van art. 438 lid 2 Rv, ‘flankerende’ voorzieningen bij dit verzet worden getroffen, mits de derden-rechthebbenden mede de dwingend voorgeschreven weg van art. 474g lid 2 tweede zin Rv hebben bewandeld.^[26]

3.17

Wat echter ook zij van de hiervoor genoemde mogelijkheden van verzet – waarover in dit cassatieberoep niet behoeft te worden beslist, nu partijen dat niet aan de orde stellen –, uit het voorgaande volgt in elk geval dat de art. 474g Rv-procedure onmiskenbaar niet is bedoeld om de beslaglegger een executoriale titel te verschaffen.^[27]De procedure ziet slechts op de verkoop die moet plaatsvinden ten vervolge op het gelegde executoriale beslag. Uitgangspunt is als gezegd dat een executoriale titel bestaat. Blijkens de wetgeschiedenis is de procedure niet bedoeld om “om te komen tot de vaststelling van de rechten van een of meer partijen tegenover een of meer andere partijen, die deze rechten betwisten” (zie het tweede citaat hiervoor in 3.15). De procedure is dus evenmin bedoeld voor bewijslevering op dit punt. Er is een uitspraak van het hof Den Bosch dat, als partijen dat beide wensen, in de art. 474g Rv-procedure kan worden beslist of de dwangsommen zijn verbeurd die worden geëxecuteerd.^[28]In deze zaak willen partijen dat echter uitdrukkelijk juist niet allebei – [verweerder 1] ligt immers dwars –, terwijl het hof bovendien in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat de gestelde overtredingen niet eenvoudig zijn vast te stellen en dat daarom voor die vaststelling in deze procedure geen plaats is.^[29]Nu de art. 474g Rv-procedure geen bodemprocedure is – het gaat als gezegd om een bijzondere procedure waarin wordt beslist over de verkoop van de aandelen –, valt tegen dat laatste oordeel weinig in te brengen, ook al is sprake van een verzoekschriftprocedure waarin sinds 2002 in beginsel het bewijsrecht van afdeling 2.9 Eerste Boek Rv geldt (art. 284 lid 1 Rv).^[30]Gezegd kan bovendien ook worden dat het karakter van de art. 474g Rv-procedure – welke procedure, zoals hiervoor bleek, is gericht op een snelle en gemakkelijke vaststelling van de wijze van executoriale verkoop van aandelen op naam, met inachtneming van alle betrokken rechten en belangen – zich veelal tegen bewijslevering overeenkomstig de bepalingen van die afdeling zal verzetten, zoals bedoeld in art. 284 lid 1 Rv (vanaf ‘tenzij’, waarin wordt gesproken van de ‘aard van de zaak’ die zich hiertegen verzet).

Slotsom m.b.t. het onderdeel

3.18

Dat het hof partijen heeft verwezen naar de al aanhangige bodemprocedure (hiervoor genoemd in 2.1 onder (xiii)), geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. De klachten van het onderdeel lopen daarop alle stuk.

Opmerking ten overvloede

3.19

Ten overvloede merk ik nog dat als zou worden aangenomen dat Lucrum c.s. met de schikking wél zouden beschikken over een executoriale titel voor de beweerdelijk verbeurde boetes, zij er in deze zaak nog niet zijn, gelet op het oordeel van het hof in rov. 5.4 dat deze procedure niet geschikt is om te beslissen over het verbeurd zijn van de boetes en de vergeefse bestrijding van dat oordeel door onderdeel 3. Onderdeel 1 is dan weliswaar gegrond, maar kan gelet op het oordeel van het hof in rov. 5.4 niet tot cassatie leiden.

Bespreking onderdeel 4

3.2

Onderdeel 4 bevat de voortbouwklacht dat op grond van de voorgaande onderdelen van het middel ook de rov. 5.5, 6 en 7 niet in stand kunnen blijven. Dit onderdeel mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Slotsom

3.21

Het middel is ongegrond.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G