ECLI:NL:PHR:2025:904

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00045

Datum29 augustus 2025

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakOverdrachtsbelasting

Nr. Gerechtshof 23/50 en 23/51

Nr. Rechtbank 20/8214 en 20/8216

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X] B.V.

tegen

staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

Deze zaak gaat over een gefaseerde bedrijfsoverdracht van rechtspersonen beheerst door vader op rechtspersonen beheerst door twee zonen. De vraag is of daarop de bedrijfs-opvolgingsvrijstelling van overdrachtsbelasting toegepast kan worden hoewel die vrijstelling naar haar tekst alleen geldt voor overdracht tussen natuurlijke personen. De belanghebbende is de
operating companyen de verkrijging waar het geschil om draait, is die van de aandelen in de vastgoedvennootschap. De belanghebbende beroept zich op uw doorkijkarresten HR
BNB2007/167, HR
BNB2011/219 en HR
BNB2019/37.

1.2

De belanghebbende heeft op 1 april 2014 de hotelonderneming van [B] BV (B BV) gekocht, exclusief het ondernemingsvastgoed, dat achter bleef in B BV, die het vanaf die datum verhuurde aan de belanghebbende. B BV werd daardoor een onroerende-zaakrechtspersoon (OZR) in de zin van art. 4 Wet belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR). B BV was geheel in handen van vader via diens persoonlijke houdster-BV (Vader BV). B BV hield 10% van de certificaten van aandelen in de belanghebbende; de twee zoons van vader hielden elk 45% via hun persoonlijke houdster-BVs (Zoon 1 BV en Zoon 2 BV). In het bestuur van de Stichting administratiekantoor (STAK; zie 2.1 en 2.2, hieronder) had vader drie stemmen en beide zoons elk één. Vanaf 1 april 2014 bestuurde vader namens B BV de belanghebbende, aanvankelijk vier dagen per week en de vier jaren daarna elk jaar één dag minder per week.

1.3

Op 13 juni 2019 heeft B BV haar resterende certificaten van aandelen in de belanghebbende in gelijke delen overgedragen aan Zoon 1 BV en Zoon 2 BV en heeft Vader BV vervolgens alle aandelen B BV overgedragen aan de belanghebbende. Vanaf die dag hadden vader en beide zoons allen één stem in het bestuur van de STAK.

1.4

De belanghebbende heeft haar verkrijging van de aandelen B BV aangegeven voor de overdrachtsbelasting en daarbij beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in art. 15(1)(b) Wet BvR. De inspecteur heeft die vrijstelling geweigerd en een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd.

1.5

Bij de
Rechtbank Zeeland-West-Brabantwas in geschil (i) of B BV een OZR was in de zin van art. 4 Wet BvR en zo ja, (ii) of de bedrijfsopvolgingsvrijstelling dan van toepassing was, en (iii) of de belanghebbende recht heeft op integrale proceskostenvergoeding. In cassatie is alleen de bedrijfsopvolgingsvrijstelling nog in geschil. De Rechtbank heeft B BV aangemerkt als OZR en achtte de verkrijging van haar aandelen door de belanghebbende niet vrijgesteld omdat de vrijstelling alleen geldt voor de “verkrijging door een of meer kinderen van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming (…)”. De aandelen zijn in casu niet verkregen “door een of meer kinderen van een ondernemer”, nu rechtspersonen geen kinderen zijn. De doorkijkarresten noch doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling geven aanleiding om de kring van vrijgestelde verkrijgers te verruimen. Voor zover de belanghebbende dat resultaat onredelijk acht, merkte de Rechtbank op dat zij correcte wetstoepassing niet op grond van redelijkheid en billijkheid achterwege mag laten en evenmin de redelijkheid van een formele wet mag toetsen.

1.6

Bij het
Gerechtshof 's-Hertogenboschwaren dezelfde punten in geschil. Het Hof constateerde dat ondernemers hun rechtsvorm kunnen kiezen, maar dat die keuze de fiscale gevolgen van rechtshandelingen kan beïnvloeden doordat een rechtspersoon eigen rechten en plichten draagt. Het Hof achtte de bedrijfsopvolgingsvrijstelling evenmin van toepassing. De doorkijkarresten zien zijns inziens niet op een geval zoals dat van de belanghebbende en ook hij zag geen grond om de kring van vrijgestelde verkrijgers te verruimen of om de bij de transactie betrokken rechtspersonen weg te denken. Ook het Hof heeft op de klacht over onredelijke gevolgen van de wetssystematiek geantwoord dat de rechter de redelijkheid van een formele wet niet mag toetsen.

1.7

De belanghebbende stelt één
cassatiemiddelvoor: weigering van de bedrijfsopvolgings-vrijstelling schendt volgens haar het recht omdat (i) de doorkijkarresten haars inziens wel degelijk aanknopingspunten bieden voor het wegdenken van alle tussenliggende rechtspersonen, (ii) doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling pleiten voor zo’n doorkijk en (iii) de bedrijfsopvolgingsvrijstelling samenhangt met art. 4 Wet BvR, dat tot doel heeft om de verkrijging van aandelen in OZRs fiscaal hetzelfde te behandelen als rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken.

1.8

Bij
verweerbetoogt de Staatssecretaris dat belanghebbendes uitleg van de doorkijkarresten te ver strekt en dat het door haar bepleite wegdenken van alle rechtspersonen haaks staat op het wettelijke systeem. ’s Hofs oordeel strookt zijns inziens met uw rechtspraak.

1.9

De overdrachtsbelasting is een objectieve en zakelijke belasting op rechtsverkeer, zoals in casu transacties inzake vastgoed of aandelen. Rechtspersonen zijn bij die transacties zelfstandige dragers van rechten en plichten. Voor de overdrachtsbelastingheffing moet daarom worden aangesloten bij de civielrechtelijke vorm en de naar burgerlijk recht bij de transactie betrokken partijen, tenzij de belastingwet of de rechtspraak daarvan afwijkt. Die rechtspraak (uw doorkijkarresten) wijkt daarvan af bij de wettelijk niet voorziene interactie tussen de vrijstellingen in art. 15 Wet BvR en de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerende zaken in art. 4 Wet BvR, maar wet noch rechtspraak (er)kent een fiscale eenheid voor de overdrachtsbelasting, laat staan met achterliggende natuurlijke personen.

1.1

De bedrijfsopvolgingsvrijstelling geldt bij verkrijging “door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de (…) verkrijgers wordt voortgezet.” Om daaraan te voldoen, moet er in casu door B BV heen gekeken worden, nu de belanghebbende niet het vastgoed, maar aandelen B BV heeft verkregen. Er zou ook door de belanghebbende heen gekeken moeten worden, nu zij geen kind van enige ondernemer is, maar een dochter-BV van een STAK, die weer beheerst wordt door twee persoonlijke houdster-BVs, waar eveneens doorheen gekeken zou moeten worden om bij de twee zoons uit te komen. En er zou ook door Vader BV heengekeken moeten worden, nu die weliswaar de overdragende ondernemer is, maar niet de vader van enige zoon.

1.11

Geen van deze doorkijkjes kan op de wettekst worden gebaseerd. Eén ervan (de eerste) kan gebaseerd worden op de doorkijkarresten. Die arresten zien op het verkregen object, niet op de persoon van de overdrager of de verkrijger. Gegeven tekst en doel en strekking van art. 4 Wet BvR (fiscale gelijkstelling van verkrijging van OZR-aandelen met verkrijging van het door de OZR gehouden vastgoed), heeft u OZR-aandelen niet alleen voor de heffing, maar ook voor de vrijstellingen gelijk gesteld met het door de OZR gehouden vastgoed. Voor de toepassing van de vrijstellingen wordt dus alleen door het verkregene heen gekeken; niet door de verkrijger, en evenmin door de overdrager.

1.12

Wij kijken in casu dus wel door B BV heen, want zij is een OZR en haar aandelen zijn het object van de verkrijging, maar verder reiken de doorkijkarresten niet. De overige in 1.10 genoemde doorkijkjes kunnen niet op die arresten worden gebaseerd.

1.13

In HR
BNB2019/37 lijkt u weliswaar door de verkrijger heen te kijken, maar in omgekeerde richting en alleen voor de voortzettingseis, en de uitkomst in die zaak volgt rechtstreeks uit de (eerdere) doorkijkarresten: volgens u was aan de voortzettingseis voldaan hoewel de onderneming niet werd voortgezet door de verkrijgende zoon, maar door de Holding BV (een OZR) en dier dochtervennootschap, wier aandelen door de overdraagster aan haar zoon waren geschonken. De onderneming en het bedrijfsvastgoed gingen verpakt in aandelen Holding over van moeder op zoon. De vrijstelling zou op basis van de wettekst van toepassing zijn geweest als moeder niet de aandelen Holding, maar de onderneming en het vastgoed van Holding rechtstreeks aan haar zoon had overgedragen. U keek door het object van verkrijging heen óók voor wat betreft de bedrijfsuitoefening. In belanghebbendes geval daarentegen is noch de overdraagster van de aandelen B BV, noch de verkrijgster ervan een natuurlijke persoon, laat staan dat de verkrijgster een zoon van de overdraagster zou zijn. Door B BV heen kijken naar dier vastgoed helpt de belanghebbende dus niet, ook niet als mede voor de bedrijfsvoering door B BV heen gekeken wordt. B BV oefende immers al geen bedrijf meer uit; dat deed vanaf 2014 de belanghebbende. En als men door de belanghebbende heen
omhoogkijkt, ziet men geen zoon, maar een STAK.

1.14

Mijns inziens bieden de doorkijkarresten evenmin enige basis voor het door de overdraagster (Vader BV) heen zien. Zelfs als dat anders zou zijn, zien wij alsdan niet vader, maar weer een STAK.

1.15

Doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling maken dit niet anders. Die ratio is volgens de wetgever voorkoming van versnippering van de onderneming bij erfrechtelijke overgang op de kinderen na overlijden van de ondernemer. U nam aan (HR
BNB2004/5) dat de wetgever doelde op de destijds vigerende legitieme portie. De wetgever specificeerde later dat ondernemingsvermogen zou versnipperen door vererving naar meer erfgenamen. De literatuur acht deze onderbouwing onvoldoende of onjuist en ziet weinig of geen rechtvaardiging (meer) voor de vrijstelling, althans niet voor beperking tot bepaalde familieleden, zeker niet meer sinds de invoering van het huidige erfrecht in 2003. Inderdaad kan de rechtvaardiging voor de vrijstelling in twijfel worden getrokken, nu de legitimaris sinds 2003 geen deel van het ondernemingsvermogen meer erft, maar een vordering ad de waarde van dat deel, en het risico op versnippering van de onderneming bij leven niet kleiner (meer) lijkt dan bij overlijden. Bij twijfel over doel en strekking van de wet en met name bij twijfel aan de rechtvaardiging voor een vrijstelling, lijkt het mij niet aangewezen om die vrijstelling ruimer uit te leggen dan waartoe de wettekst noopt. De rechter blijve dan bij de tekst, met name als die duidelijk is: hij eist verkrijging door ‘een of meer kinderen (…) van een ondernemer’. Zowel de overdrager als de verkrijger moeten dus natuurlijke personen zijn. Of dat nog van deze tijd is, staat niet aan de rechter ter beoordeling. De wetgever heeft bovendien nog vrij recent de kring van vrijgestelde verkrijgers geëvalueerd en uitgebreid.

1.16

Ook belanghebbendes beroep op samenhang tussen de bedrijfsopvolgingsvrijstelling en art. 4 Wet BvR lijkt mij vruchteloos. Dat verband wordt juist gelegd door de doorkijkarresten. Beroep op die samenhang heeft dan geen zelfstandige betekenis naast het beroep op die arresten. Art. 4 Wet BvR stelt verkrijging van aandelen die vastgoed vertegenwoordigen gelijk aan verkrijging van vastgoed. De doorkijkarresten trekken die gelijkstelling, die uitsluitend het
objectvan de verkrijging betreft, door naar de vrijstellingen, maar veranderen niets aan de
personelereikwijdte van de vrijstellingen omdat art. 4 Wet BvR niet over de personele reikwijdte van de overdrachtsbelasting gaat.

1.17

De belanghebbende kan toegegeven worden dat het materieel om een reële gefaseerde bedrijfsoverdracht binnen familieverband gaat, nu uiteindelijk de zoons hun vader hebben opgevolgd als feitelijke ondernemers/beleidsbepalers, maar het was hun eigen keuze om twee
corporatekerstbomen op te richten tussen de feitelijke beleidsbepaler(s) en de materiële onderneming/het vastgoed. Als Vader BV niet de aandelen B BV, maar het vastgoed zou hebben overgedragen aan de belanghebbende (of aan Zoon 1 BV en Zoon 2 BV), was de bedrijfsopvolgingsvrijstelling evenmin van toepassing geweest. Alleen de wetgever kan dat veranderen; niet de rechter, die met de doorkijkarresten al buitenwettelijk recht heeft gevormd.

1.18

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende heeft op 1 april 2014 de hotelonderneming van [B] BV (B BV) gekocht, zonder het ondernemingsvastgoed, dat achterbleef bij [B] en vanaf die datum aan de belanghebbende werd verhuurd. B BV werd middellijk beheerst door [A] (Vader); zij hield 10% van de certificaten van aandelen in de belanghebbende. Twee zoons van [A] hielden elk 45% van die certificaten via hun persoonlijke houdster-BVs [C] BV (Zoon 1 BV) en [D] BV (Zoon 2 BV). Vader had drie stemmen in het bestuur van de Stichting administratiekantoor (STAK) die de (stemrechten op de) aandelen in de belanghebbende beheerde, zijn zoons elk één stem. Op 1 april 2014 was de situatie aldus de volgende:

De lijnen geven economische belangen weer (niet de stemrechten); als geen percentage is vermeld, gaat het om een 100%-belang.

2.2

Een managementovereenkomst bepaalde dat Vader vanaf 1 april 2014 namens B BV de belanghebbende zou besturen, aanvankelijk vier dagen per week en elk volgend jaar één dag per week minder, waardoor zijn bestuur op 1 april 2018 eindigt.

2.3

Op 13 juni 2019 om 11.45 uur heeft B BV al haar certificaten van aandelen in de belanghebbende geleverd aan Zoon 1 BV en Zoon 2 BV, elk de helft. Diezelfde dag om 12.05 uur heeft Vader BV alle aandelen in B BV overgedragen aan de belanghebbende. Het geschil gaat over die verkrijging. Vaders aantal stemmen in het bestuur van de STAK is bij die gelegenheid teruggebracht tot één, waardoor vader en beide zoons allen één stem hebben. Vanaf 13 juni 2019, 12.05 uur was de situatie aldus de volgende:

De lijnen geven economische belangen weer (niet de stemrechten); als geen percentage is vermeld, gaat het om een 100%-belang.

2.4

De belanghebbende heeft aangifte overdrachtsbelasting gedaan van haar verkrijging van de aandelen B BV, maar geen belasting voldaan omdat zij recht meende te hebben op de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in art. 15(1)(b) Wet BvR. De inspecteur heeft de vrijstelling geweigerd en € 514.548 aan overdrachtsbelasting nageheven. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar gemaakt, maar de aanslag is bij uitspraak op bezwaar wel verminderd tot € 505.320. De belanghebbende heeft beroep ingesteld.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[1]

2.5

Bij de Rechtbank was in geschil (i) of de belanghebbende een OZR in de zin van art. 4 Wet BvR had verkregen en zo ja, (ii) of de bedrijfsopvolgingsvrijstelling dan van toepassing was, en (iii) of de belanghebbende recht heeft op integrale proceskostenvergoeding. In cassatie is alleen de bedrijfsopvolgingsvrijstelling nog in geschil.

2.6

De Rechtbank heeft B BV als OZR aangemerkt en de verkrijging van dier aandelen daarom aangemerkt als belastbaar ingevolge art. 4(1)(a) Wet BvR. De vrijstelling is daarop van toepassing als het gaat om “verkrijging door een of meer kinderen van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet”. De belanghebbende erkent dat taalkundig niet aan die voorwaarde is voldaan omdat B BV niet is verkregen door kinderen van een ondernemer, nu overdrager noch overnemer natuurlijke personen zijn. Zij acht de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niettemin van toepassing op grond van uw doorkijkarresten HR
BNB2007/167, HR
BNB2011/219 en HR
BNB2019/37,^[2]met name het laatste.

2.7

De Rechtbank constateerde dat rechtspersonen niet behoren tot de kring van personen genoemd in art. 15(1)(b) Wet BvR en zag geen aanleiding om die kring buitenwettelijk te verruimen. Uitgangspunt van de doorkijkarresten is dat art. 4 Wet BvR niet bedoeld is om verkrijging van OZR-aandelen te belasten voor zover rechtstreekse verkrijging van het vastgoed van dat lichaam vrijgesteld zou zijn. Die ratio geldt alleen als de vrijstelling enkel wordt belemmerd doordat de ouder/ondernemer het vastgoed via een OZR houdt in plaats van rechtstreekse eigendom. De doorkijkarresten zijn niet van toepassing op elke overdracht van OZR-aandelen waarbij personen zijn betrokken die in art. 15 Wet BvR worden genoemd.^[3]Zij bieden dus geen basis voor het geheel wegdenken van alle bij de transactie betrokken rechtspersonen, zoals belanghebbende bepleit; dus ook niet voor het wegdenken van de belanghebbende. Ook in doel en strekking van de vrijstelling zag de Rechtbank daarvoor geen basis. Voor zover de belanghebbende deze uitwerking van de wet onredelijk acht, merkt de Rechtbank op dat zij correcte wetstoepassing niet op grond van redelijkheid en billijkheid achterwege mag laten en dat zij niet bevoegd is om de redelijkheid van een formele wet te toetsen.^[4]De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch^[5]

2.8

Bij het Hof was op het hogere beroep van de belanghebbende in geschil (i) of de belanghebbende een OZR in de zin van art. 4 Wet BvR had verkregen en zo ja, (ii) of de bedrijfsopvolgingsvrijstelling dan van toepassing was, en (iii) of de belanghebbende recht heeft op integrale proceskostenvergoeding. In cassatie is alleen de bedrijfsopvolgings-vrijstelling nog in geschil.

2.9

Ook het Hof heeft B BV als OZR aangemerkt. Hij constateerde dat ondernemers vrij zijn om hun rechtsvorm te kiezen, maar dat die keuze gevolgen kan hebben in die zin dat bepaalde rechtshandelingen verricht door rechtspersonen fiscaal anders kunnen uitpakken dan in geval van een eenmanszaak of een v.o.f. omdat rechtspersonen zelfstandige dragers van rechten en plichten zijn. De doorkijkarresten zijn volgens het Hof in belanghebbendes geval niet van toepassing omdat de kring van personen die voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling in aanmerking komt, geen rechtspersonen omvat en ook hij geen aanleiding ziet om die kring buitenwettelijk te verruimen, zoals door de belanghebbende bepleit. De doorkijkarresten zijn gebaseerd op het gegeven dat art. 4 Wet BvR een vastgoedvennootschap (een OZR) aanmerkt als een (fictieve) onroerende zaak en behelzen niet meer dan behandeling van de verkrijging van een fictieve onroerende zaak net zoals de behandeling van de verkrijging van de onroerende zaak zelf. Zij bieden geen basis voor het wegdenken van alle bij de transactie betrokken rechtspersonen. Ook het Hof heeft op belanghebbendes klacht over onredelijke uitwerking van de wet geantwoord dat hij niet bevoegd is om de redelijkheid van een formele wet te toetsen.^[6]

2.1

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

De belanghebbende persisteert bij de standpunten in haar hoger-beroepschrift en verwijst naar de daarvoor in dat beroepschrift aangevoerde gronden. Dat lijkt te impliceren dat zij ook B BV’s kwalificatie als OZR bestrijdt, alsmede de forfaitaire in plaats van integrale proceskostenveroordeling, maar zij stelt slechts één cassatiemiddel voor, dat uitsluitend de weigering van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling betreft. Mijns inziens is aldus alleen nog die vrijstelling in geschil.

3.3

Weigering van die vrijstelling schendt volgens de belanghebbende het recht omdat haars inziens de doorkijkarresten wel degelijk basis bieden voor het wegdenken van alle bij de transactie betrokken rechtspersonen. Rechtvaardige toepassing van de wet noopt daartoe omdat de rechtspersonen kunnen worden vereenzelvigd met de natuurlijke personen. Vóór de gefaseerde bedrijfsoverdracht begin 2014 was alles eigendom van vader en na afronding van de laatste fase medio 2019 is alles eigendom van de zonen. Doel en strekking van art. 15(1)(b) Wet BvR verzetten zich dus niet tegen het wegdenken van de rechtspersonen. Die vrijstelling beoogt fiscale bemoeilijking van reële bedrijfsoverdrachten te voorkomen. De juridische huls van die overdracht zou volgens de belanghebbende geen verschil mogen maken zolang het om een reële, al dan niet gefaseerde, bedrijfsoverdracht binnen familieverband gaat. De vrijstelling moet ook in samenhang met art. 4 Wet BvR worden bezien, het doel waarvan is om verkrijging van OZR-aandelen hetzelfde te behandelen als rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken. Die bepaling is niet bedoeld om heffing te creëren die zich bij rechtstreekse verkrijging van de onroerende zaak niet zou voordoen. ’s Hofs uitspraak leidt daar volgens de belanghebbende wel toe.

3.4

Bij
verweeracht de Staatssecretaris belanghebbendes uitleg van de doorkijkarresten^[7]te verstrekkend en daarmee onjuist. Die arresten moeten volgens hem worden begrepen in het licht van (i) de bijzondere functie van de fictiebepaling in art. 4 Wet BvR, nl. voorkomen dat overdrachtsbelasting wordt ontgaan door het onderbrengen van onroerende zaken in een vennootschap, en (ii) de bedrijfsopvolgingsvrijstelling. In het licht van de wetssystematiek beogen de doorkijkarresten te voorkomen dat indirecte overdracht van een onroerende zaak slechter wordt behandeld dan directe overdracht. Zij impliceren geen volledige transparantie in de zin vereenzelviging van rechtspersonen met achterliggende natuurlijke personen/ aandeelhouders. Het door de belanghebbende bepleitte volledig wegdenken van rechtspersonen staat haaks op de wetssystematiek. ‘s Hofs uitspraak strookt volgens de Staatssecretaris met uw vaste jurisprudentie, waaronder uw arresten van 21 december 2018^[8], van 11 juni 2021^[9](zie 5.6 hieronder) en van 27 januari 2023^[10](zie 5.8 hieronder).

4.De regelingen en hun achtergronden

De wettekst

4.1

Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van (de economische eigendom van) in Nederland gelegen (fictieve) onroerende zaken of van rechten waaraan deze zijn onderworpen. Art. 4(1)(a) Wet BvR stelt met een onroerende zaak gelijk:

“aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken”.

4.2

De bedrijfsopvolgingsvrijstelling in art. 15(1)(b) stelt vrij de verkrijging:

“door een of meer kinderen, kleinkinderen, broers, zusters, of hun echtgenoten, van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet.”

Doel en strekking art. 4 Wet BvR

4.3

Art. 4 Wet BvR dient twee doelen: voorkoming van oneigenlijk gebruik van rechtspersonen en gelijke behandeling van direct en indirect gehouden onroerend goed. De MvT vermeldt:^[11]

“De strekking van de bepaling is enerzijds te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering.”

4.4

Het eerste doel werd al genoemd bij de totstandkoming van de Wet BvR,^[12]in opvolging van diens voorganger, de Registratiewet 1917^[13]. De medewetgever merkte op dat de regeling “door het juridische gordijn van de vennootschappen heen” kijkt:^[14]

“§ 10. Overdracht van aandelen in een onroerend-goedmaatschappij

Volgens de huidige wet wordt de overdracht van aandelen in een zgn. onroerend-goedmaatschappij als de overdracht van een onroerende zaak beschouwd. De overdracht van dergelijke aandelen is derhalve aan het recht van overdracht onderworpen.

Deze regeling is in het leven geroepen, ten einde te voorkomen, dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een n.v. waarin dat onroerend goed was ingebracht. De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen.”

Doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling

4.5

De bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de Wet sloot aan bij een voorganger in art. 101(1)(b) van de Registratiewet 1917.^[15]Volgens de MvA was het doel van die voorganger versnippering van de onderneming bij overgang op kinderen te voorkomen:^[16]

“Verkrijging door kinderen; artikel 15, eerste lid, letter b.

In het door verscheidene leden gegeven voorbeeld waarin een vader een bedrijf staakt, terwijl een zoon het bedrijf voortzet, doch om financiële redenen niet in staat is al het tot het bedrijf behorende onroerend goed over te nemen en de niet gekochte percelen van de vader op langlopende contracten pacht, is naar het oordeel van de ondergetekenden de vrijstelling niet van toepassing. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 101, eerste lid, letter b, van de Registratiewet 1917 (de voorganger van de voorgestelde bepaling) blijkt dat, wil de vrijstelling gelden, al het tot de onderneming behorende onroerend goed tegelijk moet worden overgedragen. Gezien de ratio van de vrijstelling, namelijk het voorkomen van versnippering van de onderneming bij overgang op kinderen, komt dit hun ook juist voor. Een ander standpunt zou trouwens de uitvoering aanzienlijk verzwaren, omdat dan zou moeten worden bijgehouden of uiteindelijk al het onroerend goed wel bij de voortzetter van de onderneming terecht komt.”

De achtergrond van de verwijzing naar ‘versnippering’ is de volgende: verkrijging krachtens erfrecht is vrij van overdrachtsbelasting ingevolge (nu) art. 3(1)(a) Wet BvR, waardoor een bedrijfsovergang bij versterf naar nazaten niet belast is met overdrachtsbelasting. Zou overdracht van hetzelfde bedrijf bij leven wél belast zou zijn, dan zou het fiscaal gunstiger zijn te wachten op het overlijden. De medewetgever meende echter dat dan een problematische versnippering van de onderneming over de erfgenamen zou dreigen.

4.6

In de zaak HR
BNB2004/5^[17]leidde u uit deze achtergrond af dat de wetgever kennelijk het oog had op versnippering als gevolg van inroepen van hun legitieme portie door erfgenamen die niet bij de voortzetting van de onderneming betrokken waren:

“3.4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet blijkt dat de onderwerpelijke vrijstelling overeenkomt met het bepaalde in artikel 101, lid 1, letter b, van de Registratiewet 1917 en dat de ratio van deze vrijstelling was en is het voorkomen van versnippering van de onderneming bij overgang op kinderen (Kamerstukken II 1969/70, 10 560, nr. 3, blz. 27, en nr. 7, blz. 12).

(…).

3.5.

Uit het onder 3.4 overwogene volgt dat de ratio van de onderhavige vrijstelling is het voorkomen van versnippering van de onderneming bij overgang op (pleeg-)kinderen, klein-kinderen, alsmede de echtgenoten van (pleeg-)kinderen en kleinkinderen. In overeenstemming hiermee heeft de wetgever de vrijstelling van overdrachtsbelasting beperkt tot het geval waarin de bedrijfsopvolger behoort tot de genoemde kring van personen. Immers, met name indien zodanige bedrijfsopvolger ingevolge testamentaire beschikking het ondernemingsvermogen, en de daartoe behorende onroerende zaak of zaken, zou erven - welke vererving op grond van artikel 3, aanhef en letter a, van de Wet, niet belast zou zijn met overdrachtsbelasting -, zou zich het risico voordoen dat het ondernemingsvermogen wordt versnipperd als gevolg van een beroep op de legitieme portie door overige erfgenamen. Met de onderwerpelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting voor gevallen van bedrijfsovername binnen de familie in de neerdalende rechte lijn, facilieert de wetgever in fiscaal opzicht de bedrijfsoverdracht nog tijdens het leven van de ondernemer en wordt het risico van versnippering van het ondernemingsvermogen beperkt.

Niet kan worden gezegd dat de wetgever aldus de grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid (…) heeft overschreden.”

4.7

Tijdens een parlementaire bespreking van knelpunten in de landbouwvrijstelling in de Wet BvR in 2005 kwam ook de bedrijfsopvolgingsvrijstelling ter sprake, waarbij herhaald werd dat dier doel is versnippering van bedrijfsvermogen tegen te gaan, en waarbij opgemerkt werd dat de inbrengvrijstelling in art. 15(1)(e) Wet BvR alleen rechtsvormwijziging door dezelfde ondernemer dient, niet de overdracht van een onderneming aan een opvolger:^[18]

“De faciliteit voor bedrijfsopvolging in de familiesfeer is in de overdrachtsbelasting in het leven geroepen opdat de onderneming reeds bij leven zonder heffing kan worden overgedragen. Beoogd is te voorkomen dat het ondernemingsvermogen na het overlijden van de ondernemer versnippert als gevolg van vererving over meerdere erfgenamen.

(…).

Het is inderdaad zo dat het niet mogelijk is om artikel 15, eerste lid, onderdeel e, WBR toe te passen bij een geruisloze doorschuiving naar ondernemers op de voet van artikel 3.63 Wet IB 2001. Dat is echter niet een gevolg van het bereik van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit WBR, maar van het verschil in doelstelling van de genoemde faciliteiten. De vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de WBR is een faciliteit bij de inbreng van een (eigen) onderneming in een andere rechtsvorm, waarna de onderneming door dezelfde ondernemer in het jasje van de nieuwe rechtsvorm wordt voortgezet. Zij is in het leven geroepen om de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de keuze van de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van een onderneming. Deze vrijstelling heeft een ander karakter dan de faciliteit in de inkomsten-belasting, omdat het bij de inkomstenbelasting gaat om een faciliteit ten behoeve van doorschuiving/overdracht van de onderneming aan een ander dan de oorspronkelijke ondernemer. Voor de verkrijging van een onderneming door middel van overdracht (dus aan een ander) wordt in de overdrachtsbelasting in beginsel geen faciliteit geboden, omdat de overdrachtsbelasting als zakelijke belasting in beginsel nu eenmaal elke transactie belast. Alleen ingeval sprake is van wijziging van de rechtsvorm van een onderneming door een ondernemer die zelf de onderneming voortzet, is een faciliteit in het leven geroepen. Ook bij dit onderscheid speelt weer een rol dat de faciliteit in de inkomstenbelasting leidt tot uitstel van heffing, terwijl deze voor de overdrachts-belasting afstel zou betekenen.”

De legitieme portie

4.8

Bij de invoering van de Registratiewet 1917 zag de legitieme portie op een deel van de
goederenvan de nalatenschap:^[19]

“De legitime portie of het wettelijk erfdeel is een gedeelte der goederen, hetwelk aan de bij de wet geroepene erfgenamen in de regte linie wordt toegekend, en waarover de overledene, noch bij gifte onder de levenden, noch bij uitersten wil, heeft mogen beschikken.“

4.9

Sinds de herziening van het erfrecht per 2003 is de legitieme portie niet langer een recht op een deel van de goederen van de nalatenschap, maar een vordering ten bedrage van een deel van de waarde van de nalatenschap. Art. 4:7(1)(g) BW bepaalt:

“Schulden van de nalatenschap zijn:

(…).

g. de schulden ter zake van legitieme porties waarop krachtens artikel 80 aanspraak wordt gemaakt;

Art. 4:63(1) BW:

“De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater, waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken.”

Art. 4:79 BW:

“Terzake van zijn legitieme portie kan de legitimaris een vordering verkrijgen:

a. op de gezamenlijke erfgenamen dan wel de echtgenoot van de erflater, door daarop aanspraak te maken overeenkomstig artikel 80 lid 1, dan wel

b. op een begiftigde, door inkorting als bedoeld in artikel 89.”

Art. 4:80(1) BW:

“Een legitimaris die daarop aanspraak maakt, heeft terzake van hetgeen hem met inachtneming van de artikelen 70 tot en met 76 als legitieme portie toekomt, een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen dan wel, wanneer de nalatenschap is verdeeld overeenkomstig artikel 13, op de als erfgenaam achtergelaten echtgenoot van de erflater.”

De kring van vrijgestelde verkrijgers bij bedrijfsopvolging

4.1

De verkrijgers die in aanmerking komen voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling waren oorspronkelijk slechts de (stief- en pleeg-)kinderen en hun partners van de ondernemer. Deze familiekring is in 2015 uitgebreid tot (half- en pleeg-)broers en -zusters.^[20]Mogelijke uitbreiding tot (groot)ouders, partners en (de partners van) neven en nichten wordt overwogen.^[21]Aan het gebruik van concernstructuren, althans rechtspersonen, door (feitelijke) ondernemers en hun (feitelijke) opvolgers is nooit aandacht besteed en (dus) evenmin aan de mogelijkheid tot uitbreiding van de kring van vrijgestelden tot die rechtspersonen.

4.11

Bij de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2015 vroeg de CDA-fractie om opheldering over de per belastingmiddel uiteenlopende behandeling van bedrijfsopvolging bij een vastgoedonderneming in BV-vorm:^[22]

“Klopt het dat de bedrijfsopvolging bij leven van een vastgoedonderneming, die ook als onderneming kwalificeert, wel gefaciliteerd is in de inkomstenbelasting en de schenk- en erfbelasting, maar dat dit voordeel grotendeels teniet gedaan wordt door het ontbreken van een faciliteit in de overdrachtsbelasting? Zo ja, hoe beoordeelt de regering deze situatie?

Is artikel 15, eerste lid, onderdeel b van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wbr) van toepassing op de overdracht van een vastgoedonderneming in de vorm van een bv? Zo nee, welke rechtvaardiging bestaat er om ondernemingen in een bv anders te behandelen dan andere ondernemingen waarop artikel 15, eerste lid, onderdeel b, Wbr wel kan worden toegepast?”

De staatssecretaris van Financiën antwoordde namens de regering als volgt:^[23]

“(…). De overdrachtsbelasting kent een vrijstelling voor de verkrijging van onroerende zaken in het kader van bedrijfsopvolging bij leven van een zogenoemde IB-onderneming. Wanneer bij vastgoedexploitatie sprake is van een materiële onderneming, dan is – mits voldaan aan bepaalde vereisten – de vrijstelling van overdrachtsbelasting van toepassing. De ratio van die vrijstelling is om de overgang van een IB-onderneming van generatie op generatie bij leven mogelijk te maken, en daarmee versnippering van de onderneming bij overlijden te voorkomen. Daarbij is sprake van de directe verkrijging van onroerende zaken, en niet – zoals in het geval een onderneming in een bv wordt overgedragen – van een indirecte verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelen. Beide vormen van verkrijging zijn dan ook niet zonder meer gelijk te stellen nu in het eerste geval daadwerkelijk een materiële onderneming overgaat en in het tweede geval enkel de aandelen in een vennootschap waarbij niet is vereist dat een materiële onderneming wordt gedreven.”

4.12

Dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet geldt als de onderneming in een vennootschap wordt gedreven, volgt uit de toelichting op een amendement^[24]op de voorganger van de huidige bedrijfsopvolgingsvrijstelling in de Registratiewet 1917, die in 1971 werd vervangen door de Wet BvR. Daar wordt gesproken van “bedrijven – niet NV’s –“ en destijds was de enige rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap de NV:^[25]

“Het komt de ondergetekenden eenzijdig voor om het probleem van de overdracht van bedrijven — niet NV's — alleen voor landbouwbedrijven te verlichten. Met name in de middenstand is dit evenzeer van een grote betekenis.”

4.13

Meer malen is in het parlement gedebatteerd over de vraag of de bedrijfsopvolgings-vrijstelling moet worden geüniformeerd met ondernemingsfaciliteiten in andere wetten, zoals de geruisloze doorschuiving in art. 3.63 Wet IB 2001, door uitbreiding naar opvolging door werknemers en medeondernemers. De Staatssecretaris wees een dergelijke uniformering af in verband met het objectieve karakter van de overdrachtsbelasting:^[26]

“De overdrachtsbelasting, voortzetting van het registratierecht, is vanouds een objectieve heffing die aansluit bij een rechtsfeit en daaraan fiscale gevolgen verbindt, ongeacht de persoonlijke motieven en omstandigheden van degenen die verantwoordelijk zijn voor het rechtsfeit. Dat betekent dat er met het oog op de rechtsgelijkheid geen mogelijkheid is een bepaalde groep verkrijgers een voorrangsbehandeling te geven – er is geen objectieve rechtvaardiging om werknemers die een onderneming overnemen te onderscheiden van bijvoorbeeld startende ondernemers die een bedrijfspand kopen om een onderneming te beginnen of van hen die een onderneming overnemen waar zij geen werknemer zijn. Dat voor bedrijfsopvolging in de familiesfeer wel een vrijstelling in de overdrachtsbelasting geldt, heeft te maken met het feit dat bij vererving in de familiesfeer al een vrijstelling geldt voor de overdrachtsbelasting wegens samenloop met de heffing van successierecht. Zo wordt dubbele heffing bij vererving voorkomen. Dat overdracht bij leven in de familiesfeer ook wordt vrijgesteld, is ingegeven door de wens om ervoor te zorgen dat een bedrijf bij vererving niet “versnippert.”

Heel overtuigend lijkt dit antwoord mij niet, met name niet sinds de herziening van het erfrecht in 2003 (zie 4.8 en 4.9 hierboven).

4.14

De inbrengvrijstelling in art. 15(1)(e) Wet BvR is er omdat de overdrachtsbelasting volgens de wetgever geen belemmering mag zijn bij een wenselijke wijziging van de rechtsvorm van een onderneming.^[27]De inbrengvrijstelling en de bedrijfsopvolgingsvrijstelling zijn volgens de wetgever bedoeld om veranderingen in rechtsvorm
ofoverdracht binnen familieverband niet onnodig te belasten:^[28]

“Door de vrijstellingsfaciliteit te beperken tot een lopende materiële onderneming sluit de faciliteit qua uitgangspunt beter aan bij de bestaande vrijstellingen van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, en het tweede deel van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de WBR, welke vrijstellingen, evenals hun tegenhangers in de inkomstenbelasting, zijn bedoeld om de lopende onderneming bij de verandering van rechtsvorm van de onderneming of de overdracht binnen familieverband niet onnodig te belasten.”

4.15

Dat de overdrachtsbelasting de wenselijke rechtsvormkeuze niet moet belemmeren, heeft ook de gedelegeerde wetgever opgemerkt bij de nadere regeling van (het misbruikvoorbehoud bij) de reorganisatievrijstellingen in de Wet BvR:^[29]

“De vrijstellingen van overdrachtsbelasting voor de omzetting van een niet in de vorm van NV of BV gedreven onderneming in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, de bedrijfsfusie, de interne reorganisatie en de splitsing, zijn aan voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zijn vanouds erop gericht recht te doen aan de achterliggende gedachte van deze vrijstellingen, te weten enerzijds de overdrachtsbelasting geen hinderpaal te laten zijn bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, terwijl anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstellingen wordt voorkomen door de continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng.”

Beleid inzake de bedrijfsopvolgingsvrijstelling

4.16

Sturm^[30]signaleerde in 1998 hardheidsclausulebeleid dat onder voorwaarden de bedrijfs-opvolgingsvrijstelling toestond in een geval dat sterk op dat van de belanghebbende lijkt: de overdracht van een werk-BV van vader aan een overnameholding die zijn twee zoons via hun persoonlijke houdstervennootschappen houden:

“Nog soepeler is de houding van de staatssecretaris van Financiën in de volgende situatie. Vader wenst alle aandelen in zijn besloten vennootschap, die een recreatiepark en andere onroerende zaken exploiteert (een onroerendgoedlichaam in de zin van artikel 4 WBR), over te dragen aan de overnameholding van zijn zonen. De zonen houden via persoonlijke houdstervennootschappen ieder 50% in de overnameholding. Deze laatste vennootschap zal de onderneming middellijk voortzetten.

Schematische weergave casuspositie:

De staatssecretaris heeft per brief van 17 februari 1998 de belastingdienst (de inspecteur) gemachtigd op deze verkrijging de heffing van overdrachtsbelasting achterwege te laten onder de volgende voorwaarden:

- De te verkrijgen aandelen moeten ten minste drie jaren voor 100% onmiddellijk in handen blijven van de overnameholding;

- De aandelen in de overnameholding moeten gedurende drie jaren voor 100% in handen blijven van de persoonlijke houdstervennootschappen van de zoons;

- De onderneming moet binnen concern gedurende drie jaren worden voortgezet in de vorm ten tijde van de overdracht van de onderneming;

- De verkrijging van de aandelen geschiedt binnen zes maanden na dagtekening van de brief.

Deze kwijtschelding vervalt voor zover op grond van de verschuldigdheid van het niet-geheven bedrag aanspraak op vermindering van overdrachtsbelasting mocht worden gemaakt (artikel 13 WBR).”

4.17

Ingevolge een Resolutie van 27 december 1998 werd tot 22 mei 2001 de hardheidsclausule toegepast om de bedrijfsopvolgingsvrijstelling toe te laten bij overdracht van een onderneming door een ouder aan een vennootschap van een kind:^[31]

“Artikel 15, eerste lid, letter b WBR.

(…).

9. Overdracht onderneming aan vennootschap van kinderen

Indien een ouder alle activa en passiva van zijn onderneming - waarvan onroerend goed deel uitmaakt - in eigendom overdraagt aan een vennootschap waarvan alle aandelen eigendom zijn - en na de overdracht eigendom blijven - van een of meer eigen of aangehuwde kinderen of pleegkinderen van die ouder, wordt met betrekking tot de verkrijging door die vennootschap, een tegemoetkoming verleend ten bedrage van de verschuldigde overdrachtsbelasting.

Daarbij geldt het vereiste dat die onderneming voor wat de bedrijfsvoering betreft in haar geheel door de vennootschap wordt voortgezet.”

Deze tegemoetkoming heeft de Staatssecretaris per 22 mei 2001 ingetrokken omdat zijns inziens de vrijstelling is bedoeld voor eenmanszaken en personenvennootschappen en dat bij ondernemingsstructuren met (meer) BVs tijdig met behulp van andere vrijstellingen zodanig kan worden gestructureerd dat geen ongewenste overdrachtsbelastingheffing ontstaat:^[32]

“Bij de totstandkoming van artikel 15, lid 1, onderdeel b van de Wet BRV heeft de wetgever uitsluitend het oog gehad op de overdracht van een onderneming die wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak dan wel in verband van een personenvennootschap (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap). De vrijstelling ziet derhalve niet op de overdracht (als aandelentransactie) door de ouder aan het kind van een onderneming die wordt uitgeoefend in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap (hierna verder aan te duiden als BV). Voor de heffing van de overdrachtsbelasting is zo'n overdracht ook niet relevant, nu geen sprake is van verkrijging van onroerende zaken, maar van aandelen.

Daarnaast heeft de wetgever voor de uitoefening van een onderneming in de vorm van een BV een afzonderlijk systeem van vrijstellingen gecreëerd in de (huidige) onderdelen e, 2°, f, 2° en h van het eerste lid van artikel 15 van de Wet BRV.

In het licht van een te voeren hardheidsclausulebeleid is van belang de overweging dat de overdrachtsbelasting het karakter heeft van een zakelijke heffing op het deelnemen aan het rechtsverkeer in onroerende zaken. Dit zakelijke karakter brengt mee dat bij heffing van deze belasting geen betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheden waaronder en de motieven krachtens welke een belaste verkrijging plaatsvindt.

In de constellatie van bedrijfsuitoefening in de vorm van een BV komt de heffing van overdrachtsbelasting slechts aan de orde in geval de bedrijfsoverdracht wordt gegoten in de vorm van een activa-passiva transactie (wat wil zeggen dat in plaats van de aandelen van de BV worden overgedragen de afzonderlijke bezittingen en schulden van de door de BV uitgeoefende onderneming) of wanneer de BV van de ouder zou moeten worden aangemerkt als een lichaam in de zin van artikel 4, lid 1, onderdeel a van de Wet BRV.

In de eerste situatie gaat het om een uitdrukkelijke keuze van belanghebbenden die, in verband met het eerder genoemde zakelijke karakter van de overdrachtsbelasting, niet relevant is voor de heffing daarvan; in de tweede situatie gaat het om een transactie die de wetgever uitdrukkelijk in de heffing van de overdrachtsbelasting heeft willen betrekken.

Sinds de invoering van de Wet BRV heeft het uitoefenen van een onderneming in de vorm van een BV een grote vlucht genomen. In veel gevallen waarin een ouder zijn onderneming thans drijft in de vorm van een BV was oorspronkelijk sprake van een eenmanszaak van de ouder, die later in de vorm van een BV werd voortgezet. Bij die omzetting kwam het echter geregeld voor dat de onroerende zaken, dienstbaar aan de onderneming, niet werden ingebracht in de nieuw opgerichte BV, maar door de ouder in privé werden gehouden en aan de BV werden verhuurd of anderszins ter beschikking gesteld. Overdracht van die onroerende zaken in het kader van een bedrijfsoverdracht aan een kind, ongeacht of die plaatsvindt als een aandelentransactie of als een activa-passiva transactie, doet in dat geval overdrachtsbelasting verschuldigd worden, omdat de vrijstelling dan niet meer van toepassing is. Immers, ook al zijn deze onroerende zaken nog dienstbaar aan de onderneming, er is geen sprake meer van een onderneming van de ouder, zoals de wet vereist, maar van een onderneming van de BV.

Anderzijds kan ook het kind dat de onderneming (eenmanszaak) van de ouder wil voortzetten in de vorm van een BV geen gebruik maken van de vrijstelling omdat het niet kan worden aangemerkt als degene die de onderneming van de ouder voortzet omdat de BV als voortzetter van die onderneming heeft te gelden. Voor deze gevallen is een tegemoetkoming op grond artikel 63 van de AWR verleend, waarvan de toepassing is gedelegeerd aan de voor de overdrachtsbelasting bevoegde inspecteurs (punt 9 van het besluit van 27 december 1988, nr. IB 88-1084,
PW19655;
V-N1989, blz. 208). Deze goedkeuring berustte op de gedachte dat de heffing van overdrachtsbelasting ook achterwege zou zijn gebleven indien het kind de onderneming van de ouder als eenmanszaak met toepassing van de vrijstelling zou hebben overgenomen en voortgezet en deze vervolgens zou hebben omgezet in een BV met toepassing van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel e (oud) van de Wet BRV.

Naast de toepassing van het besluit van 27 december 1988 is in incidentele gevallen op grond van artikel 63 AWR een tegemoetkoming in de overdrachtsbelasting verleend. Daarbij is gebleken dat de praktijk op het stramien van bedrijfsvoering in de vorm van een BV een grote hoeveelheid varianten laat zien. Aan de zijde van de ouder kan de onderneming zijn ondergebracht in een BV waarvan de ouder enig aandeelhouder is of welke BV deel uitmaakt van een structuur met meerdere BV's, waarvan de ouder direct en/of indirect enig aandeelhouder is. De onroerende zaak kan daarbij deel uitmaken van de werk-BV, van een holding-BV, een afzonderlijke onroerende-zaak-BV of privé-eigendom van de ouder zijn gebleven. Aan de zijde van het kind kan de onderneming van de ouder op soortgelijke wijze zijn verkregen en voortgezet.

Bij de beoordeling van de vraag of in de voorgelegde gevallen een tegemoetkoming in de overdrachtsbelasting kon worden verleend heeft steeds een rol gespeeld hoe de belastingheffing zou hebben plaatsgevonden indien belanghebbenden een andere juridische weg zouden hebben gekozen, in samenhang met andere in artikel 15, lid 1 van de Wet BRV gegeven vrijstellingen, in het bijzonder die van de onderdelen e, f en h. De regelgeving met betrekking tot deze vrijstellingen is echter ná 1995 sterk gewijzigd en de toepassing ervan aan strikte voorwaarden gebonden (artikelen 4, 4a en 5 tot en met 5c Uitvoeringsbesluit BRV). In onderdeel f, 2° van de vrijstellings-bepaling in de wet is recentelijk de mogelijkheid geopend om ook voor de overdrachtsbelasting gefacilieerd over te gaan tot vereffening van het vermogen van een BV onder voortzetting in privé van de daarin uitgeoefende onderneming.

Het huidige stelsel van vrijstellingen biedt de mogelijkheid om, ook bij uitoefening van de onderneming in het verband van een BV of een structuur met meerdere BV's, in het kader van een weloverwogen ondernemingsplanning, waarin vervat een toekomstige overdracht van de onderneming, tijdig maatregelen te treffen die de gewenste gevolgen voor de heffing van overdrachtsbelasting kunnen bewerkstelligen. Dit leidt er toe dat onder de huidige regelgeving een tegemoetkomend beleid op grond van artikel 63 AWR niet meer noodzakelijk is.

Het ten aanzien van de toepassing van artikel 15, lid 1, onderdeel b van de wet gehanteerde beleid heeft, behoudens het besluit van 27 december 1988, niet geleid tot een generiek beleidsbesluit. Gelet op de huidige stand van wet- en regelgeving aangaande de vrijstellingen voor de heffing van de overdrachtsbelasting ben ik van mening dat bedoeld onderdeel b in zijn werking beperkt dient te blijven tot de verkrijging van onroerende zaken in het kader van de overdracht van een door de wetgever beoogde, dus niet in verband van een BV uitgeoefende, onderneming. Ik acht daarom een goedkeurend beleid thans niet meer opportuun.

(…).

In verband met het vorenstaande trek ik, met ingang van de dagtekening van dit besluit, punt 9 van het besluit van 27 december 1988, nr. IB 88-1084, in.”

4.18

Sturm^[33]concludeerde dat het bereik van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling drastisch was beperkt, nl. tot overdracht van een IB-onderneming aan een opvolger/natuurlijke persoon. Hij bekritiseerde die beperking:

“De aangevoerde argumenten om een einde te maken aan het hardheidsclausulebeleid overtuigen mij niet. Het zakelijke karakter van de overdrachtsbelasting is geen novum en bestond reeds toen het hardheidsclausulebeleid werd ontwikkeld. Het beleid kan worden aangepast aan de gewijzigde vrijstellingen van artikel 15 lid 1 onderdeel e, f en h WBR en aan de strikte voorwaarden van het Uitvoeringsbesluit WBR. Het is niet noodzakelijk het beleid geheel overboord te zetten.

Om in het kader van een bedrijfsoverdracht te verlangen dat vader geruisloos terugkeert uit de BV, waarna hij in ieder geval de onderneming ten minste drie jaren moet voortzetten voordat hij de onderneming aan zijn zoon kan overdragen, getuigt van weinig realiteitszin.

Ten slotte zorgt het ontbreken van een overgangsbepaling voor problemen bij een gefaseerde bedrijfsoverdracht die reeds voor 22 mei 2001 in gang is gezet. Te denken valt aan situaties waarbij de onderneming van de ouder respectievelijk van zijn BV vóór 22 mei 2001 is overdragen aan de zoon of aan diens BV. Deze gefaseerde overdrachten kunnen nu niet meer zonder heffing van overdrachtsbelasting worden afgerond met de overdracht van de bedrijfspanden. Naar mijn mening vormt de heffing van overdrachtsbelasting in deze situaties een onbillijkheid van overwegende aard.

Er is dus naar mijn mening volstrekt onnnodig een einde gemaakt aan een hardheidsclausule-beleid dat goed was afgestemd op de maatschappelijke ontwikkeling bij bedrijfsoverdrachten van ouders aan kinderen.”

4.19

Het Besluit Ondernemingsfaciliteiten^[34](en diens voorgangers) keurt onder voorwaarden toepassing van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling goed bij inbreng van de verkregen onderneming in een BV. Het gaat ervan uit dat een BV niet tot de kring van vrijgestelde verkrijgers kan behoren en dat directe overdracht aan een BV tot overdrachtsbelasting leidt. In het geschiljaar luidde de tekst van het Besluit als volgt:

“
2.1 Overdracht onderneming en inbreng in BV

Bij een bedrijfsoverdracht kan de volgende situatie zich voordoen. Een ondernemer draagt zijn onderneming, inclusief onroerende zaken, over aan een familielid. Dit familielid brengt de verkregen onderneming direct of korte tijd daarna in in een BV waarvan hij alle aandelen houdt. Deze inbreng staat de toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR bij de voorafgaande overdracht in de weg. Immers de verkregen onderneming wordt wat de bedrijfsvoering betreft niet door het familielid zelf, maar door de BV voortgezet. Ik acht het niet gewenst dat de vrijstelling dan niet kan worden toegepast. Daarom keur ik het volgende goed.

Goedkeuring

Ik keur onder voorwaarden goed dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR ook geldt voor een verkrijging van een onderneming door een familielid, die wordt gevolgd door de inbreng van die onderneming in een BV, waarvan dit familielid alle aandelen houdt.

Voorwaarde

Voor de goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden:

a. De inbreng van de onderneming in de BV vindt plaats met toepassing van de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°, van de WBR. Daarbij moet aan alle vereisten van artikel 5 van het UBBR worden voldaan.

b. Aan de overige voorwaarden van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR wordt voldaan.

De goedkeuring geldt niet wanneer de ondernemer zijn onderneming rechtstreeks overdraagt aan de BV van het familielid. Een BV behoort immers niet tot de beperkte kring van verkrijgers als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel b, van de WBR.”

5.Rechtspraak

5.1

Volgens HR
BNB1981/15 sluit de Wet BvR voor het begrip ‘verkrijging’ aan bij het burgerlijk recht en niet bij de economische realiteit:^[35]

“O. (…) dat (…) - anders dan in de toelichting op de klacht wordt gesteld - niet ter zake doet dat voor de toepassing van andere belastingwetten onder omstandigheden verkoop van aandelen aan de vennootschap zelf economisch niet met verkoop aan derden kan worden gelijkgesteld, omdat de Wet op belastingen van rechtsverkeer met het begrip ,,verkrijging'' de eigendomsverkrijging overeenkomstig het burgerlijk recht en niet het economisch relevante gebeuren op het oog heeft;”

5.2

U heeft de overdrachtsbelasting ook bestempeld als een objectieve, zakelijke belasting die abstraheert van persoonlijke omstandigheden. In HR
BNB1992/292^[36]overwoog u:

“Deze gedachtengang miskent echter dat het niet strookt met het zakelijke karakter van de overdrachtsbelasting om bij de bepaling van de waarde van de tegenprestatie als bedoeld in artikel 9, lid 1, tweede volzin, van de Wet, voor zover deze bestaat in het verschaffen door de verkrijger aan de vervreemder van een persoonlijk genotsrecht als omschreven onder 3.1, de vervreemder of verkrijger persoonlijk betreffende omstandigheden in aanmerking te nemen. Tot zodanige omstandigheden zijn ook te rekenen de bestemming die de verkrijger aan de door hem te verkrijgen onroerende zaken wenst te geven en de gevolgen die dat heeft voor het gebruik van die zaken gedurende kortere of langere tijd na de overdracht. (…).”

En in HR
BNB1993/232:^[37]

“Het zou dan ook niet stroken met het objectieve en zakelijke karakter van de overdrachtsbelasting om bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 52 van de Wet rekening te houden met een optierecht als vorenbedoeld.”

5.3

In HR
BNB2007/167^[38](het eerste doorkijkarrest) achtte u de verkrijging van aandelen in een OZR vrijgesteld van overdrachtsbelasting hoewel de wettekst daarvoor geen ruimte bood. De zaak betrof een BV die monumenten in stand hield en die alle aandelen verkreeg in een vennootschap die een monument bezat. In geschil was de toepassing van de monumentenvrijstelling (destijds art. 15(1)(p) Wet BvR; inmiddels vervallen). U overwoog:

“3.4. (…). Artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet stelt van overdrachtsbelasting vrij de verkrijging van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988 door in Nederland gevestigde rechtspersonen welke naar het oordeel van de Minister van Financiën hoofdzakelijk de instandhouding van dergelijke monumenten ten doel hebben. De achtergrond van deze vrijstelling is om de verkrijging van monumenten door de bedoelde rechtspersonen te faciliëren gezien het belang dat met de instandhouding van monumenten is gediend.

In artikel 4, lid 1, letter a, van de Wet worden bij wege van fictie als zaken als bedoeld in artikel 2 van de Wet mede aangemerkt (…) aandelen in aldaar nader omschreven onroerendezaak-lichamen. Ingevolge artikel 10 van de Wet wordt bij de verkrijging van zodanige aandelen voor de heffingsmaatstaf aangesloten bij de waarde van de onroerende zaak welke door die aandelen wordt vertegenwoordigd.

3.5.

Indien artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet (als nader uitgewerkt in artikel 6, lid 1, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer) afzonderlijk wordt gelezen, zou de vrijstelling in een geval als het onderhavige niet van toepassing zijn, aangezien het verkregene - de aandelen - niet een monument is dat is ingeschreven in een van de registers van dat uitvoeringsbesluit. Artikel 15, lid 1, aanhef en letter p, van de Wet dient echter mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen. Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan (zie het citaat in onderdeel 4.9 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal). Met de wetsfictie is niet beoogd een daaraan tegenovergesteld resultaat te bewerkstelligen door in een geval waarin vanwege de onderhavige vrijstellingsbepaling verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing zou blijven, een belastingplicht in het leven te roepen omdat de verkrijging niet de onroerende zaak zelf betreft maar de aandelen die de onroerende zaak vertegenwoordigen. In het licht daarvan moet onder 'verkrijging van monumenten' in artikel 15, lid 1, letter p, van de Wet mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voorzover daarbij geheven zou worden over de waarde van een (of meer) monument(en) in de zin van die bepaling.

3.6.

Nu vaststaat dat de onderhavige onroerende zaak staat ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 6 van de Monumentenwet 1988 en dat aan de overige vereisten voor toepassing van de vrijstelling is voldaan, heeft de Inspecteur belanghebbende ten onrechte toepassing van de vrijstelling onthouden. 's Hofs andersluidende oordeel is onjuist. (…).”

Onderdeel 4.9 van de conclusie waarnaar u verwees, luidt als volgt:

“Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de regeling zoals opgenomen in artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet in het leven is geroepen om te voorkomen dat een heffing van het recht van overdracht werd ontgaan door de feitelijke beschikkingsmacht over een onroerend goed over te dragen door middel van een verkoop van aandelen in een N.V. waarin dat onroerend goed was ingebracht:

'De regeling ziet dus door het juridische gordijn van de vennootschappen heen door de machtsoverdracht ten aanzien van het vennootschappelijke onroerend goed voor de heffing van overdrachtsrecht als een eigendomsoverdracht van dat goed te beschouwen.’^[39]”

5.4

In HR
BNB2011/219^[40](het tweede doorkijkarrest) ging u verder op de in HR
BNB2007/167 ingeslagen weg, nu bij de samenloopvrijstelling in art. 15(1)(a) Wet BvR, die moet voorkomen dat bij een verkrijging van vastgoed zowel omzetbelasting als overdrachtsbelasting wordt verschuldigd. De zaak betrof verkrijging van aandelen in een OZR en omdat de overdracht van aandelen is vrijgesteld van omzetbelasting, was er geen samenloop. Toch achtte u de samenloopvrijstelling van toepassing:

“3.4.1. (…). Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV stelt vrij van overdrachtsbelasting de verkrijging van een onroerende zaak krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt en de verkrijger die omzetbelasting op grond van artikel 15 van de Wet OB geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen.

Blijkens de parlementaire geschiedenis is deze regeling bedoeld voor twee situaties. In de eerste plaats (…) om cumulatie van de omzetbelasting en overdrachtsbelasting te voorkomen in het geval het gaat om de verkrijgingen van onroerende zaken die als bedrijfsmiddel zijn gebruikt waarbij de verkrijger de omzetbelasting niet geheel of gedeeltelijk in aftrek kan brengen. In de tweede plaats is bedoeld om van overdrachtsbelasting vrij te stellen verkrijgingen van 'nieuwbouw', dat wil zeggen nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase en waarvan de levering belast is met omzetbelasting (Kamerstukken II 1967/68, 9324, nr. 3, blz. 23 en 33, Kamerstukken II 1969/1970, 10 560, nr. 3, blz. 27, Kamerstukken II 1994/95, 24 172, nr. 3, blz. 19, en nr. 5, blz. 18, 25-26). Voor deze situatie is niet van belang of de verkrijger de ter zake van de levering geheven omzetbelasting in aftrek kan brengen.

3.4.2.

Artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV dient mede te worden gelezen in verbinding met artikel 4, lid 1, aanhef en letter a, en artikel 10 van de Wet BRV. Laatstvermelde bepalingen bewerkstelligen, zoals de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 van het hiervoor in 3.2 vermelde arrest heeft overwogen, dat de verkrijging van aandelen in, kort gezegd, onroerendezaaklichamen wordt belast als werden de betrokken onroerende zaken zelf verkregen.

Deze wetsfictie heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met deze wetsfictie is niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen voor zover de verkrijging van een onroerende zaak van dat lichaam zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege de vrijstellingsbepaling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV.

In het licht daarvan moet - mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is opgemerkt met betrekking tot het relatieve belang van verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van levering van onroerende zaken die zich in de bouw- en handelsfase bevinden - onder 'verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter a, onder 1º, van de Wet OB ter zake waarvan omzetbelasting is verschuldigd, tenzij het goed als bedrijfsmiddel is gebruikt' in artikel 15, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet BRV mede worden verstaan de verkrijging van aandelen die als gevolg van de hiervoor bedoelde wetsfictie als onroerende zaak worden aangemerkt, voor zover daarbij geheven zou worden over de waarde van nieuwe nog ongebruikte onroerende zaken die zich bevinden in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen daaronder begrepen. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn oordeel in zijn arrest van 13 januari 1982, nr. 20875, BNB 1982/74, als gevolg waarvan de toepassing van de onderhavige vrijstelling bij de verkrijging van de aandelen van een onroerendezaaklichaam zonder meer was uitgesloten.”

5.5

HR
BNB2019/37^[41]was een doorkijkarrest over de bedrijfsopvolgingsvrijstelling bij overdracht van OZR-aandelen. Anders dan in onze zaak, waren in die zaak zowel de overdraagster als de verkrijger natuurlijke personen (moeder en zoon). Moeder had haar zoon de aandelen geschonken in een Holding BV en dier dochter-BV, die kennelijk beide een onderneming dreven en daartoe bedrijfsvastgoed hielden. U herhaalde HR
BNB2007/167 (zie r.o. 3.5 in ‎5.3 hierboven) en HR
BNB2011/219 (zie r.o. 3.4.2 in ‎5.4 hierboven) en oordeelde:

“2.3.5. In deze zaak is niet gesteld dat de onroerende zaken zijn ondergebracht in Holding of Vastgoed teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan. Verder ligt in de vaststellingen van het Hof besloten dat belanghebbende na de verkrijging van de aandelen de onderneming voortzet wat de bedrijfsvoering betreft. Dan is er, gelet op de hiervoor in 2.3.2 vermelde omstandigheden, geen rechtvaardiging om de strekking van de vrijstelling van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR te kort te doen door die vrijstelling aan belanghebbende te onthouden. Anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof in de omstandigheid dat de onderneming in dit geval wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap geen verhindering te zien om te oordelen dat de zoon heeft voldaan aan het voortzettingsvereiste van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.

2.3.6.

Het voorgaande wordt niet anders door de verwijzing in het middel naar een uitlating van de Staatssecretaris bij de behandeling van het Belastingplan 2015 (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 7.5) [het gaat om het citaat in ‎4.11 hierboven; PJW], reeds omdat die uitlating geen deel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 15, lid 1, aanhef en letter b, WBR.”

Van Straaten (noot in BNB 2019/37) achtte dit een casuïstisch arrest dat teleur stelt door tal van rechtsvragen onbeantwoord te laten:

“(…) anders dan in de twee eerdere doorkijkarresten (…) en anders dan het Hof in deze zaak had gedaan (uitgebreid door de Hoge Raad vermeld in r.o. 2.2.2, maar niet door de Hoge Raad bevestigd), waagt de Hoge Raad zich in dit geval niet aan een herdefiniëring van de vrijstelling of onderdelen daarvan. In r.o. 2.3.5 volstaat de Hoge Raad slechts met de constatering dat niet is gesteld dat de onroerende zaken waren ondergebracht in het onroerendezaaklichaam teneinde de heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan en voorts dat “in de vaststellingen van het Hof besloten [ligt] dat belanghebbende na de verkrijging van de aandelen de onderneming voortzet wat de bedrijfsvoering betreft”. Mede in aanmerking genomen dat belanghebbende “van zijn moeder alle aandelen heeft verkregen in een BV die een onderneming in materiële zin drijft en waartoe onroerende zaken behoren die dienstbaar zijn aan die onderneming” (r.o. 2.3.2) is er volgens de Hoge Raad geen rechtvaardiging om in dit geval de vrijstelling (…) te onthouden. Het arrest heeft daarmee een vrij hoog casuïstisch gehalte en laat tal van rechtsvragen onbeantwoord, wat ongetwijfeld tot nieuwe procedures zal leiden. Dat is bepaald teleurstellend voor de rechtspraktijk. Naar de reden kan men slechts gissen. Mogelijk heeft de Hoge Raad zich gerealiseerd dat zich bij verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam tal van varianten kunnen voordoen. De staatssecretaris heeft hierop in zijn beroepschrift in cassatie ook gewezen en mijns inziens terecht aan de orde gesteld of beantwoording van de vraag over het toepassingsbereik van art. 15 lid 1 onderdeel b Wet BRV niet het bestek van wetsuitleg c.q. -toepassing te buiten gaat. De consequenties die het formuleren van heldere doorkijkcriteria voor al die afwijkende gevallen zou kunnen hebben, zijn uiteraard niet te overzien. Wellicht verklaart dit de kennelijke voorkeur van de Hoge Raad om telkens van geval tot geval te beslissen of aan de voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling is voldaan.

(…).

10. Verder ‘doorkijken’ bij bedrijfsopvolging?

(…) wordt in de praktijk ook met betrekking tot de verwantschapseis wel ‘doorkijk’ bepleit. Zo zou de bedrijfsopvolgingsvrijstelling ook van toepassing zijn als de BV van moeder haar materiële artikel-4-onderneming overdraagt aan de zoon van moeder of aan de BV van deze zoon, alsook wanneer moeder haar aandelen in een onroerendezaaklichaam aan de BV van haar zoon overdraagt. Voor deze visie kan mijns inziens tot op heden geen steun worden ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad (of lagere rechters).

(…).

12. Slotopmerking

Met het onderhavige arrest heeft de Hoge Raad voor een betrekkelijk standaardgeval (overdracht van 100% aandelen in een onroerendezaaklichaam met materiële onderneming, inclusief een 100% deelneming in een onroerendezaaklichaam met materiële onderneming) beslist dat op de verkrijging de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing is. Met deze uitkomst kan men best vrede hebben. Het valt echter te betreuren dat de Hoge Raad geen enkel piketpaaltje heeft geslagen voor afwijkende gevallen. Daarmee roept het arrest vele vragen op. Het komt mij voor dat hier een schone taak ligt voor de wet- of besluitgever.”

5.6

Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2020^[42]dat de doorkijkarresten ook in samenhang met de bedrijfsopvolgingsvrijstelling geen basis bieden voor het wegdenken van alle bij bedrijfsoverdrachtstransacties betrokken rechtspersonen. De zaak betrof een vader die een onroerende zaak in privé hield en een onroerende zaak via een houdster-BV. De houdster hield aandelen in de werkmaatschappij. De in privé gehouden onroerende zaak was al 10 jaar lang niet meer aan een door vader gehouden BV ter beschikking gesteld. De gezamenlijke houdster-BV van zijn drie zoons verkreeg de aandelen in de werkmaatschappij en het vastgoed van de houdstervennootschap en dat van vader in privé. Het Hof overwoog:

“4.5. Het Hof stelt voorop dat het een ondernemer in beginsel vrij staat zijn onderneming te drijven in de juridische vorm die hem het beste voorkomt. De keuze voor een bepaalde juridische vorm, zoals de inbreng van een onderneming met onroerende zaken in een besloten vennootschap, kan er evenwel toe leiden dat bepaalde handelingen anders behandeld worden voor de heffing van belastingen. Een besloten vennootschap is zelfstandig drager van rechten en verplichtingen en dient voor de toepassing van belastingwetgeving, waaronder de WBR, ook als zodanig behandeld te worden. Het in zijn geheel wegdenken van rechtspersonen, zoals thans wordt bepleit door belanghebbende, rijmt niet met dit uitgangspunt en daar bestaat ook overigens geen wettelijke basis voor in de WBR. Ook in de doorkijkarresten, in samenhang bezien met doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling, ziet het Hof geen aanknopingspunten voor een dergelijke benadering.

4.6.

Naar het oordeel van het Hof dienen de doorkijkarresten namelijk bezien te worden in het licht van de specifieke omstandigheid dat in die arresten zaken aan de orde waren waarin aandelen werden verkregen in rechtspersonen die op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR (onroerendezaaklichaam) gelijk werden gesteld met onroerende zaken. Gelezen in combinatie met artikel 10 WBR is over de verkrijging van aandelen in dergelijke rechtspersonen eenzelfde bedrag aan overdrachtsbelasting verschuldigd als wanneer de onroerende zaken zelf zouden zijn verkregen. Het doel van deze fictie is het voorkomen dat door middel van het tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan. Met de fictie (…) is volgens de Hoge Raad evenwel niet beoogd de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam onder de heffing van overdrachtsbelasting te brengen, terwijl de verkrijging van de onroerende zaak zelf buiten de heffing van overdrachtsbelasting zou blijven vanwege een vrijstelling ingevolge artikel 15 WBR (zie onder andere HR 23 februari 2007, nr. 41 591, ECLI:NL:HR:2007:AU8559, onderdeel 3.5). Uit de door de Hoge Raad in dat arrest gebezigde woorden “In het licht daarvan (…)”, leidt het Hof af dat de reikwijdte van deze jurisprudentie beperkt dient te worden tot situaties waarin bij de verkrijging van aandelen, enkel vanwege de toepassing van de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR, overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, terwijl deze niet verschuldigd zou zijn indien de verkrijger de onroerende zaak zelf zou hebben verkregen uit hoofde van een vrijstelling van artikel 15 WBR.

4.7.

In onderhavige casus heeft belanghebbende evenwel geen aandelen in een onroerendezaak-lichaam verkregen, maar de onroerende zaken zelf. Anders dan in de door de Hoge Raad berechte gevallen, is thans dan ook geen overdrachtsbelasting verschuldigd louter als gevolg van de toepassing van een fictie die ten doel heeft het vermijden van overdrachtsbelasting door tussenschuiven van een rechtspersoon tegen te gaan. Er is dan ook geen sprake van een niet beoogd gevolg, zodat geen aanleiding bestaat om door de rechtspersonen heen te kijken. Dat de heffing van overdrachtsbelasting niet aan de orde zou zijn geweest indien [A] de onderneming met onroerende zaken rechtstreeks had overgedragen aan de kinderen doet hier niet aan af, aangezien dit feitelijk en juridisch een andere situatie betreft.

4.8.

Belanghebbende verwijst voorts naar een passage uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 4 WBR (Memorie van Toelichting, behorende bij de aanpassing van de WBR, met ingang van 28 december 2000, Kamerstukken II 1999/2000, 27 030, nr. 3, p. 3, onderdeel 2.2.1.) waarin is vermeld dat het doel van deze bepaling is: “het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering”. Anders dan belanghebbende stelt, vindt het Hof in deze passage geen aanknopingspunten voor de opvatting dat ook voor toepassing van de bedrijfs-opvolgingsvrijstelling een meer economische benadering gehanteerd dient te worden op grond waarvan door de bestaande rechtspersonen heen gekeken moet worden. De desbetreffende passage dient naar het oordeel van het Hof gelezen te worden binnen de context van de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR.”

U heeft het cassatieberoep tegen dat oordeel met art. 81(1) Wet RO ongegrond verklaard.^[43]

5.7

Eveneens ongemotiveerd verwierp u op 22 april 2022^[44]het cassatieberoep tegen een uitspraak van het Hof Den Haag.^[45]Een schoonvader had zijn IB-onderneming inclusief pand in 1996 ingebracht in een Holding BV, die het pand had laten uitzakken naar een Vastgoed BV en de onderneming naar een Werk BV. Vastgoed BV verhuurde het pand aan Werk BV. De belanghebbende verkrijger was de BV van schoonzoon, die gefaseerd de aandelen in Werk BV had overgenomen (40% in 2002; 60% in 2007). Vastgoed BV splitste in 2017 het pand in appartementsrechten; de belanghebbende verkreeg zo’n recht. De overdrager en de overnemer waren dus geen van beide natuurlijke personen. Ook in die zaak erkende stelde de belanghebbende dat grammaticale wetsuitleg de vrije keuze van rechtsvorm van een bedrijfsopvolging belemmert. Het Hof ging daar niet in mee:

“6.2 Niet in geschil is dat in de tekst van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, Wet BRV geen aanknopingspunt kan worden gevonden voor het standpunt van belanghebbende. De tekst noemt natuurlijke personen tussen wie een bepaalde (bloed)verwantschap bestaat als subjecten die gebruik kunnen maken van de vrijstelling. Rechtspersonen behoren niet tot deze kring van subjecten. Belanghebbende bepleit een rechtsvormneutrale uitleg van de voornoemde bepaling. Het Hof gaat hierin niet mee, gelet op doel en strekking van de vrijstelling. De vrijstelling is al in artikel 101, eerste lid, onderdeel b, van de Registratiewet 1917 opgenomen, met als doel en strekking om de overdracht van een lopende onderneming, waartoe een onroerende zaak behoort die daaraan dienstbaar is, tussen (bloed)verwanten te faciliteren. Op deze wijze wordt tevens gestimuleerd dat de onderneming als geheel wordt overgedragen en voortgezet, en dat de onroerende zaak bij de onderneming blijft behoren en daaraan dienstbaar blijft. Het bij elkaar houden van bedrijfsgerelateerd familiebezit wordt op deze wijze niet fiscaal onnodig bezwaard. Een overdracht van een enkele onroerende zaak tussen twee rechtspersonen is feitelijk en rechtens een geheel andere situatie. De vrijstelling zou te ver worden opgerekt als ook deze andere situatie binnen de reikwijdte werd gebracht. Het valt niet in te zien waarom de overdracht van onroerende zaken tussen twee rechtspersonen niet onder alle omstandigheden van overdrachts-belasting zou moeten worden vrijgesteld, indien het standpunt van belanghebbende werd gevolgd. Het Hof betwijfelt of dit de bedoeling van de wetgever is (geweest). Deze bedoeling is gericht op overdrachten binnen de familiesfeer, tussen de bedoelde natuurlijke personen. Van discriminatie van rechtspersonen is naar het oordeel van het Hof geen sprake. Rechtspersonen en de genoemde natuurlijke personen zijn geen gelijke gevallen.

6.3.

Het Hof voegt hieraan ten overvloede toe dat de Inspecteur er terecht op heeft gewezen dat tussen de gefaseerde overname van de aandelen in Werk BV in 2002 en 2007 door belanghebbende en de onderhavige verkrijging van de winkelruimte in 2017 een geruime tijd is verstreken. In dit verband wijst het Hof op de splitsing in appartementsrechten, die pas in 2017 heeft plaatsgevonden en dus geruime tijd na de laatste fase van de overdracht van de aandelen in Werk BV, en tot slot op de koopoptie, die in 2005 is verleend aan de dochter voor het gehele, toen nog niet gesplitste pand aan de [adres] te [woonplaats]. Het is dus niet duidelijk of de verkrijging van de winkelruimte in het kader van de overname van de onderneming van Werk BV heeft plaatsgevonden, of pas veel later, gelet op omstandigheden die nadien zijn opgekomen. Ter zitting heeft de gemachtigde bijvoorbeeld verklaard dat de dochter de verkrijging niet had kunnen financieren en dat belanghebbende uiteindelijk ook de vijf appartementen boven de winkelruimte heeft gekocht.”

De Redactie V-N 2022/22.13 becommentarieerde de zaak onder meer als volgt:

“
Gevolgen

Uit het arrest kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad grenzen stelt aan de transparantieleer. Zie goed dat het hier niet gaat om het gelijkstellen van een overdracht van ‘de stenen’ met de overdracht van aandelen, maar om een ‘echte’ overdracht. Het verschil zit hem dus puur in de voorwaarden van de vrijstelling zelf, namelijk in de persoon van de verkrijger (privé versus vennootschap), het ontbreken van een familierechtelijke relatie met de overdrager (wederom privé versus vennootschap), maar ook over de inhoud van het begrip ‘gefaseerde bedrijfsoverdracht’. Daarover laat de Hoge Raad zich dus niet uit. Wij menen dat er te veel open eindjes zijn in deze zaak om een inhoudelijk arrest over de transparantieleer te (kunnen) verwachten. Vanwege de twijfel over de invulling van het begrip ‘gefaseerde bedrijfsoverdracht’ stond de vrijstelling in casu ook ter discussie als het een overdracht tussen privépersonen was geweest.

Tot slot merken wij op dat wij de verwijzing naar een ruim 100 jaar bestaande regeling wel typerend vinden. De bv als rechtsvorm bestaat immers pas sinds 1971 en is tegenwoordig alom vertegenwoordigd in ondernemingsstructuren. Bovendien zijn er wel andere voorbeelden te bedenken, waarin de transparantieleer een rol speelt. Wij menen dat de praktijk erbij is gebaat als de wetgever (de reikwijdte van) de transparantieleer, gelet op de huidige maatschappelijke verhoudingen, wettelijk afbakent. Een mooie gelegenheid daarvoor doet zich voor in het komende Belastingplan, aangezien de wetgever overweegt het algemene tarief in de overdrachtsbelasting met ingang van 1 januari 2023 (verder) te verhogen naar 9%.”

5.8

Ook het Hof Den Haag oordeelde in 2021 dat rechtspersonen niet behoren tot de kring van vrijgestelde verkrijgers. De BV van vader droeg had certificaten van aandelen in een BV met twee opslagruimten overgedragen aan een BV van zoon, waarbij 4,9% van de certificaten eigendom werd van een niet-familielid. Het Hof merkte de opslagruimten-BV aan als OZR en achtte de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet van toepassing:^[46]

“5.5. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de reikwijdte van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR beperkt te blijven tot situaties waarin bij de verkrijging van aandelen, enkel vanwege de toepassing van de fictie van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, WBR, overdrachts-belasting verschuldigd zou zijn, terwijl deze niet verschuldigd zou zijn indien de verkrijger de onroerende zaak zelf zou hebben verkregen uit hoofde van een vrijstelling van artikel 15 WBR. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, omdat belanghebbende niet behoort tot de in artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR genoemde kring van verkrijgers en ook niet omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de onderneming in haar geheel (al dan niet in fases) dient te worden verkregen, omdat Vader ( [A B.V.] ) 4,9 percent van de certificaten heeft vervreemd aan een derde, [I] , niet zijnde een kind van Vader. Ook op basis hiervan kan geen sprake zijn van de verkrijging van de onderneming in haar geheel door het kind.

5.6.

De stelling van belanghebbende dat de vrijstelling van artikel 15, eerste lid, onderdeel b, WBR van toepassing zou moeten zijn op grond van een uitleg naar doel en strekking van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 17 januari 2013, nr. BLBK 2012/1221M, Stcrt. 2013, 2175, volgt het Hof niet. Het staat het Hof niet vrij om de vrijstelling ruimer toe te passen op basis van een voor de Successiewet 1956 gegeven goedkeuring.

5.7.

Het hoger beroep is ongegrond.”

In cassatie heeft u middel 1 over de OZR-kwalificatie van de opslagruimten-BV inhoudelijk afgedaan en de overige middelen, waaronder middel 3 over niet-toepassing van de doorkijkarresten, met toepassing van art. 81(1) Wet RO ongegrond verklaard.^[47]

5.9

Ook de Rechtbank Noord-Nederland heeft doorkijk beperkt tot gevallen waarin de verkrijgers natuurlijke personen zijn. Zij overwoog in 2020 als volgt:^[48]

“9. Nog daargelaten (…) of aan de overige voorwaarden is voldaan, behoort eiseres [een BV; PJW] naar het oordeel van de rechtbank niet tot de in sub b genoemde kring van personen. Deze kring (…) bestaat uit natuurlijke personen. De opvatting van eiseres dat die kring ruimer moet worden genomen en dat daaronder ook rechtspersonen kunnen worden begrepen, vindt geen steun in het recht. De verwijzing van eiseres naar de doorkijkarresten treft geen doel, omdat in die zaken steeds sprake was van natuurlijke personen als verkrijgers en omdat uit die arresten niet volgt dat de Hoge Raad die groep ruimer heeft willen nemen. Nu eiseres al niet behoort tot de kring van personen, behoeven de overige eisen en hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht geen bespreking.”

5.1

Eind 2024 tenslotte heeft de Rechtbank Noord-Holland^[49]de bedrijfsopvolgingsvrijstelling toegepast op een verkrijging van certificaten van aandelen in een OZR, maar in die zaak waren zowel de overdrager als de verkrijger natuurlijke personen:

“18. Verder overweegt de rechtbank dat met ingang van 1 januari 1995 de verkrijging van de economische eigendom ook onder het begrip verkrijging valt. In de parlementaire geschiedenis is daarbij, voor zover relevant, het volgende opgemerkt (
Kamerstukken II, 1994-1995, 24172, nr. 3, blz. 26):

“Overigens merk ik op dat bij de gekozen methode om de economische-eigendomsverkrijging onder de heffing te brengen – de uitbreiding van het verkrijgingsbegrip – de huidige vrijstellingen en faciliteiten bij de juridische verkrijging ook gelden bij de economische. Zo zal bij overdracht van ondernemingen in de familiesfeer de vrijstelling van toepassing blijven.”

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:888, volgt dat de vrijstellingen van artikel 15 van de WBR ook van toepassing zijn bij de verkrijging van economische eigendom.

19. De rechtbank stelt vast dat (…) niet in geschil is dat de BV een materiële onderneming drijft. Ook is (…) – terecht – niet in geschil dat als eiser bij schenking de aandelen in de BV had verkregen, de bedrijfsopvolgingsvrijstelling dan van toepassing was geweest omdat aan alle vereisten van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de WBR zou zijn voldaan. Gelet hierop komt de rechtbank dan ook tot het oordeel dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing is op de verkrijging door eiser van de certificaten. De certificaten vertegenwoordigen immers de economische eigendom van de aandelen in de BV.

(…).

21. De stelling van [de Inspecteur; PJW] dat [de stichting administratiekantoor; PJW] niet behoort tot de kring van verkrijgers en dat daarom niet is voldaan aan de vereisten van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de WBR, kan de rechtbank niet volgen. Bij de schenking heeft [de stichting] niets verkregen; de aandelen in de BV bezat [de stichting] immers al. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat eiser de certificaten heeft verkregen en dat eiser behoort tot de kring van verkrijgers.

22. Tot slot overweegt de rechtbank ten aanzien van de stelling van [de Inspecteur] dat niet eiser de onderneming heeft voortgezet, maar de BV als volgt. Verweerder erkent dat als de aandelen in de BV zelf waren verkregen, zou zijn voldaan aan het voortzettingsvereiste. Dit standpunt van verweerder leidt tot de conclusie dat hier is voldaan aan het voortzettingsvereiste, aangezien zowel bij de onderhavige verkrijging van de certificaten als bij de verkrijging van aandelen in de BV de onderneming wordt gedreven en voortgezet op het niveau van de BV. Overigens overweegt de rechtbank dat uit de doorkijkarresten volgt dat aan het voortzettingsvereiste is voldaan indien de onderneming wordt gedreven op het niveau van de vennootschap (zie Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2110, r.o. 2.3.5 [zie ‎5.5 hierboven; PJW]).”

6.Kritiek

6.1

Bij HR
BNB2004/5^[50](zie ‎4.6 hierboven) merkte de redactie V-N op dat de ratio van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling - voorkoming van versnippering van de onderneming - niet noopt tot beperking van de kring van vrijgestelde verkrijgers:

“Voor de beperking van het toepassingsbereik van de ondernemingsvrijstelling tot de hiervoor reeds genoemde groep personen bestaat (…) in de ogen van de Hoge Raad een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Door de toepassing van de vrijstelling te beperken tot die groep wordt het risico van versnippering van ondernemingsvermogen over de diverse erfgenamen beperkt. Voor dat argument valt zeker begrip op te brengen. Toch valt daarop wel het een en ander af te dingen. Ten eerste omdat (de beperking van) het toepassingsbereik van de ondernemings-vrijstelling bij een bedrijfsoverdracht per heden in feite wordt opgehangen aan een mogelijke toekomstige gebeurtenis, waarvan niet zeker is dat zij zich zal voordoen (zijnde de eventuele versnippering van het ondernemingsvermogen bij overlijden). Bovendien kan een mogelijke versnippering van het ondernemingsvermogen evenzogoed worden voorkomen door de onderneming met onroerende zaken over te dragen tijdens het leven aan een ander dan in art. 15, eerste lid, onderdeel b, Wet BRV genoemde groep van natuurlijke personen; zij het dat de onderneming zich dan niet meer in handen van de naaste familiegroep bevindt. En dat laatste geeft, gelet op r.o. 3.5, zeer waarschijnlijk de doorslag. Door de ondernemingsvrijstelling echter te beperken tot de naaste familiegroep wordt het aantal geschikte overnamekandidaten (op voorhand) mogelijk wel gereduceerd. Niet tot die groep behorende natuurlijke personen delen namelijk niet in de vrijstelling en worden daardoor bij een bedrijfsovername geconfronteerd met de heffing van overdrachtsbelasting (afgezien van de mogelijke toepassing van art. 15, eerste lid, onderdeel e, Wet BRV (de zogenoemde "inbrengvrijstelling")). Dat verhoogt hun financierings-behoefte. Blijft overdracht van de onderneming daardoor achterwege dan ligt versnippering daarvan door overgang op ongeschikte naaste familiekandidaten juist alsnog op de loer. Zo beschouwd kan worden gesteld dat het beperken van de ondernemingsvrijstelling tot de naaste familiegroep het risico op versnippering juist vergroot.”

6.2

Hoogeveen^[51]ging verder: zij meende dat u ontoereikend heeft gemotiveerd dat de beperking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling tot (destijds) de rechte familielijn binnen de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever viel omdat zij het versnipperingsrisico bij overdracht bij leven even groot achtte als bij overlijden:

“De doelstelling van de ouder-kindvrijstelling lijkt te zijn dat de wetgever de overdracht bij leven heeft willen stimuleren omdat bij leven registratierecht werd geheven, waar dat in geval van overlijden niet aan de orde was. De Hoge Raad is van mening dat de wetgever met de gegeven doelstelling binnen zijn ruime beoordelingsvrijheid is gebleven (§ 9.7.3.2.2). Naar mijn mening kan om civielrechtelijke redenen de motivering van de Hoge Raad zijn beslissing niet dragen (§ 9.7.3.2.3). De conclusie is dat de door de Hoge Raad aangedragen rechtvaardigingsgrond geen rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid (§ 9.7.3.2.4).

(…).

9.7.3.2.3 Kritiek op de motivering van de Hoge Raad

Vanuit civielrechtelijk oogpunt kunnen vraagtekens worden gezet bij het oordeel van de Hoge Raad dat de legitiemeregeling zorgt voor een versnipperingsrisico. Ten eerste gaat de Hoge Raad ervan uit dat het versnipperingsrisico als gevolg van een bevoordeling bij testamentaire making kan worden beperkt door de onderneming bij leven over te dragen. Dit is echter alleen juist indien de onderneming tijdens leven zou worden overgedragen tegen een zakelijke prijs. Voor een beroep op de legitiemeregeling is het namelijk niet van belang of de benadeling van de legitimarissen op het moment van overlijden heeft plaatsgevonden of tijdens leven. Het enkele feit dat iemand op enig moment is bevoordeeld, waardoor de legitimaris in zijn legitieme is geschaad, is voldoende voor een succesvol beroep op zijn legitieme portie. Het is aannemelijk dat indien een ondernemer de bedrijfsopvolger bij testamentaire making zou willen bevoordelen, de overdrager deze bevoordeling ook bij leven zou willen verrichten. Het faciliëren van de bedrijfsopvolging bij leven biedt dus geen garantie tegen het mogelijke beroep van legitimarissen, tenzij de overdracht tegen een zakelijke prijs plaatsvindt. Indien de onderneming tijdens leven tegen een zakelijke prijs wordt overgedragen, speelt het versnipperingsrisico als gevolg van de legitiemeregeling echter niet omdat die regeling niet in beeld komt. Anders dan de Hoge Raad suggereert, is het versnipperingsrisico in geval van een bedrijfsopvolging bij leven net zo groot (onzakelijke prijs), of net zo klein (zakelijke prijs) als in geval van een bedrijfsopvolging bij overlijden.^[52]De vrijstelling bij leven draagt, vanuit de dreiging van de legitieme portie bezien, dan ook niet bij aan het beoogde effect. Dit is alleen anders indien enige tijd na de overdracht tegen een zakelijke prijs de koopsom wordt kwijtgescholden. In dat geval kunnen de legitimarissen wel een beroep doen op hun legitieme portie, maar hebben zij alleen een aanspraak op geld en niet op de onderneming zelf. Mogelijk dat de Hoge Raad deze situatie voor ogen heeft gehad, maar duidelijk is hij daar niet over.

(…).

Ten tweede is de Hoge Raad van mening dat de vrijstelling bijdraagt aan de beperking van het versnipperingsrisico indien de onderneming tijdens leven wordt overgedragen aan een familielid in de neergaande lijn.^[53]Echter, voor een beroep op de legitieme portie is niet van belang wie is bevoordeeld, maar wie is benadeeld. De ‘benadeelde’ moet inderdaad een kind zijn, maar de bevoordeelde niet. Het versnipperingsrisico kan zich dus niet alleen voordoen bij de bevoordeling van kinderen, maar ook bij een bevoordeling van andere familieleden en zelfs bij de bevoordeling van derden. Indien bijvoorbeeld de overdracht tijdens leven aan een neef heeft plaatsgevonden en de neef daarbij is bevoordeeld, kunnen de legitimarissen bij het overlijden van de erflater een beroep doen op hun legitieme portie.^[54]In zoverre kan de motivering van de Hoge Raad zijn beslissing niet dragen.^[55]

(…).

Ten derde is bij de invoering van de vrijstelling met geen woord gerept over de werking van de legitiemeregeling. Aangegeven is dat vanwege het feit dat bij leven wel overdrachtsbelasting wordt geheven en bij overlijden niet, de ondernemer ertoe zou kunnen besluiten om de onderneming bij overlijden aan zijn opvolger te doen toekomen. Vervolgens is de aanname dat de bedrijfsopvolger voor grote financiële lasten komt te staan, dat erfgenamen niet-bedrijfsopvolgers hun aandeel eenvoudig in geld zouden kunnen opeisen en dat de overdracht bij overlijden bedrijfssplitsingen in de hand zou kunnen werken. Wat van deze motivering ook zij (zie voor kritiek § 9.6.2), de legitiemeregeling heeft in ieder geval geen rol gespeeld bij de gegeven argumenten.”

Hoogeveen meent dat met name sinds de invoering van het huidige erfrecht in 2003 de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet meer kan worden gerechtvaardigd:^[56]

“9.7.4.3 Karakterwijziging legitiemeregeling

Vanaf 1 januari 2003 heeft de legitiemeregeling geen goederenrechtelijke werking meer; de legitimaris verkrijgt ‘slechts’ een vordering op de bevoordeelde persoon.^[57]Vanuit de huidige verbintenisrechtelijke werking van de legitieme bestaat geen behoefte meer aan de vrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel b, WBR. Immers, de legitimaris kan steeds in geld worden betaald. Alleen in het geval de bedrijfsopvolger onvoldoende middelen heeft en de vordering van de legitimaris slechts kan worden voldaan door een deel van de onderneming over te dragen, is het versnipperingsrisico nog aanwezig. Als een dergelijk ‘afgeleid’ versnipperingsrisico zich voordoet, rijst echter opnieuw de vraag of een vrijstelling tijdens leven bijdraagt aan het voorkomen daarvan. Naar mijn mening is dat niet het geval (zie § 9.7.3.2.3 hiervoor).

(…).

Onder het oude erfrecht kon vanwege de goederenrechtelijke werking van de legitiemeregeling nog enig begrip worden opgebracht voor de invoering van een vrijstelling tijdens leven.^[58]Onder het nieuwe erfrecht bestaan er civielrechtelijk gezien geen goede redenen meer om de vrijstelling te handhaven. Het versnipperingsrisico als gevolg van de werking van de legitiemeregeling doet zich niet voor en bovendien kunnen daarvoor maatregelen worden getroffen. Hierdoor is de legitimiteit voor een vrijstelling onder het huidige erfrecht nog verder gedaald, zo niet gereduceerd tot nihil.”

6.3

Ook Overtoom en Overtoom^[59]menen dat de voor de bedrijfsopvolgingsvrijstelling aangevoerde argumenten geen hout snijden, zeker niet sinds de invoering in 2003 van het nieuwe erfrecht, maar zij verbinden daaraan een andere conclusie, nl. dat de faciliteit niet beperkt kan worden tot opvolgers met een specifieke familieband, en dus uitgebreid moet worden tot alle opvolgers.

6.4

Verploegen meende na HR
BNB2019/37 (schenking van aandelen door moeder aan zoon; zie 5.5 hierboven) dat ook door de overdrager en de verkrijger heengekeken zou kunnen worden, maar zag dat tot zijn spijt, althans die van ‘de economisch georiënteerden onder ons’ niet bevestigd in daaropvolgende feitenrechtspraak:^[60]

“
Latere jurisprudentie in het kader van art. 15 lid 1 onderdeel b WBR

Uit latere (lagere) jurisprudentie volgt dat er grenzen zijn aan de toepassing van de doorkijkarresten in het kader van art. 15 lid 1 onderdeel b WBR. De meest van belang zijnde uitspraken worden hierna besproken. [zie de rechtbankuitspraak in onze zaak en ‎0 t/m ‎5.9 hierboven; PJW]

(…).

Uit de jurisprudentie blijkt dat de doorkijkbenadering in het licht van de vrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel b WBR beperkt kan worden toegepast. De aandelen in de ozr moeten rechtstreeks toebehoren aan de vervreemder en de verkrijger die behoren tot de kring van personen, genoemd in deze vrijstelling.

(…).

Na de ‘30 november’-uitspraken^[61]leek de champagnefles te kunnen worden ontkurkt omdat alle vrijstellingen van art. 15 WBR konden worden toegepast op de verkrijging van een belang in een ozr. De kater komt altijd later, zo ook in dit geval. Lagere jurisprudentie lijkt uit te wijzen dat de toepassing van de vrijstelling van art 15 lid 1 onderdeel b WBR alleen kan worden toegepast bij de verkrijging van aandelen die rechtstreeks worden gehouden door en worden overgedragen aan de personen genoemd in deze vrijstelling, mits voldaan is aan de overige hierin gestelde vereisten. Overdracht van certificaten is in de ogen van de Belastingdienst een ‘no-gozone’. Dit is wellicht lastig te begrijpen voor de economisch georiënteerden onder ons, maar transparantie heeft kennelijk zijn grenzen.”

7.Beoordeling

7.1

Belanghebbendes cassatiemiddel behelst drie sterk samenhangende stellingen: (i) de doorkijkarresten bieden haars inziens wél aanknopingspunten voor het wegdenken van alle betrokken rechtspersonen, (ii) een dergelijke doorkijk strookt met doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling en (iii) de bedrijfsopvolgingsvrijstelling moet in samenhang met art. 4 Wet BvR worden bezien, dat beoogt verkrijging van aandelen op dezelfde wijze te behandelen als rechtstreekse verkrijging van onroerende zaken.

7.2

De overdrachtsbelasting is een objectieve en zakelijke belasting op rechtsverkeer (zie ‎5.2 hierboven), in casu vastgoedtransacties c.q. aandelentransacties. Rechtspersonen zijn bij die transacties zelfstandige dragers van rechten en plichten. Voor de overdrachtsbelastingheffing ter zake van zo’n transactie moet daarom worden aangesloten bij de civielrechtelijke vorm en de naar burgerlijk recht bij de transactie betrokken partijen, tenzij de belastingwet of de rechtspraak daarvan afwijkt. Die rechtspraak (de doorkijkarresten) wijkt daarvan af bij de wettelijk niet voorziene interactie tussen de vrijstellingen in art. 15 Wet BvR en de gelijkstelling van OZR-aandelen met onroerende zaken in art. 4 Wet BvR, maar wet noch rechtspraak (er)kent een fiscale eenheid voor de overdrachtsbelasting, laat staan met achterliggende natuurlijke personen.

7.3

De bedrijfsopvolgingsvrijstelling geldt bij verkrijging “door een of meer kinderen (…) van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de (…) verkrijgers wordt voortgezet.” Om daaraan te voldoen, moet er in casu heel wat doorgekeken worden: er moet door B BV heen gekeken worden, nu de belanghebbende niet het vastgoed heeft verkregen, maar aandelen B BV. Er zou ook door de belanghebbende heen gekeken moeten worden, nu zij geen kind van enige ondernemer is, maar een dochtermaatschappij van een STAK, die weer beheerst wordt door twee persoonlijke houdster-BVs, waar eveneens doorheen gekeken zou moeten worden om bij de twee zoons uit te komen. En er zou ook door de overdrager (Vader BV) heengekeken moeten worden, nu die weliswaar de overdragende ondernemer is, maar niet de vader van enige zoon.

7.4

Geen van deze doorkijkjes kan op de wettekst worden gebaseerd. Belanghebbendes enige hoop zijn de doorkijkarresten HR
BNB2007/167, HR
BNB2011/219 en HR
BNB2019/37, maar die arresten zien alleen op het verkregen object, niet op de persoon van de overdrager of van de verkrijger. Gegeven tekst en doel en strekking van art. 4 Wet BvR (fiscale gelijkstelling van verkrijging van OZR-aandelen met verkrijging van het door de OZR gehouden vastgoed), heeft u OZR-aandelen niet alleen voor de heffing, maar ook voor de toepassing van de vrijstellingen gelijk gesteld met het door de OZR gehouden vastgoed. Voor de toepassing van de vrijstellingen wordt dus alleen door het verkregene heen gekeken; niet door de verkrijger, en evenmin door de overdrager.

7.5

Wij kijken in casu dus wel door B BV heen, want zij is een OZR en haar aandelen zijn het object van de verkrijging, maar verder reiken de doorkijkarresten niet. De overige in 7.3 genoemde doorkijkjes kunnen niet op die arresten worden gebaseerd.

7.6

In HR
BNB2019/37 (zie ‎5.5 hierboven) lijkt u weliswaar in enige mate door de verkrijger heen te kijken, maar in omgekeerde richting en alleen voor de bedrijfsvoortzettingseis. Volgens u was in die zaak aan de voortzettingseis voldaan hoewel de onderneming niet werd voortgezet door de verkrijgende zoon, maar door de Holding BV (een OZR) en dier dochtervennootschap, wier aandelen door de overdraagster aan haar zoon waren geschonken. De onderneming(en) en het bedrijfsvastgoed gingen dus verpakt in aandelen Holding over van moeder op zoon. De bedrijfsopvolgingsvrijstelling zou op basis van de wettekst van toepassing zijn geweest als moeder niet de Holding-aandelen, maar de onderneming (inclusief dochter-BV) en het vastgoed van de Holding rechtstreeks aan haar zoon had overgedragen, zodat de vrijstelling in die zaak mijns inziens rechtstreeks volgt uit de doorkijkarresten: u keek door het object van de verkrijging heen óók voor wat betreft de bedrijfsuitoefening.

7.7

In belanghebbendes geval daarentegen is noch de overdraagster van de aandelen B BV, noch de verkrijgster van die aandelen een natuurlijke persoon, laat staan dat de verkrijgster een zoon van de overdraagster zou zijn. Door B BV heen kijken helpt de belanghebbende dus niet, ook niet als mede voor de bedrijfsvoering door die BV heen gekeken wordt. B BV oefende immers al geen bedrijf meer uit; dat deed vanaf 2014 de belanghebbende. En als men door de belanghebbende heen
omhoogkijkt, ziet men geen zoon, maar een STAK.

7.8

Mijns inziens bieden de doorkijkarresten, gezien het bovenstaande, evenmin enige basis voor het door de overdraagster (Vader BV) heen zien. Zelfs als dat anders zou zijn, zien wij alsdan niet vader, maar weer een STAK.

7.9

7.1

De belanghebbende omschrijft doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling anders en veel ruimer, zoals voorkoming van fiscale bemoeilijking van reële bedrijfsoverdrachten, maar mijns inziens beroept zij zich op wetsgeschiedenis van andere vrijstellingen, zoals de reorganisatievrijstellingen (zie onderdelen ‎0 en ‎4.15 hierboven). Ook haar beroep op rechtsvormneutraliteit wordt niet gesteund door de wetsgeschiedenis van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling; die neutraliteit betreft de inbrengvrijstelling. De inbrengvrijstelling beoogt rechtsvormwijziging niet onnodig te belasten; de bedrijfsopvolgingsvrijstelling om overdracht binnen bepaald familieverband niet onnodig te belasten.

7.11

Bij twijfel over doel en strekking van de wet en met name bij twijfel aan de rechtvaardiging voor een vrijstelling, lijkt het mij niet aangewezen om die vrijstelling ruimer uit te leggen dan waartoe de wettekst noopt, tenzij u zou menen dat geen voldoende rechtvaardiging voor de uitsluiting van andere bedrijfsopvolgers dan de in art. 15 Wet BvR genoemden meer zou bestaan en dat daarom het discriminatieverbod ertoe zou kunnen nopen die beperking onrechtmatig te achten. Dat lijkt mij niet waarschijnlijk, nu u diverse keren heeft geoordeeld dat de beperking van de vrijstelling tot de genoemde familiegroep de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR niet schendt, bijvoorbeeld in HR
BNB2004/5 (zie 4.6 hierboven: verkrijging door een niet-kwalificerend gezinslid), in HR
BNB2004/33^[62](verkrijging door broer, destijds nog niet vrijgesteld) en HR
BNB2006/292^[63](verkrijging door een neef). Deze zaken vielen alle nog onder het oude erfrecht, maar u wees wel arrest toen het nieuwe erfrecht al was ingevoerd. Zou het nieuwe erfrecht aanleiding kunnen zijn om er inmiddels anders over te denken, dan zou mijns inziens de wetgever gewaarschuwd moeten worden, nu hij de vrijstelling wellicht liever afschaft dan verder prolifereert. De wetgever zou mijns inziens dus in dat geval eerst peremptoir gesteld moeten worden.

7.12

In deze zaak zie ik daarvoor geen aanleiding, nu de belanghebbende geen discriminatie heeft gesteld, maar juist doorkijk bepleit om
binnende kring van wettelijk vrijgestelden te geraken. Bij de feitenrechters en in cassatie is dan ook geen partijdebat gevoerd in het licht van het discriminatieverbod, noch over vergelijkbaarheid van opvolgers of opvolgings-gevallen, noch over rechtvaardigingen voor verschillende fiscale behandeling van mogelijk vergelijkbare gevallen, laat staan over proportionaliteit tussen het (inmiddels) (onduidelijke) doel van de regeling en het middel (beperking tot bepaalde familieleden).

7.13

Mijns inziens ware dan bij de wettekst te blijven, die duidelijk is: hij eist verkrijging door ‘een of meer kinderen (…) van een ondernemer’. Zowel de overdrager als de verkrijger moeten dus natuurlijke personen zijn. Of dat nog van deze tijd is, staat - buiten een eventuele klacht over discriminatie (die in casu niet geuit is) - niet aan de rechter ter beoordeling, te minder nu de literatuur zich afvraagt of de bedrijfsopvolgingsvrijstelling zelf nog wel van deze tijd is.

7.14

Ook belanghebbendes beroep op samenhang tussen de bedrijfsopvolgingsvrijstelling en art. 4 Wet BvR lijkt mij vruchteloos. Dat verband wordt immers juist gelegd door de doorkijk-arresten. Beroep op die samenhang lijkt mij dan geen zelfstandige betekenis te hebben naast haar beroep op die arresten. Art. 4 Wet BvR stelt verkrijging van aandelen die vastgoed vertegenwoordigen gelijk aan verkrijging van vastgoed. De doorkijkarresten trekken die gelijkstelling, die dus uitsluitend het
objectvan de verkrijging betreft, door naar de vrijstellingen, maar veranderen niets aan de
personelereikwijdte van de vrijstellingen, omdat art. 4 Wet BvR niet over de personele reikwijdte van de overdrachtsbelasting gaat.

7.15

De belanghebbende kan toegegeven worden dat het materieel om een reële gefaseerde bedrijfsoverdracht binnen familieverband gaat, nu uiteindelijk de twee zoons hun vader hebben opgevolgd als feitelijke ondernemers/beleidsbepalers, maar het was vader’s en zoons’ eigen keuze om elk een eigen
corporatekerstboom op te richten tussen de feitelijke beleidsbepaler(s) en de materiële onderneming/het vastgoed. Voor de civielrechtelijk gedreven en objectieve en zakelijke overdrachtsbelasting is een overdracht van stenen door vader aan zoon niet vergelijkbaar met overdracht van stenen door een – ook nog indirect - door vader gehouden vennootschap aan een – ook nog indirect – door zoons gehouden vennootschap. Als Vader BV niet de aandelen B BV, maar het vastgoed van B BV zou hebben overgedragen aan de belanghebbende (of aan Zoon 1 BV en zoon 2 BV), was de bedrijfsopvolgingsvrijstelling evenmin van toepassing geweest. Alleen de wetgever kan dat veranderen; niet de rechter, die met de doorkijkarresten al buitenwettelijk recht heeft gevormd. Ik merk daarbij op dat de kring van verkrijgers meer malen en ook vrij recent nog is geëvalueerd door de wetgever en ook is uitgebreid (zie ‎4.10 en ‎4.11 hierboven).

7.16

Evenmin is het aan de rechter om het goedkeuringsbeleid van de Staatssecretaris – of het gebrek daaraan – (zie ‎4.16 t/m ‎4.19 hierboven) te verbeteren.

7.17

Belanghebbendes cassatieberoep leidt mijns inziens niet tot cassatie.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren. Dat kan mijns inziens na het bovenstaande met toepassing van art. 81(1) Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Toepassing van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling bij overdracht van aandelen in een onroerende-zaakrechtspersoon door een BV aan de BVs van twee zoons

Conclusie

1.Overzicht

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

3.Het geding in cassatie

4.De regelingen en hun achtergronden

De wettekst

5.Rechtspraak

6.Kritiek

7.Beoordeling

8.Conclusie

Voetnoten