ECLI:NL:PHR:2025:917

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04355

Zitting29 augustus 2025

CONCLUSIE

In de zaak

[betrokkene] ,

verzoekster tot cassatie,
hierna: betrokkene,

advocaat: mr. G.E.M. Later,

tegen

de officier van justitie in het arrondissement Oost-Nederland,

verweerder in cassatie,
hierna: de officier van justitie.

1.Inleiding en samenvatting

1.1

In deze Wvggz-zaak is voor betrokkene een zorgmachtiging voor de duur van zes maanden verleend. Op grond van deze zorgmachtiging is betrokkene opgenomen in een accommodatie. De zorgverantwoordelijke acht overplaatsing van betrokkene naar een andere accommodatie noodzakelijk voor passende diagnostiek en behandeling. Omdat in de nieuwe accommodatie een hoger veiligheidsniveau geldt, wordt verzocht om aanvullende vormen van verplichte zorg. De rechtbank wijst het verzoek tot wijziging van de zorgmachtiging op grond van artikel 8:12 Wvggz toe en vult vijf van de zes verzochte aanvullende vormen van verplichte zorg aan. Betrokkene richt een zestal klachten tegen dit oordeel, waarvan vier slagen.

1.2

Ten eerste wordt terecht geklaagd dat in de wijzigingsprocedure onvoldoende stukken zijn overgelegd. Verder is de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig ten aanzien van de vraag of al dan niet tijdelijke verplichte zorg ter afwending van een noodsituatie is toegepast. Voor de situatie dat niet eerst tijdelijke verplichte zorg is toegepast, blijkt vervolgens niet van een voor toewijzing van het wijzigingsverzoek vereiste dreigende noodsituatie, nu in de wijzigingsprocedure niet duidelijk wordt of, en zo ja, wanneer en voor hoe lang betrokkene naar de beoogde nieuwe accommodatie gaat. Tot slot wordt ook terecht geklaagd dat het oordeel van de rechtbank, dat de toegevoegde vormen van zorg proportioneel, subsidiair en effectief zijn, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

2.Feiten en procesverloop

2.1

Bij beschikking van 8 juli 2024^[1]heeft de rechtbank Overijssel een zorgmachtiging aansluitend op een voortzetting crisismaatregel verleend tot en met 8 januari 2025 voor de volgende vormen van verplichte zorg:
- toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;
- beperken van de bewegingsvrijheid;
- opnemen in een accommodatie;
- aanbrengen van beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten, die tot gevolg hebben dat betrokkene iets moet doen of nalaten, waaronder het gebruik van communicatiemiddelen.

2.2

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de griffie van de rechtbank Overijssel op 21 augustus 2024, heeft de officier van justitie verzocht de zorgmachtiging van betrokkene te wijzigen en aan te vullen met de volgende vormen van verplichte zorg, alle voor de resterende duur van de zorgmachtiging:
- insluiten;
- uitoefenen van toezicht op betrokkene;
- onderzoek aan kleding of lichaam;
- onderzoek van de woon- of verblijfruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;
- controleren op aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;
- beperken van het recht op het ontvangen van bezoek.

2.3

Het verzoek van de officier van justitie vermeldt bij alle verzochte aanvullende vormen van verplichte zorg als reden:

‘Voor passende diagnostiek en behandeling is het noodzakelijk om betrokkene over te plaatsen naar [verblijfplaats] . Gezien het veiligheidsniveau van de instelling is uitbreiding van de zorgmachtiging noodzakelijk om betrokkene daar op te kunnen nemen.’

2.4

Bij het verzoekschrift waren als bijlagen gevoegd:
- de aanvraag tot wijziging van de zorgmachtiging van 20 augustus 2024, opgesteld door de zorgverantwoordelijke;^[2]- het advies tot wijziging van de zorgmachtiging van de geneesheer-directeur van 20 augustus 2024;^[3]- de medische verklaring van 16 augustus 2024;^[4]- het zorgplan van 16 augustus 2024;^[5]- de zorgkaart van 16 augustus 2024;^[6]- een afschrift van de machtiging tot het verlenen van verplichte zorg van 8 juli 2024.^[7]

2.5

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2024. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.^[8]

2.6

Ten tijde van de mondelinge behandeling was betrokkene opgenomen in [accomodatie] van zorgaanbieder Dimence .

2.7

Bij beschikking van 28 augustus 2024^[9]heeft de rechtbank (hierna: de rechtbank) de zorgmachtiging gewijzigd, waarbij de rechtbank de volgende vijf van de zes verzochte aanvullende vormen van verplichte zorg heeft toegewezen:
- insluiten;
- uitoefenen van toezicht op betrokkene;
- onderzoek aan kleding of lichaam;
- onderzoek van de woon- of verblijfruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;
- controleren op aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen.

2.8

De rechtbank overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

“2.1 Ten aanzien van betrokkene is op 8 juli 2024 een zorgmachtiging afgegeven. Uit de aanvraag van de zorgverantwoordelijke, die door de geneesheer-directeur is ingediend vergezeld van zijn advies hierover, blijkt dat de in deze zorgmachtiging genoemde vormen van verplichte zorg niet (langer) volstaan, waardoor er sprake is van een (dreigende) noodsituatie als bedoeld in artikel 8:11 Wvggz.

De rechtbank acht, ondanks het feit dat er geen sprake is (geweest) van een noodsituatie waarin eerst gedurende drie dagen tijdelijk verplichte zorg is toegepast die moet worden voortgezet, de officier van justitie ontvankelijk in zijn verzoek, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:272).

De advocaat van betrokkene heeft (onder verwijzing naar HR 24 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1357) zich op het standpunt gesteld dat het verzoek dient te worden afgewezen omdat de stukken die ten grondslag lagen aan de te wijzigen zorgmachtiging niet bij het verzoekschrift tot wijziging zijn gevoegd. De rechtbank stelt vast dat bij het verzoek een afschrift van de onder 1.2 genoemde stukken is gevoegd. De rechtbank beschikt voor de beoordeling van het verzoek dus over (onder andere) een actuele medische verklaring, een actueel zorgplan en een actuele zorgkaart. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de enige informatie die materieel ontbreekt de politie-, justitiële en strafvorderlijke gegevens van betrokkene zijn. De rechtbank ziet niet in, ook niet omdat de advocaat dit niet nader heeft toegelicht, waarom het ontbreken van die gegevens tot de conclusie zou moeten leiden dat de rechtbank het verzoek tot wijziging niet zou kunnen beoordelen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldoende gegevens zijn overgelegd om het verzoek te kunnen beoordelen.

(…)

Bij de mondelinge behandeling is het de rechtbank gebleken dat het huidige toestandsbeeld mogelijk ook te maken heeft met het verleden van betrokkene, dan wel dat culturele aspecten daarop van invloed zijn.
Om betrokkene daarvoor zo goed mogelijk te kunnen behandelen is nadere diagnostiek noodzakelijk die niet binnen de huidige setting geboden kan worden. Anders dan de advocaat heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat Dimence alle mogelijkheden heeft benut om datgene in te zetten wat aansluit bij de problematiek van betrokkene. Een overplaatsing naar [verblijfplaats] is dan ook noodzakelijk omdat vandaaruit nadere diagnostiek (mede gericht op culturele aspecten) kan worden verricht. Omdat binnen [verblijfplaats] andere veiligheidsmaatregelen gelden en betrokkene mogelijk, door toedoen van een ander, verkeerde keuzes kan maken, is verzocht de huidige zorgmachtiging uit te breiden met vormen van verplichte [zorg] die zien op controle en veiligheid.

2.2

Om deze noodsituatie af te wenden heeft de zorgverantwoordelijke, bij wijze van tijdelijke maatregel, de volgende vormen van verplichte zorg toegepast:

2.3

Gebleken is dat deze vormen van zorg, die niet zijn opgenomen in de zorgmachtiging, ook na verloop van drie dagen moeten worden voortgezet.

- insluiten;

- uitoefenen van toezicht op betrokkene;

- onderzoek van de woon- of verblijfruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;
- controleren op aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;
- beperken van het recht op het ontvangen van bezoek;
Door de arts is verklaard dat het beperken van het recht op het ontvangen van bezoek niet noodzakelijk is. De rechtbank zal het verzoek van de advocaat deze vorm van verplichte zorg af te wijzen dan ook honoreren.

2.4

Betrokkene verzet zich tegen deze (aanvullende) vormen van verplichte zorg. Zij voert daartoe aan dat zij niet naar [verblijfplaats] wil. Zij blijft erbij dat als zij bij Dimence of bij het AZC niet geholpen kan worden, zij terug wil naar haar land, dan wel naar haar zus in Tanzania.

Gebleken is echter dat er geen minder bezwarende alternatieven zijn die hetzelfde met de zorgmachtiging beoogde effect hebben. De voorgestelde gewijzigde zorg is evenredig en naar verwachting effectief en veilig. Uit de stukken blijkt dat bij het bepalen van deze zorg rekening is gehouden met de voorwaarden die noodzakelijk zijn om deelname van betrokkene aan het maatschappelijk leven te bevorderen, alsmede met de veiligheid van betrokkene.

2.5

Gelet op het voorgaande is met de voorgestelde wijziging voldaan aan de criteria voor en doelen van verplichte zorg als bedoeld in de Wvggz. Het verzoek zal dan ook worden toegewezen, aldus dat de vormen van verplichte zorg worden uitgebreid met:

- insluiten;
- uitoefenen van toezicht op betrokkene;
- onderzoek aan kleding of lichaam;
- onderzoek van de woon- of verblijfruimte op gedrag-beïnvloedende middelen en gevaarlijke voorwerpen;
- controleren op aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen;

voor de duur van de reeds geldende zorgmachtiging, tot uiterlijk 8 januari 2025.”

2.9

Bij procesinleiding, binnengekomen bij de griffie op 28 november 2024, heeft betrokkene – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank.

2.1

De officier van justitie heeft geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De onderdelen vallen op hun beurt uiteen in diverse rechts- en motiveringsklachten.

3.2

Ik onderscheid een zestal klachten. Voor het overige bevat het middel een toelichting waaruit geen verdere klachten van zelfstandige betekenis zijn op te maken.
Omdat sommige klachten in meerdere onderdelen terugkomen, bespreek ik de klachten niet per onderdeel, maar per onderwerp. Daarbij zal ik steeds verwijzen naar de desbetreffende (sub)onderdelen van het middel.

3.3

De eerste twee klachten betreffen onderwerpen die procesrechtelijk van aard zijn.

3.4

De
eerste klachthoudt in dat de rechtbank niet meer had kunnen beslissen op het verzoek omdat de wettelijke beslistermijn is overschreden.^[10]

3.5

De
tweede klachtbetreft het ontbreken van stukken bij het wijzigingsverzoek, te weten de stukken die aan de te wijzigen zorgmachtiging ten grondslag hebben gelegen.^[11]

3.6

De daarop volgende vier klachten richten zich tegen de materiële beslissing van de rechtbank om de zorgmachtiging te wijzigen.

3.7

In de
derde klachtwordt erover geklaagd dat de rechtbank er in r.o. 2.2 en 2.3 kennelijk van uitgaat dat al vormen van tijdelijk verplichte zorg zijn toegepast, terwijl deze niet zijn toegepast.^[12]

3.8

Volgens de
vierde klachthad eerst een beslissing tot overplaatsing als bedoeld in artikel 8:16 Wvggz genomen moeten worden, waarover betrokkene een klacht had kunnen indienen (artikel 10:3 Wvggz).^[13]De noodzakelijkheid van de overplaatsing had in de overplaatsingsprocedure getoetst moeten worden en niet in de onderhavige procedure tot wijziging van de machtiging, aldus de klacht.^[14]

3.9

In de
vijfde klachtwordt geklaagd dat geen sprake is van een (dreigende) noodsituatie.^[15]Het verzoek om wijziging van de zorgmachtiging houdt volgens betrokkene slechts verband met de veiligheidsnormen binnen de nieuwe accommodatie en niet met de situatie van betrokkene zelf.^[16]

3.1

In de
zesde klachtwordt, naar ik begrijp, geklaagd dat het oordeel van de rechtbank dat de toegevoegde vormen van zorg proportioneel, subsidiair en effectief zijn, onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Deze aanvullende zorgvormen zijn voor betrokkene zelf in principe niet noodzakelijk, maar worden ingegeven door veiligheidsaspecten van de beoogde accommodatie met een hoger beveiligingsniveau, aldus de klacht. Betrokkene stelt zich daarbij ook op het standpunt dat de zorgmachtiging niet gewijzigd had mogen worden omdat de wijziging geen
ultimum remediumis, nu geen alternatieven zijn besproken.^[17]

3.11

Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop.

3.12

Artikel 8:12 Wvggz bevat een regeling voor het wijzigen van onder meer een lopende zorgmachtiging.^[18]Over deze regeling heeft de Hoge Raad enkele uitspraken gedaan die ook voor deze zaak relevant zijn.

Reikwijdte artikel 8:12 Wvggz en beslistermijn

3.13

Ik wijs in de eerste plaats op de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 2021, waaruit volgt dat wijziging van een zorgmachtiging op grond van artikel 8:12 Wvggz, ondanks de letter van de wet, ook mogelijk is zonder dat eerst tijdelijk verplichte zorg in noodsituaties op grond van artikel 8:11 Wvggz is toegepast. De Hoge Raad heeft in deze uitspraak het volgende overwogen:^[19]

“3.4.1 De in art. 8:12 lid 3 Wvggz voorziene mogelijkheid om een verzoek in te dienen tot wijziging van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging (hierna: machtiging), bestrijkt naar de letter alleen het geval dat de zorgverantwoordelijke van oordeel is dat de tijdelijke verplichte zorg, bedoeld in art. 8:11 Wvggz, na een periode van maximaal drie dagen moet worden voortgezet. Het gaat dan om het geval dat de tijdelijke verplichte zorg, waarin de machtiging niet voorziet, gedurende maximaal drie dagen is verleend ter afwending van een noodsituatie als bedoeld in art. 8:11 Wvggz.

3.4.2

Een redelijke, op de belangen van de betrokkene afgestemde wetsuitleg brengt mee dat ook een verzoek tot wijziging van een machtiging op de voet van art. 8:12 lid 3 Wvggz kan worden ingediend in het geval dat nog geen tijdelijke verplichte zorg op de voet van art. 8:11 Wvggz is of wordt verleend maar te voorzien is dat een bepaalde vorm van zorg zal moeten worden verleend om een dreigende noodsituatie te voorkomen en de machtiging niet in die zorg voorziet. Deze uitleg van art. 8:12 lid 3 Wvggz bevordert dat verplichte zorg zoveel mogelijk wordt verleend op grond van een rechterlijke machtiging, en dat de in art. 8:11 Wvggz voorziene verlening van zorg waarin de machtiging niet voorziet, tot een minimum wordt beperkt.

3.4.3

In beide hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 bedoelde gevallen geldt de (…) beslistermijn van drie werkdagen.”

3.14

De in r.o. 3.4.3 bedoelde beslistermijn van drie werkdagen na ontvangst van het verzoekschrift tot wijziging van de zorgmachtiging is neergelegd in artikel 6:2 lid 1, aanhef en onder d, Wvggz.^[20]

3.15

De wettelijke sanctie op overschrijding van de beslistermijn is het verval van de grondslag voor voortzetting van de tijdelijke verplichte zorg, indien deze wordt verleend (art. 8:12 lid 6, sub b Wvggz), waardoor schadevergoeding verschuldigd kan zijn.^[21]Overschrijding van de beslistermijn betekent echter niet dat de rechter niet meer mag beslissen op het verzoek tot wijziging van de machtiging.^[22]De grondslag voor uitvoering van de lopende zorgmachtiging blijft overigens uiteraard wel bestaan.^[23]

Over te leggen stukken bij een wijzigingsverzoek op grond van artikel 8:12 Wvggz

3.16

Over de bij een wijzigingsverzoek op grond van artikel 8:12 Wvggz over te leggen stukken heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 24 september 2021 het volgende overwogen (waarbij ik ook de voetnoot citeer):^[24]

“ 3.2 (…)

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, indien een wijziging van een zorgmachtiging nodig is, de voorbereidingsprocedure van hoofdstuk 5 van de Wvggz dient te worden gevolgd. De procedure kan wel sneller worden doorlopen. Zo zal een eigen plan van aanpak in een dergelijke situatie niet aan de orde zijn. Ook zijn het zorgplan en de zorgkaart al aanwezig en kan een wijziging daarvan snel worden voorbereid.^[25]

3.3

Het voorgaande brengt mee dat bij een verzoekschrift tot wijziging van een zorgmachtiging – naast de in art. 8:12 lid 3 Wvggz vermelde stukken – de bestaande zorgmachtiging en de stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen dienen te worden overgelegd, voorzien van een actualisering daarvan met het oog op de vormen van verplichte zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet. Dit betekent dat ook een aanvullende medische verklaring nodig is van een psychiater die voldoet aan de in art. 5:7 Wvggz genoemde voorwaarden, tenzij de oorspronkelijke medische verklaring nog actueel is en mede betrekking heeft op de aanvullende vormen van zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet. Aldus is gewaarborgd dat de rechter ten aanzien van de aanvullend verzochte vormen van verplichte zorg kan beoordelen of wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid als bedoeld in de art. 2:2, 3:3 en 3:4, onder b-e, Wvggz (vgl. art. 6:4 lid 1 Wvggz).

Opmerking verdient nog dat het in art. 8:12 lid 3 Wvggz bedoelde advies van de geneesheer-directeur kan worden aangemerkt als ‘de bevindingen van de geneesheer-directeur’ als bedoeld in art. 5:17 lid 3, onder e, Wvggz.”

3.17

Keurentjes benoemt de in de praktijk regelmatig voorkomende gang van zaken waarin wordt nagelaten de achterliggende stukken van de lopende zorgmachtiging over te leggen.^[26]Hij vraagt zich af of dit bezwaarlijk is, nu zowel de rechtbank als de advocaat van de betrokkene over deze stukken beschikt. Volgens Keurentjes lijkt de aanvullende verklaring^[27]belangrijker, omdat de oorspronkelijke toch al vaker wat ouder zal zijn en niet meer recent genoeg om daarop het verzoek te kunnen beoordelen.

3.18

Mijns inziens dienen ook indien actuele stukken zijn overgelegd de stukken die aan de lopende zorgmachtiging ten grondslag zijn gelegd in de wijzigingsprocedure ingebracht te worden. Hiervoor bestaat een aantal redenen. De advocaat in de wijzigingsprocedure hoeft niet dezelfde te zijn als de advocaat in de eerdere procedure waarbij de zorgmachtiging werd verleend.^[28]Ook is het de rechter in de wijzigingsprocedure niet toegestaan de stukken ambtshalve aan te vullen met stukken uit een vorige procedure (art. 24 jo. 149 Rv).^[29]Zonder de eerdere onderliggende stukken kunnen de actuele stukken in de wijzigingsprocedure niet daarmee vergeleken worden door de advocaat of rechter.

3.19

Denkbaar is dat wel volstaan kan worden met actuele, aanvullende stukken (zorgplan, zorgkaart, medische verklaring), indien uit die stukken overduidelijk blijkt in hoeverre zij afwijken van de oorspronkelijke stukken. Maar dan nog is het de vraag of de rechter bij gebrek aan die eerdere stukken wel met voldoende zekerheid kan vaststellen in hoeverre de stukken verschillen. Hij kan dat in ieder geval niet zelf controleren en zal moeten afgaan op de inhoud van die aanvullende stukken en in het bijzonder wat daaruit blijkt over de mate waarin ze afwijken. Bovendien vergt het per zaak zoveel maatwerk in de beoordeling van de overgelegde actuele stukken of deze voldoende zijn zonder de oorspronkelijke stukken, dat dit vanuit een oogpunt van rechtszekerheid mijns inziens niet de voorkeur verdient.

3.2

De door de Hoge Raad geformuleerde eis dat de stukken die aan de bestaande zorgmachtiging ten grondslag hebben gelegen dienen te worden overgelegd, voorzien van een actualisering daarvan met het oog op de vormen van verplichte zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet, biedt dan ook de meeste waarborgen voor volledige informatie over zowel de oorspronkelijke stukken als de actuele stand van zaken. Hierna zal blijken dat de wetgever deze formulering ook heeft overgenomen in het nu te bespreken consultatievoorstel.

Consultatievoorstel Evaluatiewet Wvggz en Wzd: codificatie van rechtspraak van de Hoge Raad

3.21

Ik kijk vooruit naar het consultatievoorstel Evaluatiewet Wvggz en Wzd (hierna: het consultatievoorstel).^[30]In het voorgestelde nieuwe artikel 8:13 worden beide voornoemde uitspraken van de Hoge Raad gecodificeerd. Voor zover hier relevant luidt deze voorgestelde bepaling als volgt:^[31]

1. De geneesheer-directeur kan een door de zorgverantwoordelijke gemotiveerde aanvraag tot wijziging van de (…) zorgmachtiging, voorzien van zijn bevindingen, indienen bij de officier van justitie. Bij de aanvraag voegt de geneesheer-directeur in elk geval de geldende (…) zorgmachtiging en de stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen, voorzien van actualisatie ten aanzien van de aanvraag.

2. De officier van justitie beslist zo spoedig mogelijk op deze aanvraag en deelt zijn schriftelijke en gemotiveerde beslissing of voldaan is aan de criteria voor gedwongen zorg mee aan betrokkene, de vertegenwoordiger, de advocaat, de geneesheer-directeur en de zorgverantwoordelijke.

3. Indien de officier instemt met de aanvraag van de geneesheer-directeur, dient hij onverwijld een verzoekschrift tot wijziging van de (…) zorgmachtiging in bij de rechter. Bij het verzoekschrift voegt de officier van justitie in elk geval de in het eerste lid genoemde stukken.

(…)

5. Met betrekking tot de behandeling van het verzoekschrift tot wijziging van de zorgmachtiging zijn de artikelen (…) 6:2, eerste lid, onderdeel d (…) van overeenkomstige toepassing.

3.22

Het voorgestelde artikel 6:2 lid 1, onder d, van het consultatievoorstel waarnaar verwezen wordt in het voorgestelde artikel 8:13 lid 5 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

De rechter doet zo spoedig mogelijk uitspraak, maar uiterlijk:

(…)

d. drie werkdagen na ontvangst van een verzoekschrift voor een zorgmachtiging op basis van (…) een verzoekschrift tot wijziging van een zorgmachtiging als bedoeld in artikel 8:13, derde lid;

(…).

3.23

Blijkens de artikelsgewijze toelichting van de concept memorie van toelichting bij voorgesteld artikel 8:13 kan op grond van deze bepaling de procedure tot wijziging van de zorgmachtiging worden ingezet ‘wanneer blijkt dat de vormen van gedwongen zorg die in de zorgmachtiging (…) zijn opgenomen niet afdoende zijn om in de zorgbehoefte van betrokkene te voorzien, bijvoorbeeld omdat de zorgbehoefte is veranderd’. Daarbij wordt toegelicht dat de wijzigingsprocedure ‘in lijn met de interpretatie van de Hoge Raad van het huidige artikel 8:11 [m.i. is bedoeld het huidige artikel 8:12 Wvggz; A-G], ook [kan] worden ingezet op het moment dat wijziging van de machtiging (…) reeds noodzakelijk is voordat een noodsituatie zich voordoet’, waarbij verwezen wordt naar de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:272.^[32]

3.24

Ten aanzien van de in een procedure tot wijziging van een zorgmachtiging over te leggen stukken luidt de concept memorie van toelichting bij het voorgestelde eerste lid van artikel 8:13 van het consultatievoorstel als volgt (waarbij ik ook de voetnoten citeer):^[33]

“
Noodzakelijke stukken bij aanvraag tot wijziging van de zorgmachtiging

In zijn arrest van 24 september 2021 heeft de Hoge Raad bepaald welke stukken naast de gemotiveerde aanvraag tot wijziging van een zorgmachtiging dienen te worden overgelegd. Naast de gemotiveerde aanvraag van de zorgverantwoordelijke en de bevindingen van de geneesheer-directeur noemt de Hoge Raad de geldende zorgmachtiging en de stukken die daaraan ten grondslag hebben gelegen, inclusief bijlagen, voorzien van actualisatie ten aanzien van het wijzigingsverzoek.^[34]Daar kan als volgt invulling aan worden gegeven. Ten aanzien van het reeds bestaande zorgplan, en, indien aanwezig, de zorgkaart, kan worden volstaan met aanvulling met de aanvullend verzochte of gewijzigde vormen van gedwongen zorg. Het plan van aanpak, wederom indien aanwezig, hoeft met betrekking tot deze aanvraag niet noodzakelijk te worden geactualiseerd, maar kan als onderdeel van de zorgkaart inzicht geven in de wensen en voorkeuren van betrokkene, net als andere wilsuitingen die als bijlage bij de zorgkaart zijn gevoegd.

Daarnaast zal een aanvullende medische verklaring moeten worden ingediend, zodat wordt gewaarborgd dat de rechter kan beoordelen of ten aanzien van de aanvullend verzochte of gewijzigde vormen van gedwongen zorg wordt voldaan aan de algemene uitgangspunten van gedwongen zorg, de criteria voor gedwongen zorg en de doelen van gedwongen zorg. Een aanvullende medische verklaring kan achterwege blijven wanneer de oorspronkelijke medische verklaring nog actueel is en mede betrekking heeft op de aanvullend verzochte zorgvormen.^[35]De inschatting is echter dat dat laatste in de praktijk niet vaak zal voorkomen.

Welke stukken verder ten grondslag hebben gelegen aan de lopende zorgmachtiging, kan van geval tot geval verschillen. Men denke daarbij aan rapportages van aanvullend uitgevoerde deskundigenonderzoeken. De geneesheer-directeur en de officier van justitie hebben de gezamenlijke taak om een volledig dossier aan de rechter over te leggen.”

Overplaatsingsprocedure van artikel 8:16 Wvggz

3.25

In de procesinleiding wordt ook een beroep gedaan op artikel 8:16 Wvggz. Deze bepaling bevat een regeling voor het toewijzen van de verantwoordelijkheid voor het verlenen van zorg op grond van een onder meer een zorgmachtiging door de geneesheer-directeur aan een andere zorgaanbieder, geneesheer-directeur of zorgverantwoordelijke (lid 1). Hoewel de kop van de paragraaf waarin artikel 8:16 Wvggz staat, spreekt over ‘overplaatsing’, gaat het strikt genomen om overdracht van zorgverantwoordelijkheid. Ook de zorgverantwoordelijkheid over een betrokkene die ambulant wordt behandeld, kan immers worden overgedragen, zonder dat daarbij dus sprake is van overplaatsing naar een andere accommodatie.^[36]

3.26

Blijkens het derde lid van artikel 8:16 Wvggz dient de beoogde zorgaanbieder, geneesheer- directeur of zorgverantwoordelijke zich bereid te hebben verklaard tot het verlenen van zorg op grond van onder meer een zorgmachtiging, alvorens de geneesheer-directeur kan beslissen tot het toewijzen van de verantwoordelijkheid voor het verlenen van zorg aan die beoogde zorgaanbieder, geneesheer-directeur of zorgverantwoordelijke.

3.27

Tegen een beslissing van de geneesheer-directeur op grond van artikel 8:16 Wvggz kan door de betrokkene worden geklaagd (art. 10:3 lid 1, onder l, Wvggz).^[37]Als de betrokkene zich niet neer wenst te leggen met de uitkomst van de klachtprocedure, of bij gebreke van een tijdige beslissing door de klachtcommissie, kan de betrokkene de rechtbank verzoeken te beslissen op de klacht (art. 10:7 lid 1 Wvggz).

3.28

Ten aanzien van de situatie waarin wijziging van de zorgmachtiging wordt verzocht (mede) in verband met de (voorgenomen) overplaatsing van een betrokkene naar een andere accommodatie waarvoor die aanvullende zorgvormen nodig zijn, heb ik in de wet of de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen kunnen vinden dat de zorgmachtiging slechts gewijzigd kan worden, indien sprake is van een voorafgaande overplaatsingsbeslissing van de geneesheer-directeur in de zin van artikel 8:16 Wvggz.

3.29

Wel zou een voorhanden overplaatsingsbeslissing kunnen meewegen bij de beoordeling van de vraag of te voorzien is dat een bepaalde vorm van zorg zal moeten worden verleend om een dreigende noodsituatie te voorkomen^[38]en bij de beoordeling van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid^[39]in het kader van de wijzigingsprocedure, maar vereist is een dergelijke beslissing dus mijns inziens niet.

3.3

Ik keer terug naar de bespreking van de klachten.

3.31

Zoals bleek, acht de zorgverantwoordelijke overplaatsing van betrokkene naar een andere accommodatie noodzakelijk voor passende diagnostiek en behandeling. Omdat in de nieuwe accommodatie een hoger veiligheidsniveau geldt, wordt verzocht om aanvullende vormen van verplichte zorg. In de wijzigingsprocedure wijst de rechtbank vijf van de zes verzochte aanvullende zorgvormen toe.

3.32

Terzijde merk ik op dat noch in de wijzigingsprocedure bij de rechtbank noch in de procesinleiding wordt ingegaan op de vraag of [verblijfplaats] een Wfz-instelling is in de zin van artikel 8:12 lid 7 Wvggz (vgl. ook artikel 6:4 leden 3 en 4 Wvggz).^[40]Deze vraag speelt in de wijzigingsprocedure en daarmee in cassatie dus geen rol, zodat ook ik die vraag buiten beschouwing laat.

3.33

De
eerste klachtis gericht tegen de tweede alinea van r.o. 2.1 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank oordeelt dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn verzoek.

3.34

Betrokkene klaagt dat de rechtbank vanwege het verstrijken van de wettelijke beslistermijn niet meer op het verzoek tot wijziging van de zorgmachtiging had kunnen beslissen. Op grond van artikel 6:2 lid 1, aanhef en onder d, Wvggz in verbinding met artikel 8:12 lid 5 Wvggz is de wettelijke beslistermijn drie dagen. Deze termijn verliep in dit geval op 26 augustus 2024.^[41]De rechtbank heeft op 28 augustus 2024 beslist en dus te laat, aldus betrokkene.

3.35

Deze rechtsklacht faalt. Het verstrijken van de wettelijke beslistermijn staat een toewijzing van het verzoek immers niet in de weg (zie hiervoor onder 3.15).

3.36

De
tweede klachtis gericht tegen de derde alinea van r.o. 2.1 van de beschikking van de rechtbank, waarin de rechtbank oordeelt dat voldoende gegevens zijn overgelegd om het verzoek te kunnen beoordelen. Ik begrijp de klacht aldus dat de rechtbank niet beschikte over de gegevens die op grond van de wet noodzakelijk zijn om de toewijsbaarheid van het wijzigingsverzoek te kunnen beoordelen.

3.37

Deze klacht slaagt. Blijkens de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad moeten in een wijzigingsprocedure de stukken die aan de bestaande zorgmachtiging ten grondslag hebben gelegen, worden overgelegd, voorzien van een actualisering daarvan met het oog op de vormen van verplichte zorg waarop het wijzigingsverzoek ziet. Ik begrijp deze door de Hoge Raad geformuleerde eis zo dat de rechter en andere procesdeelnemers op deze wijze kennis kunnen nemen van zowel de oorspronkelijke stukken als de actualisering daarvan. Het overleggen van uitsluitend actuele stukken (actuele medische verklaring, zorgplan en zorgkaart), zoals in deze procedure is gebeurd, volstaat mijns inziens niet, omdat zo niet duidelijk is wat de inhoud was van de oorspronkelijke stukken en hoe de actuele stukken zich daartoe verhouden (zie ook hiervoor onder 3.18-3.20). Het oordeel van de rechtbank dat met deze actuele stukken voldoende gegevens zijn overgelegd om het verzoek te kunnen beoordelen, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.

3.38

In de
derde klachtwordt aangevoerd dat de rechtbank er in r.o. 2.2 en 2.3 kennelijk van uitgaat dat al vormen van tijdelijk verplichte zorg ter afwending van een noodsituatie zijn toegepast, terwijl deze niet zijn toegepast. Ik begrijp dat geklaagd wordt dat de bestreden beschikking op dit punt onbegrijpelijk is.

3.39

Deze klacht slaagt.

3.4

De rechtbank vermeldt in de eerste alinea van r.o. 2.1 dat “ondanks het feit dat er geen sprake is (geweest) van een noodsituatie waarin eerst gedurende drie dagen verplichte zorg is toegepast die moet worden voortgezet, de officier van justitie ontvankelijk is in zijn verzoek (…)”.
Vervolgens bevat r.o. 2.2 de overweging: “Om deze noodsituatie af te wenden heeft de zorgverantwoordelijke, bij wijze van tijdelijke maatregel, de volgende vormen van verplichte zorg toepast:”. Deze zinsnede wordt echter niet gevolgd door een opsomming van vormen van zorg.
R.o. 2.3 vervolgt: “Gebleken is dat deze vormen van zorg, die niet zijn opgenomen in de zorgmachtiging, ook na verloop van drie dagen moeten worden voortgezet.”

3.41

De beschikking is op dit punt dus innerlijk tegenstrijdig. Gedacht zou kunnen worden aan een kennelijke fout, bestaande uit het per abuis laten staan in r.o. 2.2 en 2.3 van standaardoverwegingen (zogeheten bouwstenen) in het format voor een beschikking tot wijziging van een zorgmachtiging in geval van tijdelijke verplichte zorg in noodsituaties. Als het met zekerheid een dergelijke kennelijke fout was, zou die door de vingers gezien kunnen worden. Ik ben echter van mening dat van een dergelijke evidente kennelijke fout in dit geval geen sprake is.^[42]

3.42

De aanvraag tot wijziging van de zorgmachtiging van de zorgverantwoordelijke bij de geneesheer-directeur van 20 augustus 2024 vermeldt namelijk het volgende:^[43]

“(…)

Op 20-08-2024 heb ik besloten tot het verlenen van tijdelijke verplichte zorg, waarin de zorgmachtiging met datum 08-07-2024 niet voorziet, aan:

[naam en geboortedatum betrokkene]

Omdat ik van oordeel ben dat deze verplichte zorg moet worden voortgezet na de wettelijk toegestane maximum periode van 3 dagen, vraag ik een wijziging van de zorgmachtiging aan.

De reden dat ik verwacht dat de verplichte zorg moet worden voortgezet is:

Betrokkene zal voor verdere klinische diagnostiek en behandeling worden overgeplaatst naar [verblijfplaats] . Gezien de instelling veiligheidsniveau 3 heeft, is het noodzakelijk om betrokkene te kunnen fouilleren en de kamer te kunnen doorzoeken. Daarnaast is het ter preventie dat betrokkene ten prooi valt aan andere cliënten en anders onder druk gezet kan worden om contrabanden mee te smokkelen of bijvoorbeeld onder druk gezet worden om contrabanden op de kamer te bewaren.”

3.43

Het advies van de geneesheer-directeur tot wijziging van de zorgmachtiging bij de officier van justitie van 20 augustus 2024 vermeldt vervolgens:^[44]

“(…)

Ik sluit me volledig aan bij de gemotiveerde aanvraag van de zorgverantwoordelijke.

Bijgevoegd vindt u:

- de gemotiveerde beslissing van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van tijdelijke verplichte zorg
(…)”

3.44

Het procesdossier bevat genoemde gemotiveerde beslissing echter niet.

3.45

Tot slot vermeldt het verzoek van de officier van justitie tot wijziging van de machtiging:^[45]

“
Oordeel officier van justitie

De officier van justitie is op basis van de bijgevoegde documenten van oordeel datde tijdelijke verplichte zorg na de in artikel 8:12 lid 1 de Wet verplichte gezondheidszorg (Wvggz) bepaalde periode van maximaal drie dagen moet worden voortgezet (…).”

3.46

Hoewel zowel het verzoek van de officier van justitie als de daaraan voorafgaande stukken van de zorgverantwoordelijke en de geneesheer-directeur dus blijk geven van het verlenen van tijdelijke verplichte zorg in noodsituaties, wordt daarin niet vermeld om welke vormen van zorg het dan zou gaan. Aangezien de overplaatsing naar [verblijfplaats] op het moment van de aanvraag tot wijziging van de zorgmachtiging door de zorgverantwoordelijke kennelijk nog niet heeft plaatsgevonden,^[46]kan men zich afvragen welke vormen van verplichte zorg dan al toegepast zouden zijn. De gevraagde wijziging houdt immers verband met omstandigheden ná overplaatsing. Het lijkt erop dat in de genoemde stukken van zowel zorgverantwoordelijke, geneesheer-directeur als officier van justitie, per ongeluk gebruik is gemaakt van het format voor documenten voor het wijzigen van een zorgmachtiging na het verlenen van tijdelijke verplichte zorg in noodsituaties, maar geheel zeker is dit niet, gelet op het stelselmatig noemen van verleende tijdelijke verplichte zorg in de genoemde stukken.

3.47

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 26 augustus 2024 is de al dan niet tijdelijke verplichte zorg tijdens de mondelinge behandeling niet ter sprake gekomen.

3.48

Een en ander betekent dat uit de gedingstukken niet eenduidig kan worden afgeleid of nu wel of geen tijdelijke verplichte zorg is toegepast. Gelet op de verwarring die de stukken van de zorgverantwoordelijke, geneesheer-directeur en officier van justitie op dit punt oproepen, kan naar mijn oordeel niet worden gesproken van een kennelijke fout in r.o. 2.2 en 2.3 van de bestreden beschikking en is het oordeel van de rechtbank dus innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk.

3.49

Volgens de
vierde klachthad eerst een beslissing tot overplaatsing als bedoeld in artikel 8:16 Wvggz genomen moeten worden, waarover betrokkene een klacht had kunnen indienen (art. 10:3 Wvggz). De noodzakelijkheid van de overplaatsing had in de overplaatsingsprocedure getoetst moeten worden en niet in de onderhavige procedure tot wijziging van de machtiging, aldus de klacht.

3.5

Deze klacht faalt, omdat een overplaatsingsbeslissing in de zin van artikel 8:16 Wvggz geen vereiste is voor het toewijzen van een verzoek tot wijziging van een zorgmachtiging (zie hiervoor onder 3.28).

3.51

Wel raakt deze klacht aan het punt dat de zorgverantwoordelijke
voornemensis betrokkene over te plaatsen naar een accommodatie waarvoor mede vanwege het hogere beveiligingsniveau aanvullende zorgvormen nodig zijn, zonder dat in de wijzigingsprocedure blijkt of, en zo ja, wanneer en voor hoe lang betrokkene naar die andere accommodatie gaat. Daarmee is in de wijzigingsprocedure ook niet duidelijk of, en zo ja, wanneer en voor hoe lang de verzochte aanvullende vormen van zorg nodig zijn. Hierop zien mijns inziens
de vijfde en, deels ook, de zesde klacht.

3.52

In de
vijfde klachtwordt geklaagd dat geen sprake is van een (dreigende) noodsituatie en dat de verzochte aanvullende vormen van zorg alleen ingegeven zijn door de veiligheidsaspecten van de nieuwe accommodatie. Ik begrijp deze klacht zo dat voor zover de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat geen tijdelijke verplichte zorg is toegepast, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een dreigende noodsituatie.

3.53

Deze klacht slaagt.

3.54

Als de rechtbank ervan uitgaat dat het gaat om een wijzigingsprocedure zonder voorafgaande toepassing van tijdelijke verplichte zorg gedurende drie dagen (zie r.o. 2.1, tweede alinea),^[47]dient de rechtbank te toetsen of te voorzien is dat een bepaalde vorm van zorg zal moeten worden verleend om een dreigende noodsituatie te voorkomen.^[48]

3.55

De rechtbank overweegt in r.o. 2.1, laatste alinea als volgt:

“Bij de mondelinge behandeling is het de rechtbank gebleken dat het huidige toestandsbeeld mogelijk ook te maken heeft met het verleden van betrokkene, dan wel dat culturele aspecten daarop van invloed zijn.
Om betrokkene daarvoor zo goed mogelijk te kunnen behandelen is nadere diagnostiek noodzakelijk die niet binnen de huidige setting geboden kan worden. Anders dan de advocaat heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat Dimence alle mogelijkheden heeft benut om datgene in te zetten wat aansluit bij de problematiek van betrokkene. Een overplaatsing naar [verblijfplaats] is dan ook noodzakelijk omdat vandaaruit nadere diagnostiek (mede gericht op culturele aspecten) kan worden verricht. Omdat binnen [verblijfplaats] andere veiligheidsmaatregelen gelden en betrokkene mogelijk, door toedoen van een ander, verkeerde keuzes kan maken, is verzocht de huidige zorgmachtiging uit te breiden met vormen van verplichte [zorg] die zien op controle en veiligheid.”

3.56

In deze overweging oordeelt de rechtbank dat de door de zorgverantwoordelijke gewenste overplaatsing naar [verblijfplaats] noodzakelijk is, waarna de rechtbank overweegt dat in verband met die overplaatsing aanvullende vormen van zorg verzocht zijn.

3.57

Voor zover dit al als een toets van de eis dat sprake is van een dreigende noodsituatie aangemerkt zou kunnen worden, kan deze overweging niet het oordeel dragen dat aan die eis van een dreigende noodsituatie is voldaan. Uit de toets blijkt namelijk niet dat betrokkene daadwerkelijk overgeplaatst zal worden. De enkele wens daartoe van de zorgverantwoordelijke is daartoe onvoldoende en meer concrete informatie over de stand van zaken rond de gewenste overplaatsing en de termijn waarop die zou kunnen plaatsvinden, was daarvoor nodig geweest. Zoals hiervoor bleek, betekent dat echter niet dat dergelijke informatie in een wijzigingsprocedure slechts verschaft kan worden door een formele artikel 8:16 Wvggz-overplaatsingsbeslissing van de geneesheer-directeur (zie hiervoor onder 3.28-3.29).

3.58

3.59

Deze klacht slaagt.

3.6

Bij de rechtbank was namens betrokkene aangevoerd dat de verzochte aanvullende vormen van zorg buitenproportioneel zijn.^[49]Kennelijk ligt in het oordeel van de rechtbank dat de door de zorgverantwoordelijke gewenste
overplaatsingnoodzakelijk is, besloten dat ook de met die overplaatsing samenhangende
aanvullende vormen van zorgnoodzakelijk zijn. Hiermee heeft de rechtbank zich beperkt tot een beoordeling van de overplaatsing als zodanig en heeft zij mijns inziens ten onrechte niet ook de proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit van elk van de aanvullend verzochte zorgvormen beoordeeld. Gelet op het namens betrokkene in eerste aanleg gevoerde verweer, had de rechtbank de inbreuk die de aanvullende zorgvormen maken op de vrijheden van betrokkene kenbaar moeten meewegen in haar beoordeling van de noodzakelijkheid van de overplaatsing. De rechtbank volstaat er aan het slot van r.o. 2.1 echter mee te overwegen dat aanvullende vormen van zorg zijn
verzochten waarom, zonder zelf gemotiveerd te
beoordelenwaarom deze vormen van zorg, mede in het licht van het gevoerde verweer, noodzakelijk zijn:

“Omdat binnen [verblijfplaats] andere veiligheidsmaatregelen gelden en betrokkene mogelijk, door toedoen van een ander, verkeerde keuzes kan maken, is verzocht de huidige zorgmachtiging uit te breiden met vormen van verplichte [zorg] die zien op controle en veiligheid.”

3.61

Uit de bestreden beschikking en de gedingstukken volgt bovendien, zoals reeds bleek, niet concreet of, en zo ja, wanneer en hoe lang betrokkene naar [verblijfplaats] zou gaan. Desondanks worden de aanvullende vormen van verplichte zorg toegewezen voor de gehele resterende duur van de lopende machtiging. In het bijzonder ten aanzien van de vereiste subsidiariteit wordt, in het licht van het voorgaande, terecht geklaagd dat, gelet op het door de aios^[50]ter zitting genoemde karakter van een
second opiniondoor [verblijfplaats], ook onderzocht had moeten worden of een opname van kortere duur mogelijk is. Van dergelijk onderzoek naar andere minder ingrijpende maatregelen, dat overigens ook zonder voornoemde opmerking van de aios zou moeten plaatsvinden, blijkt echter niet kenbaar uit de bestreden beschikking.

3.62

Overigens wordt in de opsomming van de toegewezen aanvullende vormen van zorg in het dictum en in r.o. 2.3 en 2.5 niet daaraan de voorwaarde gekoppeld dat deze slechts gelden in geval van overplaatsing. Daarvan zou je nog kunnen betogen dat deze opsomming van zorgvormen gelezen moet worden in samenhang met de rest van de beschikking, waaruit kan worden opgemaakt dat de verplichte vormen van zorg worden toegewezen voor de periode vanaf het moment van overplaatsing, maar zeker in het dictum zouden de zorgvormen zo specifiek mogelijk vermeld moeten worden.

3.63

Nu een deel van de klachten slaagt, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Wijziging zorgmachtiging en de toepassing van verplichte zorg in een noodsituatie

Conclusie

1.Inleiding en samenvatting

2.Feiten en procesverloop

3.Bespreking van het cassatiemiddel

4.Conclusie

Voetnoten