ECLI:NL:PHR:2025:630

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/00524

Zitting3 juni 2025

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

hierna: de verdachte

Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2024 wegens ‘opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 200,00, subsidiair 4 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren. Daarnaast heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. W.H. Jebbink, advocaat in Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] te horen. Het tweede middel klaagt over de verwerping van een verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging in verband met art. 10 EVRM. Het derde middel betreft de vordering van de benadeelde partij.

Voordat ik de middelen bespreek, geef ik de bewezenverklaring en de bewijsvoering weer. Vervolgens citeer ik de passages uit het bestreden arrest die betrekking hebben op de getuigenverzoeken, de verwerping van het tot ontslag van alle rechtsvervolging strekkende verweer en de vordering van de benadeelde partij. Daarna geef ik enkele passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en uit de pleitnota weer die betrekking hebben op de getuigenverzoeken en het bedoelde verweer.

Zowel bij de beoordeling van het eerste als bij de beoordeling van het tweede middel is rechtspraak van het EHRM van belang. Die rechtspraak geef ik bij elk van beide middelen weer voordat ik het betreffende middel bespreek.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

6. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘zij op 7 mei 2022 te Amsterdam, opzettelijk en wederrechtelijk trams, die aan GVB Exploitatie B.V. toebehoorden, heeft beschadigd.’

7. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Bewijsvoering en reactie op bewijsverweer’ de volgende bewijsmotivering opgenomen (met overneming van de voetnoten):

‘De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit, omdat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is die graffiti op trams heeft gespoten.

[betrokkene 1] heeft namens het GVB aangifte gedaan van vernieling van onder meer de trams met de nummers 2202 en 2020 op 7 mei 2022 tussen 14:15 en 16:00 uur,^[1]door het op die trams aanbrengen van graffiti.^[2]Hij heeft foto’s van de aangerichte schade aan de politie ter beschikking gesteld ten behoeve van het onderzoek.^[3]Op deze foto’s zijn volgens de waarneming van het hof te zien de met roze spuitverf op ramen van GVB-tram 2202 aangebrachte graffiti/tekens (een A binnen een cirkel, al dan niet gecombineerd met pijltje naar rechts boven en een kruisje naar onder en een kruisje naar linksboven) en het met een zwarte stift op de voorzijde van GVB-tram 2020 aangebrachte gelijksoortige teken.

Ter terechtzitting in hoger beroep zijn camerabeelden bekeken van het bespuiten van tram 2202 met de hiervoor bedoelde tekens. In raadkamer zijn de eerder door de verdediging aangeleverde camerabeelden^[4]bekeken van, zoals de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard, haar aanhouding. Ook heeft de verdachte ter terechtzitting tatoeages op haar rechter- en linkerbovenarm getoond.

Op basis van die beide camerabeelden en de door de verdachte getoonde tatoeages heeft het hof ter terechtzitting de waarnemingen gedaan dat de persoon die de tekens op de tram spuit:

- op de rechter- en linkerbovenarm verkleuringen heeft, precies op de plekken waar de verdachte tatoeages heeft;

- een rugzak draagt die ook op details sterke gelijkenis vertoont met de rugzak die de verdachte bij haar aanhouding droeg, zoals te zien is op de foto op p. 29 van het politiedossier;^[5]

- kleding draagt die, voor zover waarneembaar, identiek is aan de kleding die de verdachte bij haar aanhouding droeg of meevoerde^[6](waaronder: een zwart mouwloos shirt, een zwarte doek om het hoofd, een paarse doek om het gelaat, een korte zwarte broek en op dr. Martens gelijkende zwarte hoge schoenen).

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de verdachte degene is geweest die met een spuitbus de tekens op tram 2202 heeft aangebracht. Dat de verdachte met de zwarte stift ook tram 2020 heeft beklad, grondt het hof hierop dat het om een gelijksoortig teken gaat en dat in de bij de verdachte aangetroffen rugzak een zwarte stift is aangetroffen, zoals te zien is op de foto op p. 30 van het politiedossier en waarvan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd dat ze die bij zich had. Daarbij speelt ook een rol dat de getuige [getuige] heeft gezien dat degene die met een zwarte stift op de tram tekende dezelfde was die vervolgens met een spuitbus ronde symbolen spoot.^[7]

Op het voorgaande stuit het verweer af, met dien verstande dat het hof niet bewezen acht dat de verdachte ook de tram met nummer 2002 heeft bespoten.’

Overwegingen in het bestreden arrest over de getuigenverzoeken, het tot ontslag van alle rechtsvervolging strekkende verweer en de vordering van de benadeelde partij

8. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘

De raadsvrouw heeft het voorwaardelijke verzoek gedaan om vier getuigen te horen in het geval het hof komt tot een bewezenverklaring. Onder deze voorwaarde is verzocht als getuigen te horen de tramchauffeur [getuige] en de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] , van wie de verklaring/bevindingen door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt.

Het hof wijst deze verzoeken af op de volgende gronden.

Feitelijke gang van zaken

Deze zaak draait om de verdenking dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan vernieling van trams van het GVB. De raadsvrouw van de verdachte, mr. T. Urbanus, was ook ter terechtzitting in eerste aanleg als raadsvrouw aanwezig. Op die terechtzitting is door de politierechter de inhoud van de verklaring en bevindingen van de voormelde personen medegedeeld. In het door de politierechter uitgesproken vonnis zijn de verklaring en bevindingen van de nu gevraagde getuigen voor het bewijs gebruikt. De verdachte en haar raadsvrouw waren daarmee dus op 22 mei 2023 bekend.

De politierechter heeft de verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 300,00.

De verdachte heeft op 5 juni 2023 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

In de appelschriftuur van 14 juni 2023 heeft de raadsvrouw uiteengezet dat het hoger beroep ziet op de bewezenverklaring, de verwerping van het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging en op de strafmaat. In deze appelschriftuur zijn geen onderzoekswensen kenbaar gemaakt.

De verdachte is gedagvaard voor de rolzitting van 26 september 2023. De raadsvrouw is op deze zitting verschenen en heeft gezegd dat er geen onderzoekswensen zijn. Daarop is de inhoudelijke behandeling van de zaak gepland voor de zitting van 18 januari 2024.

Op die zitting heeft de raadsvrouw als afsluiting van haar pleidooi over de bewijsvraag alsnog onderzoekswensen geformuleerd in de vorm van het voormelde voorwaardelijke getuigenverzoek. Als antwoord op de vraag waarom ze dat verzoek niet eerder geeft gedaan, heeft de raadsvrouw gezegd dat de leemtes in het dossier anders moeten worden geïnterpreteerd dan de politierechter dat heeft gedaan en het niet aan de verdediging is om het bewijs te leveren.

Oordeel van het hof

Het hof is zich ervan bewust dat de verklaring van de getuige [getuige] , en de processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 3] , [verbalisant 2] en [verbalisant 1] door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt. De verdediging is nog niet in de gelegenheid geweest deze getuigen te ondervragen. Zou de verdediging in enig eerder stadium – bij de politierechter of bij het hof – om het horen van deze getuigen hebben verzocht, dan zou dat verzoek voor toewijzing gereed hebben gelegen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad. In die rechtspraak is invulling gegeven aan de eisen die op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) aan een eerlijk proces moeten worden gesteld, waar het gaat om het recht van de verdediging om belastende getuigen te kunnen ondervragen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 en HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765).

In de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad is bepaald dat de verdediging ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verzoeken kan doen tot het (opnieuw) horen van getuigen. Daarbij is door de Hoge Raad overwogen:

“De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de (..) beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.”

Het hof is van oordeel dat in deze zaak géén sprake is van inactiviteit van de verdediging zoals in dit citaat is bedoeld. Door de verdediging is in deze zaak op de rolzitting namelijk actief kenbaar gemaakt dat zij géén onderzoekswensen heeft, zodat de zaak gereed is voor een inhoudelijke behandeling.

Als wordt aanvaard dat de verdediging zonder meer van een dergelijk door haar kenbaar gemaakt standpunt terug kan komen tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak, al dan niet in de vorm van een bij pleidooi gedaan voorwaardelijk verzoek, is dat zeer schadelijk voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtpleging, zoals hieronder nader is toegelicht. Dat kan dan ook niet de bedoeling zijn van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Daarom moet in geval als dit, waarin de verdediging bij gelegenheid van de – in overleg met haar geplande – inhoudelijke behandeling van een zaak terugkomt van het eerder door haar kenbaar gemaakte standpunt dat zij geen onderzoekswensen heeft, verlangd worden dat deze wijziging van standpunt door de verdediging toereikend wordt gemotiveerd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de eerdere standpuntinname hebben voorgedaan, of een nieuw inzicht dat wordt verklaard door het procesverloop of door ontwikkelingen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

Van een toereikende motivering van de verandering van standpunt van de verdediging, zoals hiervoor bedoeld, is in deze zaak geen sprake. De verdediging heeft enkel naar voren gebracht dat de leemtes in het dossier anders moeten worden geïnterpreteerd dan de politierechter dat heeft gedaan en dat het niet aan de verdediging is om het bewijs te leveren. Kortom, alle voor de onderzoeksverzoeken van de verdediging relevante feiten en omstandigheden waren haar bekend toen zij op 26 september 2023 in het verlengde van haar eerdere appelschriftuur nog eens expliciet aangaf geen onderzoekswensen te hebben. Dat betekent dat met de wijziging van standpunt door de verdediging bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in deze zaak sprake is van een onacceptabele aanwending van strafprocessuele mogelijkheden. Om die redenen moet het verzoek worden afgewezen.

Achtergrond

Als toelichting merkt het hof ten overvloede het volgende op.

De Nederlandse strafrechtspleging kampt al geruime tijd met een fors capaciteitstekort. Voor de rechtspraak betekent dit onder meer dat de beschikbare zittingscapaciteit zo efficiënt mogelijk moet worden benut. Cruciaal daarvoor is dat zaken pas voor een inhoudelijke behandeling op een zitting worden gepland, als al het daaraan voorafgaande onderzoek gereed is. Anders moeten zaken ter zitting alsnog worden aangehouden. Dan gaat niet alleen kostbare zittingstijd verloren, maar ook veel van de tijd die is gestoken in de voorbereiding van de inhoudelijke behandeling door de betrokken rechters/raadsheren, griffier, officier van justitie/advocaat-generaal en advocaten. Nog daargelaten dat de verdachte en benadeelden of slachtoffers daardoor langer in onzekerheid verkeren en de afdoening van zaken binnen een redelijke termijn bemoeilijkt wordt.

Daarom vraagt het hof voor het plannen van een inhoudelijke behandeling aan partijen of er in hoger beroep onderzoekswensen bestaan. Zo ja, dan wordt eerst op deze onderzoekswensen beslist, soms op een speciaal daarvoor ingelaste regiezitting. Op die manier kan onderzoek dat noodzakelijk is voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting, eerst worden uitgevoerd. Onnodige aanhoudingen, zoals hiervoor bedoeld, kunnen daarmee worden voorkomen. Op die manier kan de schaarse hoeveelheid menskracht, middelen en tijd daadwerkelijk worden ingezet voor een zorgvuldige behandeling van strafzaken, om in hoger beroep recht te kunnen doen aan verdachten, slachtoffers en de maatschappij. Daar komt bij dat ook de waarheidsvinding ermee is gediend dat verklaringen van getuigen worden opgenomen, niet langer dan nodig na de gebeurtenis waarop deze betrekking hebben (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rov. 2.6.1).

De onderhavige zaak is geen incident. Het komt recent veel vaker voor dat advocaten bij de inhoudelijke behandeling (bij pleidooi) voorwaardelijke onderzoeksverzoeken (met name getuigenverzoeken) doen, terwijl zij daarnaar gevraagd voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling, te kennen hebben gegeven geen onderzoekswensen te hebben. Met name als dat verzoek ziet op een getuige die een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd en de verdediging die getuige nog niet heeft kunnen ondervragen, ziet de rechter nogal eens de noodzaak tot toewijzing van het verzoek en wordt de zaak alsnog aangehouden. Dit hangt samen met het hiervoor belichte belang dergelijke getuigen te kunnen horen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces en met de beperkte ruimte om een verzoek daartoe af te wijzen, ook al is het laat gedaan.

Het behoeft geen betoog dat deze werkwijze funest is voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging.

Het hof is daarom van oordeel dat binnen de kaders van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de ruimte voor deze werkwijze van de verdediging moet worden beperkt.

Het vorenstaande laat onverlet de ambtshalve plicht van de rechter om de eerlijkheid van het proces als geheel te beoordelen, alvorens tot een eindoordeel te komen. In dit verband is in deze zaak van belang dat een verdachte onder meer het recht heeft om getuigen te ondervragen. Voor de verdediging moet er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid hebben bestaan om belastende getuigen te ondervragen. Heeft de verdediging die mogelijkheid ten aanzien van een getuige niet gehad, dan zal de rechter als hij de verklaring van die getuige voor het bewijs wil gebruiken, moeten beoordelen of daarmee het proces als geheel nog wel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn:

- de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend;

- het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit; en,

- het bestaan van voldoende compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en de beperkingen die de verdediging daardoor heeft ondervonden bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige.

De rechter moet deze drie beoordelingsfactoren in onderling verband beoordelen. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – voordat de verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt – des te meer van belang dat er een goede reden bestaat voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en dat er compenserende factoren zijn.

Het hof gebruikt alleen de verklaring van de getuige [getuige] en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] voor het bewijs.

De verdediging heeft het ondervragingsrecht niet uitgeoefend ten aanzien van deze getuigen. De reden daarvoor is dat de verdediging niet op het daartoe geëigende moment heeft gevraagd om deze personen als getuigen te horen. Dat de verdediging vervolgens alsnog om hun verhoor heeft gevraagd legt geen gewicht in de schaal, omdat dit verzoek ontijdig is gedaan en zonder behoorlijke motivering.

Naar het oordeel van het hof is, voor zover moet worden gesproken van een beperking van het ondervragingsrecht, deze beperking voldoende gecompenseerd, doordat de betrouwbaarheid van deze getuigen in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel, waaronder in het bijzonder ook de verklaringen van de verdachte zelf. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [getuige] alleen voor het bewijs is gebruikt als ondersteuning van het oordeel van het hof dat de verdachte ook degene is die een tram met stift heeft beklad, welk oordeel in belangrijker mate steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag door de verdachte op een andere tram aangebrachte symbolen en op het feit dat bij de verdachte bij haar aanhouding een zwarte stift is aangetroffen. Ook neemt het hof in aanmerking dat het proces-verbaal van [verbalisant 1] alleen voor het bewijs is gebruikt, voor zover daarbij foto’s zijn gevoegd van de bij de verdachte aangetroffen rugzak, paarse ‘bandana’/doek en zwarte stift, hetgeen door de verdachte niet is bestreden.

Het gewicht van deze bewijsmiddelen in de bewijsconstructie als geheel is beperkt en het hof is behoedzaam met deze bewijsmiddelen omgegaan en constateert dat de verklaring van [getuige] en het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] steun vinden in andere bewijsmiddelen.

Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM en ziet geen noodzaak alsnog getuigen te horen.

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het bewezenverklaarde een vorm van meningsuiting tijdens een kenbare en vreedzame demonstratie betreft, die valt onder de bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM.

Het hof stelt vast dat de verdachte deelnam aan een demonstratie waarin aandacht werd gevraagd voor het behoud van het recht op abortus toen zij de trams bekladde. Deze trams zijn daardoor beschadigd en moesten gereinigd worden. De gedraging van de verdachte maakte inbreuk op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V.

Het onder meer in artikel 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting en het onder meer in artikel 11 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van vergadering zijn fundamentele rechten in een democratische samenleving en gelden als “the foundations of such a society”. Beide rechten hangen nauw met elkaar samen. De door artikel 10 en 11 van het EVRM gewaarborgde vrijheden zijn niet absoluut. Zij kunnen - volgens het tweede lid van beide artikelen - worden beperkt op een wijze die bij de wet is voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van, onder meer, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, en de bescherming van de rechten van anderen.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat artikel 11 EVRM betrekking heeft op uiteenlopende vormen van protest (zoals protestmarsen, blokkades, sit-ins en bezettingen), alsmede het recht omvat om - binnen de door het tweede lid van die bepaling gestelde grenzen -tijd, plaats en wijze van protest vrijelijk te kiezen. Uitgangspunt in de rechtspraak van het EHRM is dat elke demonstratie een zekere mate van “disruption to ordinary life” met zich kan brengen. Zo’n verstoring is op zichzelf nog niet voldoende om een beperking te rechtvaardigen van het recht op vreedzame vergadering.

Dat betekent echter niet dat elk strafrechtelijk optreden naar aanleiding van de verdenking van een strafbaar feit dat in relatie tot een demonstratie plaatsvindt – ongeacht de aard van en de vorm waarin dat optreden plaatsvindt en ongeacht de vraag of dit optreden tot een sanctie leidt – tot een schending van artikel 10 en/of 11 EVRM leidt. Uit de door het EHRM geformuleerde uitgangspunten volgt immers dat het recht op vrijheid van vreedzame vergadering zich niet ertegen verzet dat een persoon die deelneemt aan een vreedzame demonstratie, kan worden onderworpen aan de dreiging van een straf of maatregel als de betreffende persoon zelf een "reprehensible act” pleegt tijdens de demonstratie (vgl. HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:126 en HR 19 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1742).

Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval sprake. De verdachte had ook zonder de trams te bekladden en daarbij inbreuk te maken op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V. haar door de artikelen 10 en 11 EVRM gewaarborgde rechten kunnen uitoefenen en zich kunnen uitspreken tegen beperkingen van het recht op abortus. De door de verdachte gepleegde strafbare vorm van vernieling levert een opzettelijke meer ingrijpende ordeverstoring op dan een normale vreedzame uitoefening van de hier bedoelde rechten.

Het strafrechtelijke optreden tegen dit strafbare feit – waaronder ook de aanhouding en de hierna te noemen bestraffing – zijn naar het oordeel van het hof niet zo ingrijpend dat daarvan een “chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. Daarbij is van belang dat de aanleiding voor het strafrechtelijke optreden tegen en de vervolging van de verdachte niet was gelegen in het deelnemen aan de demonstratie, maar in het tijdens die demonstratie plegen van een strafbaar feit.

Het hof is dus van oordeel is dat de verdachte laakbaar gedrag vertoonde waartegen strafrechtelijk optreden geboden was, zodat de daaruit voortvloeiende beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering gerechtvaardigd en noodzakelijk was.

Het hof verwerpt het verweer.

Ook voor het overige is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

(…)

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 1746,51. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1164,34. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering kan worden toegewezen conform de beslissing van de rechtbank.

De raadsvrouw heeft de vordering van de benadeelde partij voor een deel betwist. Zij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat niet kan worden aangenomen dat de schoonmaak van de trams extra personeelskosten met zich heeft gebracht en dat niet begrijpelijk is waarom het rijden door de wasstraat in remise Lekstraat langer duurt dan in de Havenstraat (en hogere kosten oplevert).

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 1164,34. Daartoe overweegt het hof als volgt.

De totale vordering van € 1746,51, bestaat uit reinigingskosten van een drietal trams à € 582,17 per tram. De gevorderde schade is per tram (gelijkelijk) gespecificeerd.

Het hof acht bewezen dat de verdachte twee trams heeft beklad en geen drie, zodat de vordering voor zover deze ziet op de derde tram wordt afgewezen.

Voor de andere twee trams geldt dat de verdachte, naar het oordeel van het hof, daaraan schade heeft aangericht, wat heeft geleid tot extra werk voor het personeel van het GVB. Dat werk is op geld waardeerbaar reeds omdat het personeel gedurende – kort gezegd – de schoonmaaktijd, geen andere werkzaamheden heeft kunnen uitvoeren. Verder heeft de verdediging aangevoerd dat er zowel onder de post ‘vaste kosten’ als onder de post ‘variabele kosten’ personeelskosten zijn opgegeven. Het hof begrijpt het aangevoerde aldus, dat de verdediging het standpunt inneemt dat sprake is van het dubbel opvoeren van dezelfde kosten, zodat niet beide posten voor vergoeding in aanmerking komen. Dit standpunt berust echter op een onjuiste lezing van de vordering, nu daaruit blijkt dat de opgevoerde personeelskosten onder de post ‘variabele kosten’ respectievelijk ‘vaste kosten’, zien op andere werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn gespecificeerd en vloeien direct voort uit (het herstel van) de door de verdachte aangerichte schade. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering op dit punt (personeelskosten) kan worden toegewezen.

Ten aanzien van – kort gezegd – de benodigde tijd overweegt het hof allereerst dat namens de benadeelde partij is aangevoerd dat en waarom de trams naar de Havenstraat zijn vervoerd (zie proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2023). Uit de toelichting op de vordering volgt verder dat het 60 minuten duurt om de tram daar door de wasstraat te rijden. Dat dit anders of onjuist is, heeft de verdediging niet aangevoerd. De enkele stelling dat de benodigde tijd (en daarmee gepaard gaande kosten) mogelijk korter is in een andere remise (Lekstraat) maakt niet dat gevorderde kosten (van remise Havenstraat) niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen omdat deze onvoldoende onderbouwd zijn. Ook in zoverre kan de vordering dus worden toegewezen.

Samenvattend is het hof van oordeel dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot een bedrag van € 1164,34. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is onvoldoende gebleken dat de gestelde schade door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte is veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom voor het overige in de vordering niet worden ontvangen.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed. In de omstandigheid dat de benadeelde partij een “besloten vennootschap” is, ziet het hof geen reden om de schadevergoedingsmaatregel in dit geval niet op te leggen, zoals de verdediging heeft bepleit.’

Procesverloop, proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep, pleitnota

9. Namens de verdachte is op 6 juni 2023 – op grond van een op 5 juni 2023 tijdig verzonden schriftelijke bijzondere volmacht - hoger beroep ingesteld tegen het (veroordelend) vonnis van de politierechter dat op 22 mei 2023 is gewezen. In de op 14 juni 2023 gedateerde appelschriftuur zijn geen onderzoekswensen geformuleerd. Wel is (onder meer) aangevoerd dat de politierechter het verweer dat de verdachte dient te worden vrijgesproken ten onrechte heeft verworpen en is vermeld dat de verdachte zich het recht voorbehoudt ‘haar schriftuur aan te vullen indien de procedure in hoger beroep, de voeging van nieuwe stukken of andere omstandigheden daartoe aanleiding geven’. Op de terechtzitting van 26 september 2023 (een rolzitting) is namens de verdachte een gemachtigde raadsvrouw verschenen. De raadsvrouw van de verdachte heeft daar medegedeeld:

‘Er is sprake van een bewijsverweer met daarnaast een principieel EHRM verweer en een strafmaatverweer. Er zal niet lang worden stilgestaan bij de feiten bespreking. Er zijn ook geen onderzoekswensen.’

10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 januari 2024 volgt dat de verdachte is ondervraagd en dat de voorzitter een samenvatting heeft gegeven van de inhoud van de stukken van het dossier. Ook heeft de verdachte tatoeages op haar armen aan het hof laten zien (teneinde aannemelijk te maken dat zij een andere persoon is dan de persoon op de foto op p. 29 van het dossier) en zijn camerabeelden afgespeeld. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt verder onder meer het volgende in:

‘De raadsvrouw voert het woord tot verdediging aan de hand van haar pleitaantekeningen. Deze worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.

De jongste raadsheer vraagt aan de raadsvrouw waarom niet op een eerder moment onderzoekswensen zijn geformuleerd, te meer nu de in het voorwaardelijk verzoek genoemde getuigen door de politierechter voor het bewijs zijn gebruikt, terwijl in de appelschriftuur niet is gevraagd om hen te mogen horen en op een rolzitting is geïnventariseerd of er onderzoekswensen waren en de raadsvrouw toen expliciet te kennen heeft gegeven dat dit niet zo was.

De raadsvrouw antwoordt:

Het gevoerde verweer is niet anders dan in eerste aanleg. Er zijn nog leemtes in het dossier, en conclusies van [verbalisant 1] over kleding die overeenkomt zijn te kort door de bocht. Het is niet aan de verdediging om bewijs te leveren. Het is noodzakelijk de verbalisanten te horen over het signalement omdat zij dit niet zelf hebben waargenomen.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord in repliek en verzoekt het hof de onderzoekswensen van de raadsvrouw af te wijzen.

De raadsvrouw persisteert.’

11. De overgelegde pleitnotitie houdt onder meer het volgende in:

‘
Voorwaardelijk verzoek

43. Indien u de verdediging niet volgt en wel komt tot een bewezenverklaring doe ik in voorwaardelijke zin het verzoek de volgende personen te horen als getuige:

• Getuige
[getuige]( [geboortedatum] 1989), adres [a-straat 1] [plaats] , werkzaam bij [A] ;

• Verbalisant
[verbalisant 3], adresgegevens onbekend, werkzaam onder dienstnummer [0001] als hoofdagent bij de Politie Eenheid Amsterdam;

• Verbalisant
[verbalisant 2], adresgegevens onbekend, werkzaam onder dienstnummer [0002] als brigadier bij de Politie Eenheid Amsterdam;

• Verbalisant
[verbalisant 1], adresgegevens onbekend, werkzaam onder dienstnummer [0003] als hoofdagent bij de Politie Eenheid Amsterdam.

44. [getuige] heeft het incident waargenomen en is een directe ooggetuige. [verbalisant 1] heeft op basis van de beelden een herkenning opgesteld van cliënt. [verbalisant 3] en [verbalisant 2] zijn op basis van het signalement van [getuige] gekomen tot aanhouding van cliënt. Zij hebben daarmee allen belastend bewijs jegens cliënt geleverd en hun verklaringen en/of processen-verbaal zijn ook door de politierechter gebruikt als bewijsmiddel voor een bewezenverklaring.

45. Gelet op het ondervragingsrecht als neergelegd in artikel 6 lid 3 EVRM dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van belastende verklaringen die kunnen worden of zijn gebruikt voor het bewijs te onderzoeken.

46. De verdediging heeft niet op voorhand om het horen van deze getuigen verzocht, omdat wij menen dat het nauwkeurige bestudering van het dossier reeds tot vrijspraak zou moeten leiden. Indien u echter wel tot een bewezenverklaring komt, wenst cliënte ook gebruik te maken van haar ondervragingsrecht en willen wij deze belastende getuigen horen zodat de betrouwbaarheid van hun verklaringen (in samenhang) door ons kan worden onderzocht.

47. De verdediging wenst dan de getuigen te horen over de situatie ter plaatse, over het contact met getuige [getuige] , over de waarnemingen van de getuige en de verbalisanten en over de samenstelling van de gehele groep. Ook wensen wij de getuigen te confronteren met de ontkenning van cliënte.

(…)

Ontslag van alle rechtsvervolging

51. Subsidiair is de verdediging van mening dat cliënte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat het ten laste gelegde een vorm van meningsuiting is die is geuit tijdens een kenbare en vreedzame demonstratie. Aldus komt haar bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM toe.

(…)

Juridisch kader uitingsvrijheid

57. Ook de vrijheid van meningsuiting vormt een essentieel grondrecht binnen een democratische samenleving.

58. Artikel 10 EVRM beschermt volgens vaste jurisprudentie bovendien niet alleen de uiting, maar ook de
vormvan een meningsuiting, zoals het uiten van een mening door middel van symbolisch gedrag. Bijvoorbeeld het uit protest gieten van verf over een standbeeld of het zich vastketenen aan een bulldozer.

59. Voor de vraag of een
handelingkan worden aangemerkt als een meningsuiting in de zin van de grondwet hanteert de Hoge Raad als voorwaarde dat kenbaar moet zijn dat de gedraging moet worden begrepen als een deelname aan enig maatschappelijk debat over het onderwerp waarop de uiting betrekking heeft.

60. Ten aanzien van de vraag wanneer een uitlating een bijdrage kan leveren aan het publieke of maatschappelijke debat, heeft A-G Harteveld in zijn conclusie ECLI:NL:PHR:2018:2410 opgemerkt dat tot het maatschappelijk debat in elk geval behoren kritiek op de overheid en andere uitlatingen die deel uitmaken van het politiek debat.
“Het gaat meer in het algemeen om uitlatingen die in een democratie van publiek belang zijn”, aldus Harteveld.

61. Het EHRM stelt dat bij twijfel over de vraag of
‘symbolic conduct’onder de vrijheid van meningsuiting in de zin van artikel 10 EVRM valt, moet worden getoetst of
‘the expressive character seen from an objective point of view, as well as purpose or intention of the person’hiertoe aanleiding geven.

Een beschermde uiting?

62. In de onderhavige zaak is sprake van een aantal symbolen en een leus: een anarchistisch teken, een feministisch anarchistisch teken en de leus ‘my body my choice’. Deze symbolen zijn aangebracht door iemand uit een groep die net had deelgenomen aan het ‘Baas in Eigen Buik protest’. Dit betrof een demonstratie in Amsterdam voor het recht op abortus.

63. Uit het dossier volgt dat nadat de demonstratie op de Dam tot een einde was gekomen één groep personen doorliep. Deze groep liep met vlaggen en spandoeken zichtbaar omhoog over het Rokin en de Vijzelstraat richting het Amerikaanse consulaat op het Museumplein.

64. Van deze groep is duidelijk dat zij eerst onderdeel waren van de eerdere demonstratie en gelet op hun spandoeken en route is ook duidelijk dat ze de demonstratie in kleine vorm voortzette. De spandoeken, de gespoten symbolen en de leus sluiten ook aan bij het thema van de demonstratie.

65. De politierechter lijkt impliciet te overwegen dat de uiting en de demonstratie geen politiek karakter hebben, door aan te geven dat de door mij aangehaalde EHRM-uitspraak niet vergelijkbaar is omdat die uitspraak ziet op
"een demonstratie tegen een overheidsregime en dus één met een politiek karakter”.

66. Het recht op abortus is evident onderwerp van publiek debat. Het recht van de vrouw een zwangerschap af te breken is in 1984 ingevoerd en tot op de dag onderwerp van discussie. Dit blijkt alleen al uit het feit dat de afgelopen jaren in de Tweede Kamer is gedebatteerd over het verstrekken van de abortuspil via de huisarts, het afschaffen van de bedenktermijn en afgelopen mei 2023 het schrappen van abortus uit het wetboek van strafrecht. De demonstratie vindt plaats als wereldwijd weer veel aandacht is voor het recht op abortus, omdat de USA Supreme Court op het punt stond uitspraak te doen in de zaak
Dobbs v. Jackson Women's Health Organizationwaarin afstand is genomen van de uitspraak
Roe v. Wade.

67. Naar mening van de verdediging kunnen de
tagsevident worden aangemerkt als een meningsuiting in het kader van een demonstratie en betreffen het uitlatingen die deel uitmaken van een tot op de dag van vandaag gevoerd maatschappelijk en ook politiek debat.

68. Naar mening van de verdediging geniet de uiting in beginsel dan ook de bescherming van de artikelen 10 en 11 EVRM.

Beperking van het grondrecht?

69. De volgende vraag is of sprake is van een beperking van artikel 10 of 11 EVRM. Het antwoord daarop is bevestigend: een veroordeling achteraf kwalificeert als een beperking van het recht op vrije meningsuiting en vergadervrijheid. Uit jurisprudentie volgt dat ook de aanhouding van een demonstrant, diens daarop aansluitende detentie op het politiebureau en diens strafrechtelijke vervolging.

70. Uit jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de discretionaire bevoegdheid van lidstaten om met expressie of vergadering verweven strafbaar gedrag (
illegal conduct) te bestraffen ruim, maar niet ongelimiteerd is:

“An analysis of the Court’s case-law cited above reveals that the Contracting States’ discretion in punishing illegal conduct intertwined with expression or association although wide, is not unlimited."

71. Ook maatregelen achteraf kunnen leiden tot de vaststelling dat sprake is van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van demonstratie. Het gaat dan om bijvoorbeeld arrestatie, aansluitende detentie en/of strafrechtelijke vervolging.

72. De vraag rijst tot slot of deze inbreuk bij wet is voorzien, een legitiem doel nastreeft en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Anders dan de politierechter is de verdediging van mening dat aan dit laatste criterium niet is voldaan.

Noodzakelijk in een democratische samenleving?

73. Om noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving moet de beperking in een redelijke verhouding staan tot het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd en moeten er relevante en voldoende redenen zijn voor deze beperking.

74. Met betrekking tot beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting heeft het EHRM gesteld:

“Expression on matters of public interest is in principle entitled to heightened protection, and there is little scope under Article 10 § 2 for restrictions on it (..)."

“the dominant position which the government occupies makes it necessary for it to display restraint in resorting to criminal proceedings”

75. Ook als het uiten van een mening op zichzelf een qua ernst niet gering strafbaar feit vormt, kan strafrechtelijke vervolging daarvoor een schending van het EVRM opleveren.

76. In dat kader is ook nog van belang dat het EHRM heeft overwogen:

"The Court reiterates that freedom of expression, as secured in paragraph 1 of Article 10, constitutes one of the essential foundations of a democratic society, indeed one of the basic conditions for its progress and for the self-fulfilment of the individual. Subject to paragraph 2, it is applicable not only to “information” or “ideas” that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any section of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no “democratic society"."

77. Het verwetene betreft een uiting gemaakt in het context van een demonstratie waarbij de uiting ook aansluit bij het onderwerp van de demonstratie. Deze uiting is gemaakt door het plaatsen van tags op een tram. Door de politierechter doorslaggevend geacht dat het eigendomsrecht van de GVB is geschonden, terwijl er geen link bestaat tussen de demonstratie en de GVB.

78. De tram of het GVB waren inderdaad geen onderwerp van de demonstratie, maar het plaatsen van de tag op een tram heeft wel degelijk een doel. Op die manier leeft de uiting immers voort en wordt het verder verspreid zonder dat daarvoor een wilsbesluit of handeling van de demonstrant nodig is.

79. Uit EHRM jurisprudentie volgt ook dat de demonstrant de vrijheid moet hebben te kiezen voor de locatie en de wijze van uiting die de sterke impact zal maken.

80. Voorts acht ik in dat kader wel de uitspraak
Genov en Sarbinska t. Bulgarijeen de daaraan voorafgaande uitspraak
Handzhiyski t. Bulgarijevan belang.

81. Die uitspraken gaan inderdaad over een monument dat wordt betrokken bij een demonstratie en daardoor tijdelijk wordt beschadigd (Genov: door het spuiten van graffiti op het voetstuk van het monument) of in niet originele staat worden gebracht (Handzhiyski: door het plaatsen van voorwerpen zoals een kerstmuts op het monument), maar van belang aan deze uitspraken is juist dat het EHRM zich uitlaat over vormen van vernieling gepleegd in het kader van een demonstratie en het plegen van vernieling als vorm van uiting tijdens een demonstratie.

82. Naar mening van de verdediging kan uit deze uitspraken worden afgeleid dat het toelaatbaar kan zijn vernielingen, zoals van een monument, tijdens een demonstratie op proportionele wijze te sanctioneren. Maar onder dergelijk vernielen of beschadigen valt nu juist
niethet bekladden waarbij het object nadien door reiniging in de oude staat kan worden teruggebracht. Ook niet als dat ongemak en kosten met zich meebrengt:

“It remains the case, however, that the visual impairment which spray-painting produces, although requiring some inconvenience and expense to eliminate, is (..) usually fully reversible. It does not therefore harm a monument in a way or to an extent which prevents it, after being cleaned, from continuing to form part of a country’s cultural heritage."

83. In dat geval is strafrechtelijk optreden te zwaar en zou moeten worden volstaan met het laten betalen van de reinigingskosten.

84. Ook in de onderhavige zaak is sprake van een object dat slechts tijdelijk in andere staat is gebracht door bekladding en dat eenvoudig kon worden teruggebracht in de oorspronkelijke staat. Er is daardoor ook maar een beperkte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de GVB, terwijl die inbreuk wel de functie had de uiting te dragen en voort te zetten. Voorts gaat het om symbolen en leuzen die niet shocking, vulgair of onnodig grievend waren.

85. Vervolging en bestraffing van cliënte, terwijl haar deelname aan de demonstratie ook al is beëindigd, zij is gearresteerd en uren van haar vrijheid is beroofd, leidt naar mening van de verdediging dan ook tot een niet noodzakelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting en demonstratievrijheid en dus een schending van artikelen 10 en 11 EVRM.

86. Reden waarom de verdediging meent dat u in het geval van een bewezenverklaring dient te komen tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens strijd met hogere regelgeving.’

Uitputting van nationale rechtsmiddelen en afstand van recht in verband met het ondervragingsrecht

12. Art. 35, eerste lid, EVRM luidt als volgt: ‘
The Court may only deal with the matter after all domestic remedies have been exhausted, according to the generally recognised rules of international law, and within a period of four months from the date on which the final decision was taken.’ Het doel van art. 35 EVRM is ‘
to afford the Contracting States the opportunity of preventing or putting right the violations alleged against them before those allegations are submitted to the Convention institutions’. De nationale rechtsmiddelen die moeten worden uitgeput zijn evenwel alleen ‘
those that relate to the breaches alleged and at the same time are available and sufficient’.^[8]

13. De uitputting van nationale rechtsmiddelen bij een schending van het ondervragingsrecht was aan de orde in Cardot tegen Frankrijk.^[9]Cardot was tot zeven jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens (kort gezegd) betrokkenheid bij de invoer en vervoer van drugs (hashish). Hij klaagde in Straatsburg dat hij was veroordeeld op basis van bewijs dat in een andere strafzaak was vergaard en dat hij niet de gelegenheid had gehad ‘
to challenge or have challenged those who had testified against him’. De Franse regering voerde aan dat Cardot de nationale rechtsmiddelen niet had uitgeput omdat hij de op schending van artikel 6, derde lid, onder d, EVRM gebaseerde klacht niet voor de Franse rechters naar voren had gebracht. De Commissie bracht naar voren dat de verdachte ‘
had in substance complained of not having had a fair trial’ en ‘
had implicitly criticised the taking of evidence during his appeal, including the failure to examine witnesses at the hearing’. Het EHRM was het daar niet mee eens. In eerste aanleg ‘
Mr Cardot did not express any wish that evidence should be heard from his former co-defendants’ en ook in hoger beroep had hij niet verzocht ‘
for such evidence to be heard’. Het cassatiemiddel dat was gerelateerd aan het bewijs dat in de andere strafzaak was vergaard ‘
was too vague to draw the Court of Cassation’s attention to the issue subsequently submitted to the Convention institutions’.

14. Anders was de uitkomst in Saïdi tegen Frankrijk.^[10]Saïdi werd vervolgd wegens het aanwezig hebben en verstrekken van heroïne alsmede wegens dood door schuld van twee personen, veroorzaakt door een injectie met heroïne. In hoger beroep werd Saïdi van één van beide verdenkingen van dood door schuld vrijgesproken en tot acht jaar gevangenisstraf veroordeeld. Ook in deze zaak voerde de Franse regering aan dat Saïdi de nationale rechtsmiddelen niet had uitgeput. Maar het EHRM overwoog dat Saïdi in eerste aanleg ‘
manifested the desire that the Criminal Court should hear the persons who had denounced or identified him’en dat zijn raadsman in hoger beroep ‘
stressed the inadequacy of the investigation and in particular the fact that there had been no confrontation’tussen Saïdi en de getuigen die hem beschuldigden van het verstrekken van drugs. En het cassatiemiddel zag op schending van art. 6 EVRM. Daarmee had Saïdi de Franse rechters de gelegenheid geboden
‘to prevent or to put right the violations alleged against them’.

15. Knigge ging in zijn noot onder Saïdi in op beide uitspraken.^[11]Hij vond het ‘veelzeggend dat het Hof het ontbreken van een formeel verzoek de getuigen op de zitting te horen behandelt als een van de hoofdzaak los staande preliminaire kwestie’. Verschillen tussen de klachten in Cardot en Saïdi beïnvloeden volgens Knigge ‘mogelijk het oordeel over de ontvankelijkheid. Als het gebruik van de verklaringen in strijd is met het verdrag, ligt het op de weg van de rechter om die verdragsschending te voorkomen.’ Daarvan was in Saïdi sprake. ‘Anders is het wellicht als de klacht zich ‘slechts’ richt op het ontbreken van de mogelijkheid een getuige ter zitting te ondervragen’. Ambtshalve ingrijpen van de rechter op dit punt ligt ‘als de verdachte de getuigen in het vooronderzoek heeft kunnen ondervragen, niet, althans niet steeds, voor de hand’. Knigge hield het voor mogelijk dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een dergelijke klacht gewicht wordt toegekend aan het vereiste dat het verzoek gedaan moet zijn ‘
in compliance with the formal requirements and timelimits’ van het nationale recht.

16. Knigge besprak ook de mogelijkheid van afstand van het ondervragingsrecht. Hij signaleerde dat het EHRM in Saïdi stilzwijgend voorbij was gegaan aan het beroep van de Franse regering op een ‘
waiver’. Het valt volgens Knigge ‘ook niet goed in te zien hoe hier, gelet op de voortdurend door Saïdi naar voren gebrachte bezwaren, een ondubbelzinnige afstand van recht zou kunnen worden geconstrueerd. Het arrest geeft geen antwoord op de vraag wanneer een waiver wel voldoende ondubbelzinnig is. Vermoedelijk is het enkele feit dat de verdachte passief is gebleven, daarvoor niet voldoende. De rechter doet er in elk geval goed aan zich in voorkomende gevallen van de uitdrukkelijke instemming van de verdediging te verzekeren.’ Ik begrijp dat die instemming volgens Knigge betrekking moet hebben op het niet (ter terechtzitting) ondervragen van de getuige.

17. In latere rechtspraak is het beeld voor zover ik zie niet wezenlijk veranderd. In Trampevski tegen de Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië werd de verdachte vervolgd wegens mensensmokkel.^[12]Enkele migranten hadden de verdachte geïdentificeerd als de taxichauffeur die hen in zijn taxi had vervoerd. De raadsman van de verdachte klaagde in zijn pleidooi dat de verdachte ‘
had not been able to confront them regarding the drop-off location and the price of the journey. As to the latter, he also noted that that the migrants had provided inconsistent evidence’. In hoger beroep herhaalde de verdachte deze klacht. Het EHRM overwoog in het kader van de ontvankelijkheid dat de verdachte ‘
complained that he had not been able to confront the migrants during the investigation’, aldus ‘
contested the credibility of their evidence, pointing to concrete aspects of their statements’ en dat het door hem ingestelde hoger beroep en beroep in cassatie waren gebaseerd op ‘
an alleged violation of defence rights’. Dat de verdachte niet ‘
explicitly requested that the migrants be heard at the trial’leverde geen ‘
waiver’op; daar komt bij dat
‘the Contracting States are required to take positive steps, in particular to enable an accused to examine or have examined witnesses against him’.

18. Deze uitspraak bevestigt dat het bij verklaringen die voor het bewijs worden gebruikt en die worden betwist op de weg van de rechter ligt om een verdragsschending te voorkomen. En dat uit het enkele niet doen van een verzoek tot het oproepen van een getuige geen ‘
waiver’ kan worden afgeleid. In welke situaties wel een rechtsgeldige ‘
waiver’ kan worden aangenomen, kan niet uit deze uitspraak worden afgeleid. Daarover het volgende.

19. Het concept van de ‘
waiver’ speelt bij verschillende in het EVRM gewaarborgde grondrechten een rol.^[13]Daarbij zijn, in het algemeen gesproken, twee vragen aan de orde: kan van het betreffende verdragsrecht afstand worden gedaan, en zo ja, welke eisen moeten dan aan een rechtsgeldige ‘
waiver’ worden gesteld. Het antwoord op de eerste vraag luidt, waar het om het ondervragingsrecht gaat, bevestigend. Art. 6 EVRM vindt zijn grond mede in de bescherming van de individuele vrijheid; de verdachte is vrij om zijn eigen proceshouding te bepalen, zijn eigen verdedigingsstrategie te volgen, en daarbij al dan niet gebruik te maken van zijn verdedigingsrechten. Het antwoord op de tweede vraag ligt minder eenvoudig. In de context van het aanwezigheidsrecht en van procesafspraken zijn de eisen aan een ‘
waiver’ voor zover ik zie meer uitgekristalliseerd.

20. In Sejdovic tegen Italië heeft het EHRM ‘
General principles concerning trial in absentia’geformuleerd.^[14]Het EHRM stelt daarin voorop dat ‘
object and purpose’van artikel 6 EVRM
‘taken as a whole’meebrengen dat een verdachte het recht heeft om deel te nemen aan de berechting. Maar noch de letter noch de geest van artikel 6 EVRM ‘
prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial’. Een dergelijke afstand van recht ‘
must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance’en mag niet ‘
run counter to any important public interest’. Voordat een verdachte kan worden gezegd ‘
to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Artikel 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be’. De verdachte mag niet worden opgezadeld met ‘
the burden of proving that he was not seeking to evade justice or that his absence was due to force majeure’.

21. Voor de vaststelling van een ‘
waiver’ van het aanwezigheidsrecht is van groot belang of de dagvaarding in persoon is betekend. Nu ‘
official notice was not served on him’ rees de vraag of Sejdovic mocht worden beschouwd als ‘
having been sufficiently aware of his prosecution and the trial to be able to decide to waive his right to appear in court, or to evade justice’. Al sluit het EHRM niet uit dat ‘
materials are brought to the attention of the authorities which unequivocally show that he is aware of the proceedings pending against him and of the charges he faces’(par. 98, 99). Als vaststaat dat de verdachte (al dan niet door een ‘
notification in person’) op de hoogte is van de dag en plaats van de terechtzitting en niet verschijnt, mag in de regel worden aangenomen dat hij afstand heeft gedaan van het aanwezigheidsrecht.^[15]Een uitzondering geldt als hij niet kon voorzien welke consequenties aan de afstand van het aanwezigheidsrecht verbonden waren.^[16]

22. Daarnaast kan ook van een
‘waiver’gesproken worden als de verdachte
‘intended to escape trial’. In M.T.B. tegen Turkije stelt het EHRM vast dat er geen aanwijzingen zijn dat M.T.B. ‘
received the summonses to appear before the trial court or was served with the indictment of the final decision convicting him’en dat derhalve niet kan worden gezegd dat hij ‘
expressly and knowingly waived his right to appear and defend himself’. Het EHRM gaat vervolgens na of M.T.B. ‘
was sufficiently aware of the criminal proceedings, with a view to deciding whether he tacitly waived his right to appear and defend himself in another way, for example by intending to escape trial’.^[17]Daaruit kan worden afgeleid dat een ‘
waiver’ ook kan worden aangenomen als niet kan worden vastgesteld dat de verdachte weet heeft van de zittingsdatum, mits wordt vastgesteld dat hij ‘
intended to escape trial’.^[18]

23. Uit Dijkhuizen tegen Nederland kan voorts worden afgeleid dat de verdachte niet te allen tijde op een afstand van het aanwezigheidsrecht kan terugkomen.^[19]Dijkhuizen was ten tijde van de inhoudelijke berechting in hoger beroep in Peru gedetineerd. Het EHRM overweegt dat het gerechtshof ‘
was entitled to substitute a hearing in which the applicant participated by videoconference (…) for a hearing at which the applicant could be physically present’(par. 56). Het EHRM wijst vervolgens op
‘the applicant’s initial refusal (…) to cooperate in any hearing by videoconference’en meent dat deze weigering ‘
cannot be construed otherwise than as a waiver of the right to take part in the hearing in his own case’ (par. 59 en 60). Het gerechtshof was volgens het EHRM ‘
entitled to disregard the request made by the applicant’s counsel in his closing speech to prolong the proceedings yet again so that the applicant could participate by videoconference’ (par. 61).

24. In Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië is het EHRM ingegaan op de afstand van verdedigingsrechten in de context van procesafspraken.^[20]Het EHRM stelt voorop dat ‘
plea bargaining’ in de kern neerkomt op
‘the waiver of a number of procedural rights’. Het EHRM overweegt dat een beslissing om een ‘
plea bargain’te accepteren aan twee voorwaarden moet voldoen:
‘(a) the bargain had to be accepted (…) in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner; and (b) the content of the bargain and the fairness of the manner in which it has been reached between the parties had to be subjected to sufficient judicial review’. Het EHRM wijst er in dat verband onder meer op dat Natsvlishvili ruim voor de terechtzitting toegang had tot het procesdossier en werd bijgestaan door twee advocaten. Art. 6 EVRM wordt niet geschonden geacht.

25. Anders was de uitkomst in V.C.L en A.N. tegen het Verenigd Koninkrijk.^[21]Beide klagers werden na een ‘
guilty plea’veroordeeld wegens betrokkenheid bij een hennepkwekerij. Het EHRM stelt eerst vast dat artikel 4 EVRM is geschonden: het Verenigd Koninkrijk had nagelaten beide klagers te beschermen als (potentiële) slachtoffers van mensenhandel. Vervolgens stelt het EHRM ook een schending van artikel 6 EVRM vast. Bij afwezigheid van
‘any assessment of whether they were trafficked and, if so, whether that fact could have any impact on their criminal liability, those pleas were not made “in full awareness of the facts”.’

26. Het valt op dat in de standaardarresten inzake het aanwezigheidsrecht en procesafspraken een plaats is ingeruimd voor de ‘
waiver’ en de daaraan te stellen eisen. Dat ligt anders bij het standaardarrest inzake het ondervragingsrecht bij ‘
prosecution witnesses’ (belastende getuigen): Schatschaschwili tegen Duitsland.^[22]In de ‘
General principles’die het EHRM daarin formuleert, in 31 randnummers, komt het begrip ‘
waiver’ niet voor. Het EHRM noemt wel ‘
a number of reasons why a witness may not attend a trial’, maar daarbij noemt het als voorbeelden redenen die in de getuige gelegen zijn (zoals angst); niet een ‘
waiver’. In Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk ontbrak eveneens een beschouwing over de mogelijkheid van een ‘
waiver’.^[23]

27. Aan de mogelijkheid van een ‘
waiver’ wordt wel aandacht besteed in het latere standaardarrest inzake het getuigenverhoor van ‘
defence witnesses’ (ontlastende getuigen), Murtazaliyeva tegen Rusland.^[24]Murtazaliyeva had verzocht om het verhoor van een zekere A. Deze A, een politieagent, had Murtazaliyea na een eerdere arrestatie aan een flat geholpen, waar hij haar verschillende keren had bezocht. In de flat waren verborgen camera’s en geluidsapparatuur aangebracht; de politie verdacht haar van banden met een terroristische groepering. A was op verzoek van Murtazaliyeva in het vooronderzoek gehoord. De zittingsrechter deelde mee dat A niet kon verschijnen; de officier van justitie vroeg daarop de verklaring die A in het vooronderzoek had afgelegd voor te lezen. De raadsman van Murtazaliyea stemde daarmee in. De Russische regering stelde dat dit een ‘
waiver’ van het ondervragingsrecht impliceerde.

28. Het EHRM citeert enkele standaardoverwegingen
: ‘Neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, if it is to be effective for Convention purposes, such a waiver must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. A waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be. Moreover, the waiver must not run counter to any important public interest’(par. 117)
.Het EHRM concludeert daarop dat
‘a waiver of the right to examine a witness, a fundamental right among those listed in Article 6 § 3 which constitute the notion of a fair trial, must be strictly compliant with the above requirements’.

29. Vervolgens stelt het EHRM vast dat niets suggereert dat de ‘
actions’van Murtazaliyeva
‘had not been voluntary or had run counter to any important public interest’. En dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting bleek ‘
that the defence had agreed in an unequivocal manner to the reading out of A.’s pre-trial statements’. De rechter had aan het eind van ‘
the examination of evidence’gevraagd of partijen ‘
were prepared to rest their cases in the absence of those witnesses who had not appeared’; de verdachte had daarbij geen bezwaren geuit en het verzoek om getuige A te horen niet herhaald. Het EHRM overweegt voorts dat de verdachte instemming met het voorlezen van de verklaring had kunnen weigeren, en memoreert dat de verklaring dan volgens de wet slechts in specifieke omstandigheden had mogen worden voorgelezen. Het EHRM stelt voorts vast dat de verdachte werd verdedigd door twee raadslieden die zij zelf had gekozen. En dat niets erop wijst dat zij zich niet bewust was van de consequenties van het voorlezen van de verklaringen: zij verloor daardoor de mogelijkheid om de getuige ter terechtzitting te ondervragen en de reeds afgelegde verklaring kon door de rechter bij de beraadslagingen worden betrokken. Verder had Murtazaliyeva in hoger beroep om het verhoor van A kunnen verzoeken maar had zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

30. Het EHRM concludeert dat Murtazaliyeva ‘
by agreeing to the reading out of witness A.’s pre-trial statements and by not insisting on her request that he be heard in court, waived her right to examine that particular witness’.

31. Deze uitspraak kwam niet als een verrassing. Eerder had het EHRM in een aantal andere zaken, hoofdzakelijk tegen Rusland, uit instemming met het voorlezen van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen (in samenhang met andere vaststellingen inzake de proceshouding van de verdachte) al een ‘
waiver’ afgeleid.^[25]Ook in Khametshin tegen Rusland was eerder al een ‘
waiver’aangenomen.^[26]De verdachte, die zichzelf verdedigde en ‘
did exercise his right to call witnesses on his behalf at the trial’had geen ‘
visible effort’geleverd om de aanwezigheid ter terechtzitting te bewerkstelligen van de getuigen waar de klacht betrekking op had. In dit geval is kennelijk aangenomen dat de verdachte impliciet afstand heeft gedaan van het ondervragingsrecht.^[27]

32. De Wilde noemt als voorbeeld van een zaak waarin impliciet afstand is gedaan van het ondervragingsrecht ook Zdravko Petrov tegen Bulgarije.^[28]Het bijzondere in die zaak was dat de getuige ter terechtzitting aanwezig was, en had verklaard ‘
that she fully maintained the statements that she had made at her interviews during the pre-trial investigation’. Het EHRM stelt vast dat niet blijkt dat verdachte en zijn raadsman ‘
made a clear and unambigious request to be allowed to cross-examine’ de getuige. Daarom neemt het EHRM aan dat de verdachte ‘
who was legally represented (…) can reasonably be regarded as having waived his right to examine’ de betreffende getuige.

33. De Wilde gaat er voorts vanuit dat intrekking van een getuigenverzoek als afstand doen van het ondervragingsrecht kan worden aangemerkt.^[29]Dat zou ook gelden voor een verklaring van de verdediging ‘dat het wat haar betreft niet noodzakelijk is om een getuige te horen’.^[30]Een geldige afstand van het ondervragingsrecht kan voorts – zo volgt al uit Natsvlishvili en Togonidze tegen Georgië – besloten liggen in instemming met een verkorte procedure.^[31]

34. Een ‘
waiver’ werd niet aangenomen in Damir Sibgatullin tegen Rusland.^[32]Sibgatullin werd verdacht van diefstal met geweld en moord. De Russische regering voerde aan dat de verdachte zelf verantwoordelijk was voor
‘the investigating authorities’ inability to set up confrontation interviews with the witnesses, as he had absconded and left Uzbekistan’. Het EHRM geeft aan dat het
‘the applicant’s alleged actions’niet beschouwt als ‘
an express or implied waiver of his right to confront the witnesses against him’. Meer in het algemeen overweegt het EHRM dat het niet uitsluit ‘
that, after initially being advised of his rights, an accused may himself validly renounce them and agree to proceed with the trial without, for instance, being afforded an opportunity to examine witnesses against him’. Maar het geeft tegelijk aan ‘
the right to confront witnesses’ te zien als
‘an example of the rights which require the special protection of the knowing and intelligent waiver standard’.

35. Uit A.S. tegen Finland volgt dat ‘
consenting to the viewing of the video-recording’van een verhoor van een getuige ‘
cannot be understood as having waived of his own free will’ het recht om die getuige te ondervragen.^[33]En uit Makeyev tegen Rusland volgt dat het nalaten bezwaar te maken tegen ‘
the reading out of the statements’van twee getuigen ‘
in view of the repeated requests to secure the witnesses’ presence in court’niet kon worden opgevat als een ‘
waiver’.^[34]

36. In Bocos-Cuesta tegen Nederland vestigde de regering er de aandacht op dat de raadsman na het verhoor van een aantal getuigen ‘
had indicated that the defence did not wish to take further evidence from them or any other witnesses and did not explicitly persist in its request to hear the four children’. Het EHRM stelt evenwel vast dat het gerechtshof de afwijzing van het getuigenverzoek inzake de vier kinderen niet had gebaseerd op afstand van recht maar op andere gronden, en dat de Hoge Raad die redengeving ‘
accepted as correct’. Daarom was van een
‘waiver’geen sprake.^[35]Uit Colac tegen Roemenië kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat de raadsman van de verdachte afwezig was bij een gepland verhoor voor het ‘
trial court’geen afstand van het ondervragingsrecht impliceert.^[36]

37. In de uiteenzetting van ‘
Relevant principles’ in Keskin tegen Nederland wordt geen aandacht besteed aan de ‘
waiver’.^[37]Dat kan (mede) verklaren waarom Uw Raad in het post-Keskin-arrest evenmin aandacht besteedt aan de mogelijkheid van afstand van recht.^[38]Uw Raad merkt op dat deze uitspraak niet afdoet aan de eis ‘dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt’ door ‘een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige’ (rov. 2.9.5). Tegelijk is de toetsing in cassatie gericht ‘op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van
‘the overall fairness of the trial’(rov. 2.12.3). In die benadering is de rechtspraak van het EHRM over uitputting van nationale rechtsmiddelen verdisconteerd. Uw Raad gaat in op de mogelijkheid een verzoek af te wijzen op de in art. 288, eerste lid, Sv genoemde maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde gronden (rov. 2.9.3) maar niet op de mogelijkheid van afstand van het ondervragingsrecht en de regeling van art. 288, derde lid, Sv.

38. Al met al volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat in de specifieke procedurele context waarin het nationale procesrecht rechtsgevolgen verbindt aan het voorlezen van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen, uit instemming van de verdachte met dat voorlezen onder (bijkomende) omstandigheden een ‘
waiver’ kan worden afgeleid. In gevallen waarin die procedurele context zich niet voordoet, biedt de rechtspraak van het EHRM slechts beperkt houvast. Uit die rechtspraak wordt ook niet duidelijk in hoeverre de verdachte bij een getuigenverzoek aan een eerdere afstand van het ondervragingsrecht in dezelfde feitelijke aanleg kan worden gehouden.

Het eerste middel; de eerste twee deelklachten

39. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof op onjuiste, althans op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden de verzoeken tot het horen van de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] heeft afgewezen. Het middel bestaat uit een aantal deelklachten.

40. De
eerstedeelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel dat de verzoeken tot het horen van deze getuigen moeten worden afgewezen omdat deze niet toereikend zijn gemotiveerd berust op een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd. Nu het gaat om ‘
prosecution witnesses’ in de zin van de rechtspraak van het EHRM had het hof moeten veronderstellen dat hun ondervraging noodzakelijk was en had het hof van de verdediging geen nadere onderbouwing van het verzoek tot het horen van deze getuigen mogen verlangen.

41. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte op 7 mei 2022 te Amsterdam opzettelijk en wederrechtelijk trams die aan GVB Exploitatie B.V. toebehoorden, heeft beschadigd. Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat camerabeelden zijn bekeken van het bespuiten van tram 2202 en camerabeelden van de aanhouding van verdachte. Op grond van deze camerabeelden en de door de verdachte getoonde tatoeages heeft het hof ter terechtzitting nader omschreven waarnemingen gedaan. Op grond van onder meer deze waarnemingen heeft het hof geconcludeerd dat verdachte ‘degene is geweest die met een spuitbus de tekens op tram 2202 heeft aangebracht’. Dat de verdachte met de zwarte stift ook tram 2020 heeft beklad, baseert het hof op de gelijksoortigheid van het teken en op de zwarte stift die in de rugzak van de verdachte is aangetroffen Het hof wijst er daarnaast op ‘dat de getuige [getuige] heeft gezien dat degene die met een zwarte stift op de tram tekende dezelfde was die vervolgens met een spuitbus ronde symbolen spoot’.

42. Het hof overweegt onder het kopje ‘Ambtshalve beoordeling eerlijkheid van het proces’ dat het proces-verbaal van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] ‘alleen voor het bewijs is gebruikt, voor zover daarbij foto’s zijn gevoegd van de bij de verdachte aangetroffen rugzak, paarse ‘bandana’/doek en zwarte stift, hetgeen door de verdachte niet is bestreden.’ In het licht van deze bewijsvoering mist de eerste deelklacht naar het mij voorkomt feitelijke grondslag voor zover daarin wordt aangevoerd dat [verbalisant 1] een ‘
prosecution witness’ is. Verbalisant [verbalisant 1] is niet een getuige die een door het hof voor het bewijs gebezigde verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd.^[39]Daar komt bij dat door of namens de verdachte niet is betwist dat op de foto’s de rugzak, de paarse ‘bandana’/doek en de zwarte stift staan die bij haar zijn aangetroffen.^[40]

43. Met de steller van het middel meen ik dat trambestuurder [getuige] dient te worden aangemerkt als een ‘
prosecution witness’. [getuige] geeft in de verklaring die voor het bewijs is gebezigd onder meer aan ‘dat een vrouw met een zwarte stift op de tram begon te tekenen die ik bestuurde’. Zij droeg ‘een zwart met paars doek voor haar mond en op haar hoofd’. Hij zag dat ze ook op een andere ‘tram begon te spuiten’; dat waren ‘ronde symbolen’. Dat de verdachte de trams 2202 en 2020 heeft beklad, wordt door het hof mede gebaseerd op de waarnemingen van deze getuige.

44. Daarbij doet zich – meen ik – niet de situatie voor dat het oproepen en horen van deze getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is omdat het horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat de verdachte met de zwarte stift tram 2020 heeft beklad, baseert het hof in de eerste plaats ‘hierop dat het om een gelijksoortig teken gaat en dat in de bij de verdachte aangetroffen rugzak een zwarte stift is aangetroffen’. Naast deze aanwijzingen is de bewijswaarde van de herkenning door trambestuurder [getuige] niet verwaarloosbaar.^[41]

45. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [getuige] evenwel niet afgewezen omdat zij geen ‘
prosecution witnesses’zouden zijn dan wel de foto’s die [verbalisant 1] heeft gemaakt of de verklaring die [getuige] heeft afgelegd irrelevant of overbodig voor de bewijsvoering zou(den) zijn. Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek afgewezen omdat in het licht van het eerdere standpunt van de raadsvrouw dat zij geen onderzoekswensen had, een toereikende motivering van deze wijziging van standpunt mocht worden verlangd. Daarmee berust de afwijzing in de kern op een vaststelling van afstand van recht. Dat brengt mee dat de eerste deelklacht, die ervan uitgaat dat het hof het getuigenverzoek heeft afgewezen omdat een nadere onderbouwing van het belang bij het horen van de getuigen ontbreekt, feitelijke grondslag mist.

46. De
tweededeelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel dat de verzoeken worden afgewezen omdat zij ‘ontijdig’ zijn gedaan, ‘een ‘onacceptabele aanwending van strafprocessuele mogelijkheden’ vormen en/of ‘funest’ zijn voor ‘de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging’ steunt op een verkeerde rechtsopvatting, niet begrijpelijk is en/of ontoereikend is gemotiveerd. Verder zou het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig zijn, doordat het hof enerzijds heeft geoordeeld dat de getuigenverzoeken op grond van de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM zouden zijn toegewezen indien in een eerder stadium om het horen van deze getuigen zou zijn verzocht, en anderzijds dat sprake is van een eerlijk proces, terwijl de getuigen niet door de verdediging zijn gehoord.

47. Uw Raad heeft in het post-Keskin-arrest van 20 april 2021 onder meer overwogen ‘dat al voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gelegenheid bestaat voor de uitoefening van het ondervragingsrecht’ en dat het ‘initiatief tot het bieden van een dergelijke ondervragingsgelegenheid’ tijdens het vooronderzoek kan worden genomen ‘door het openbaar ministerie en in bepaalde gevallen ook door de rechter-commissaris’ (rov. 2.10).^[42]Uw Raad wijst erop dat de verdediging ‘op diverse momenten in de strafrechtelijke procedure een verzoek (kan) doen om een getuige te horen met het oog op de uitoefening van het ondervragingsrecht’, ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. ‘De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek’ maar kan wel een rol spelen bij de ‘beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen’ (rov. 2.11).

48. Anders dan de steller van het middel meen ik dat het hof de inhoud van deze overwegingen niet heeft miskend. Het hof werpt de verdediging niet alleen tegen dat zij van een gelegenheid om een getuigenverzoek te doen geen gebruik heeft gemaakt. Het hof wijst erop dat in de appelschriftuur geen onderzoekswensen naar voren zijn gebracht, maar vermeldt daarnaast dat de raadsvrouw op de rolzitting ‘actief kenbaar’ heeft gemaakt ‘dat zij géén onderzoekswensen heeft’. Die vaststelling van het hof en de gevolgtrekkingen die het hof daaraan verbindt, wijzen erop dat het hof van oordeel is dat sprake is van een – rechtsgeldige – afstand van het ondervragingsrecht inzake de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] .

49. Dat de wet de mogelijkheid biedt om bij getuigenverzoeken gevolgen te verbinden aan eerdere instemming van de verdediging met het achterwege laten van oproeping, volgt uit art. 288, derde lid, Sv. Dat bepaalt dat de rechtbank van de (hernieuwde) oproeping van niet verschenen getuigen kan afzien ‘indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen of hebben ingestemd’. Deze bepaling is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing op grond van art. 415, eerste lid, Sv. Zij is in de kern al terug te vinden in het Wetboek van Strafvordering zoals dat in 1926 in werking trad. Art. 282 (oud) Sv bepaalde destijds: ‘Indien een op de lijst voorkomende getuige niet is verschenen, beveelt de rechtbank, tenzij met toestemming van den officier van justitie en den verdachte van zijn verhoor wordt afgezien, dat hij tegen een door haar te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard of schriftelijk opgeroepen en kan zij daarbij tevens zijne medebrenging gelasten’.^[43]De Wet herziening onderzoek ter terechtzitting verplaatste dit voorschrift naar art. 288, derde lid, (oud) Sv, waar het als volgt kwam te luiden: ‘De rechtbank kan voorts van de oproeping of hernieuwde oproeping van niet verschenen getuigen afzien, indien de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk instemmen’.^[44]Deze bepaling is door de Wet raadsheer-commissaris vervolgens aldus aangepast dat van (hernieuwde) oproeping kan worden afgezien als de officier van justitie en de verdachte daarmee uitdrukkelijk ‘instemmen of hebben ingestemd’.^[45]

50. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot laatstgenoemde wet leidde, merkte over deze aanpassing het volgende op:^[46]

‘Wel is, mede naar aanleiding van het advies van het OM, de mogelijkheid gecreëerd dat buiten de terechtzitting om, bijvoorbeeld na het verhoor bij rechter- of raadsheer-commissaris, afstand wordt gedaan van het ter terechtzitting -wederom- horen van een getuige. Artikel 288, derde lid, Sv is in die zin aangepast: behalve uitdrukkelijke instemming ter terechtzitting kan ook uitdrukkelijke afstand voorafgaand aan de -hervatting van de- terechtzitting aanleiding vormen, van oproeping of hernieuwde oproeping van getuigen af te zien. Deze mogelijkheid spoort met de systematiek van Sv, en is in overeenstemming met het EVRM. Afstand kan met name voor de hand liggen nadat de getuige bij de rechter-commissaris een verklaring heeft afgelegd, en over de inhoud daarvan duidelijkheid is verkregen. Denkbaar is, dat de uitdrukkelijke instemming in dat geval in het proces-verbaal van verhoor wordt opgenomen. Bevorderd wordt op deze wijze dat voorafgaand aan de na het verhoor te houden terechtzitting duidelijkheid ontstaat over de vraag welke getuigen -wederom- gehoord dienen te worden.’

51. Het instemmen met afzien van oproeping voorafgaand aan de terechtzitting wordt in deze passage aangeduid met het woord ‘afstand’. Daaruit kan worden afgeleid dat de ‘overeenstemming met het EVRM’ waar de memorie van toelichting over spreekt, is gebaseerd op het concept van de ‘
waiver’; de afstand van recht.

52. De eerder weergegeven rechtspraak inzake de ‘
waiver’ biedt – meen ik – onvoldoende basis om aan de enkele omstandigheid dat een getuige niet in de appelschriftuur is opgegeven de consequentie te verbinden dat afstand is gedaan van het ondervragingsrecht.^[47]Het EHRM heeft in enkele gevallen uit het nalaten getuigen op te roepen een ‘
waiver’ afgeleid (Khametshin tegen Rusland; Ozerov tegen Rusland), maar daarbij ging het om het ter terechtzitting niet doen van een verzoek. Ik merk ook op dat artikel 410 Sv de verdachte de mogelijkheid biedt om een appelschriftuur in te dienen en daarin op te geven welke getuigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. De verdachte verliest het recht om te verzoeken getuigen op te doen roepen niet als hij van deze mogelijkheid geen gebruik maakt.

53. Anders ligt het naar het mij voorkomt evenwel als het hof bij de aanvang van de terechtzitting, al dan niet op een rol- of regiezitting, in het kader van de toepassing van de artikelen 287 en 288 Sv, nadrukkelijk aan de orde heeft gesteld of de verdediging getuigen wil laten oproepen en de verdediging daarbij expliciet heeft aangegeven dat er geen onderzoekswensen zijn. Bij deze gelegenheid gaat het niet om een mogelijkheid waarvan de verdachte naar believen gebruik kan maken; dit is wat het hof noemt ‘het daartoe geëigende moment’. Dat blijkt in het bijzonder uit de chronologie van de proceshandelingen die uit de wettelijke regeling naar voren komt. De mogelijkheid om op grond van artikel 328 Sv een verzoek tot toepassing van artikel 315 Sv te doen, heeft een aanvullende betekenis. Als de raadsman of raadsvrouw van de verdachte bij het begin van de terechtzitting expliciet aangeeft geen onderzoekswensen te hebben, kan dat – meen ik – in beginsel worden aangemerkt als het ‘
expressly’ en
‘in an unequivocal manner’afstand doen van het ondervragingsrecht.^[48]Daaraan kan, in het geval later alsnog om een getuigenverhoor wordt verzocht, betekenis worden gehecht bij de vraag of ‘het verhoor van op de terechtzitting nog niet gehoorde getuigen’ noodzakelijk is (artikel 315 Sv).^[49]Ik wijs in dit verband in het bijzonder op Murtazaliyeva tegen Rusland, waarin ter terechtzitting afstand was gedaan van het ondervragingsrecht.

54. Wat betreft de ‘
safeguards’ waar deze afstand van recht mee gepaard gaat, is van belang dat afstand van het ondervragingsrecht werd gedaan door de raadsvrouw van de verdachte. Van een raadsvrouw, die bekend is met het verloop van het onderzoek ter terechtzitting, mag worden verwacht dat zij beseft welke consequenties eraan verbonden zijn als zij aan het begin van de terechtzitting expliciet aangeeft geen onderzoekswensen te hebben.

55. Bij de mogelijkheid van afstand van het ondervragingsrecht is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet raadsheer-commissaris leidde het voorbeeld genoemd van de getuige die bij de rechter-commissaris een verklaring heeft afgelegd, waarna instemming met afzien van oproeping in het proces-verbaal van verhoor wordt opgenomen. Dat voorbeeld kan de gedachte doen opkomen dat tot de
‘safeguards’waaronder afstand van ondervragingsrecht mogelijk is, ook behoort dat de (namen van de) getuigen jegens wie de verdediging het ondervragingsrecht prijsgeeft expliciet worden genoemd. De wettelijke formulering geeft evenwel geen aanleiding om deze eis te stellen, en ik meen dat de besproken rechtspraak van het EHRM daar ook niet toe verplicht. Waar het om gaat, is of uit de processuele context duidelijk wordt op welke getuigen de
‘waiver’betrekking heeft. Uitgangspunt kan – meen ik - zijn dat de raadsman die ter terechtzitting in hoger beroep aangeeft dat de verdediging geen onderzoekswensen heeft, afstand doet van het verhoor van getuigen waarvan zich verklaringen in het dossier bevinden en waarvan de inhoud in eerste aanleg door de voorzitter is weergegeven (vgl. de artikelen 301 en 417 Sv).

56. Een vereiste is naar het mij voorkomt wel dat de ‘
waiver’ plaatsvindt
‘in full awareness of the facts of the case’. Indien de berechting ander licht werpt op de feiten en omstandigheden die bij het begin van de berechting bekend waren, en tegen de achtergrond waarvan afstand van het ondervragingsrecht is gedaan, kunnen de verdachte en zijn raadsman daar niet langer aan gehouden worden. Het is daarbij aan de raadsman om over het voetlicht te brengen welke feiten en omstandigheden meebrengen dat de verdediging niet langer aan de eerdere afstand van recht gebonden is. Zo begrijp ik ook de overwegingen van het hof.

Een verzoek om een ‘advisory opinion’aan het EHRM?

57. De besproken rechtspraak van het EHRM biedt, als gezegd, steun aan een benadering die uit de uitlating ter terechtzitting door de raadsvrouw gedaan dat zij geen onderzoekswensen heeft een afstand van het ondervragingsrecht afleidt. Tegelijk is een casus als welke zich in de onderhavige zaak voordoet voor zover ik zie nog niet aan het EHRM voorgelegd. Dat geeft aanleiding te verkennen of er grond is een ‘
advisory opinion’ aan het EHRM te vragen.

58. De mogelijkheid om een ‘
advisory opinion’aan het EHRM te vragen is geopend door het Zestiende protocol bij het EVRM.^[50]Artikel 1 van dit protocol luidt als volgt:

‘1. Highest courts and tribunals of a High Contracting Party, as specified in accordance with Article 10, may request the Court to give advisory opinions on questions of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined in the Convention or the protocols thereto.

2. The requesting court or tribunal may seek an advisory opinion only in the context of a case pending before it.

3. The requesting court or tribunal shall give reasons for its request and shall provide the relevant legal and factual background of the pending case.’

59. In de preambule van het protocol wordt aangegeven dat de mogelijkheid om ‘
advisory opinions’ te geven ‘
will further enhance the interaction between the Court and national authorities and thereby reinforce implementation of the Convention, in accordance with the principle of subsidiarity’. Het
Explanatory Reportspreekt over het bevorderen van de dialoog tussen gerechten (1).^[51]

60. Het gaat derhalve om vragen ‘
on questions of principle relating to the interpretation or application of the rights and freedoms defined in the Convention or the Protocols thereto’. Het
Explanatory Reportgeeft aan dat de term is geïnspireerd door artikel 43, tweede lid, van het EVRM, dat ziet op verwijzing naar de Grote Kamer (9). De gedachte was dat er overeenkomsten zijn tussen beide procedures, ‘
not limited to the fact that advisory opinions would themselves be delivered by the Grand Chamber’. Tegelijk wordt gewezen op de verschillende doelstellingen van beide procedures.

61. Een zaak wordt op grond van artikel 43, tweede lid, EVRM voorgelegd aan de Grote Kamer
‘if the case raises a serious question affecting the interpretation or application of the Convention or the Protocols thereto, or a serious issue of general importance’. Gerards leidt uit een document van het EHRM uit 2011 de vuistregel af ‘dat zaken naar de Grote Kamer worden verwezen waarvan de relevantie en betekenis de feiten van het individuele geval overstijgt, waarbij het wenselijk is om een binnen of buiten het Hof bestaande discussie of controverse te beslechten, of waarbij gestreefd moet worden naar rechtseenheid en consistentie binnen de Straatsburgse rechtspraak’.^[52]

62. De
Guidelines on the implementation of the advisory-opinion procedure introduced by Protocol No. 16 to the Convention(verder: de
Guidelines) die op 18 september 2017 door het EHRM zijn vastgesteld noemen gevallen waarin de hoogste rechter ‘
concludes that the case before it, in its view, raises a novel point of Convention law, or that the facts of the case do not seem to lend themselves to a straightforward application of the Court’s case-law, or that there appears to be an inconsistency in the case-law’(5).^[53]Gerards geeft aan dat het nog niet duidelijk is of het panel deze criteria hanteert.^[54]

63. Een ‘
advisory opinion’mag door een hoogste rechter alleen worden gevraagd
‘in a case pending before it’ en het moet volgens de
Guidelinesgaan om (het antwoord op) een vraag ‘
which is considered by the court or tribunal concerned to be necessary for its adjudication of the case’ (6.2). De
Guidelinesnoemen vijf onderwerpen die een verzoek (naast de gestelde vraag) moet bevatten (12). Daartoe behoort ook ‘
if possible and appropriate, a statement of the requesting court or tribunal’s own views on the question, including any analysis it may itself have made of the question’.

64. Een panel van vijf rechters beslist ‘
whether to accept the request for an advisory opinion’(artikel 2 van het Zestiende protocol). De
Guidelinesgeven aan dat het panel een vraag kan verwerpen ‘
where it considers that it does not concern an issue on which the requesting court would need the Court’s guidance by way of an advisory opinion to be able to ensure respect for Convention rights when determining the case before it’(7).

65. Tot dusver heeft het EHRM zeven ‘
advisory opinions’ uitgebracht. Geen van die ‘
advisory opinions’ betrof de uitleg van artikel 6 EVRM in strafzaken. Vier verzoeken om ‘
advisory opinions’zijn afgewezen. Twee van die verzoeken betroffen – onder meer – de uitleg van artikel 6 EVRM in strafzaken.

66. De Slovaakse Hoge Raad heeft de vraag gesteld of (kort gezegd) bewijs verzameld door ‘
agents of the Inspection Service of the Ministry of the Interior’bij de vervolging van politieambtenaren die eveneens ondergeschikt waren aan de minister van Binnenlandse zaken een basis vormden voor ‘
lawful and fair proceedings before a court’in het licht van de artikelen 2, eerste lid, 3 en 6, eerste lid, EVRM.^[55]Het panel overwoog dat ‘
in so far as the request concerns the interpretation of Articles 2 and 3, it does not appear related to points that are directly connected to proceedings pending at domestic level’(par. 19). In de context van art. 6 EVRM wijst het panel erop dat het erom gaat ‘
whether the proceedings as a whole were fair’en dat van belang is dat de rechter onafhankelijk is. En het wijst op een uitspraak van de Slovaakse Hoge Raad zelf die ‘
provided relevant indications as to the answer to the question now submitted to the Court’. Uit deze beslissing kan worden afgeleid dat de relevantie van de gestelde vraag voor de beslissing in de betreffende procedure zwaar weegt.

67. De Roemeense Hoge Raad heeft de vraag gesteld of (kort gezegd) een nationale procedure kan worden aangemerkt als ‘
criminal proceedings to which the guarantees under Article 6 of the Convention apply’.^[56]Het panel merkt om te beginnen op dat ‘
the Court’s case-law is well developed with regard to the questions asked’ (par. 30). Nadat het deze rechtspraak kort heeft weergegeven overweegt het panel dat het aan het verwijzende gerecht is om te beslissen of
‘the proceedings in issue fall under the “civil” or “criminal” limb of Article 6 of the Convention’(par. 40). Uit deze beslissing kan worden afgeleid dat van groot belang is of de rechtspraak van het EHRM voldoende is uitgekristalliseerd.

68. Uit deze beslissingen blijkt dat het panel ook als de zaak niet aan de Grand Chamber wordt voorgelegd, in de beslissing op het verzoek gegevens kan verschaffen die bij de beantwoording van de gestelde vraag kunnen worden betrokken.

69. Het vragen van een ‘
advisory opinion’aan het EHRM is niet verplicht. Tot dusver heeft Uw Raad nog geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Daar zijn goede redenen voor. In veel gevallen is de rechtspraak van het EHRM zodanig uitgekristalliseerd dat het vragen van een ‘
advisory opinion’niet nodig is. En in gevallen waarin de rechtspraak zich minder leent voor ‘
straightforward application’zullen de nadelen van een verzoek (in het bijzonder het tijdverlies in de betreffende zaak en de rechtsonzekerheid in de periode waarin het verzoek nog niet is beantwoord) veelal zwaar wegen. Een aantal omstandigheden kunnen evenwel rechtvaardigen dat de afweging in de onderhavige zaak anders uitvalt.

70. Dat betreft in de eerste plaats de stand van de rechtspraak van het EHRM op dit punt. Het begrip ‘afstand van recht’ is in zijn algemeenheid redelijk uitgekristalliseerd in de rechtspraak van het EHRM. Bij afstand van het ondervragingsrecht is dat – zo bleek - evenwel in mindere mate het geval. Buiten de situatie waarin het nationale procesrecht rechtsgevolgen verbindt aan het voorlezen van in het vooronderzoek afgelegde verklaringen, biedt die rechtspraak slechts beperkt houvast bij de vraag of uit de processuele opstelling van de verdachte en zijn raadsman een ‘
waiver’mag worden afgeleid.

71. Daar komt bij dat de rechtspraak van het EHRM geen duidelijkheid biedt over de vraag of, en zo ja in welke gevallen, de verdachte op afstand van het ondervragingsrecht kan terugkomen, of in dat geval aan de motivering van een getuigenverzoek eisen mogen worden gesteld, en zo ja welke. Het ligt voor de hand dat het beschikbaar komen van nieuwe feiten en omstandigheden mee kan brengen dat de verdachte niet aan een eerdere ‘
waiver’ gehouden kan worden. Maar niet duidelijk is welke eisen het EHRM aan deze feiten en omstandigheden stelt. Ook is niet duidelijk of tijdsverloop (in het bijzonder tussen regiezitting en inhoudelijke behandeling) van belang is voor de binding aan een ‘
waiver’, en of bij wisseling van raadsman de nieuwe raadsman gebonden is door een eerdere ‘
waiver’.

72. Een tweede omstandigheid betreft het belang van het onderwerp. Uw Raad heeft in het post-Keskin-arrest uiteengezet in welke gevallen eisen kunnen worden gesteld aan de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen.^[57]Regel is dat bij getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit wordt gebruikt, het belang bij het oproepen en horen van getuigen moet worden voorondersteld (rov. 2.9.2). Een verzoek tot het horen van zo’n getuige kan worden afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Het kan voorts worden afgewezen als het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Het verzoek kan tenslotte worden afgewezen als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig is. Dat zijn strikt omschreven gronden, die in veel gevallen de weigering van een getuigenverzoek niet rechtvaardigen. In dat licht is het van groot belang dat aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting duidelijkheid kan worden verkregen over de vraag of de verdachte rechtsgeldig afstand heeft gedaan van het horen van belastende getuigen.

73. Een benadering waarin afstand van het ondervragingsrecht een duidelijke plaats krijgt, is daarbij niet alleen van belang voor het geldend recht. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de zaak ter berechting wordt aangebracht door een procesinleiding bij de voorzitter van de rechtbank in te dienen en deze aan de verdachte te betekenen (artikel 4.1.1).^[58]De verdachte kan de voorzitter van de rechtbank vervolgens verzoeken getuigen en deskundigen voor de terechtzitting te doen oproepen. De voorzitter beslist op die verzoeken (artikel 4.1.4). De rechtbank beslist ter terechtzitting over het al dan niet oproepen van ‘een niet verschenen getuige’ (art. 4.2.19 e.v.). Zij kan onder meer van oproeping afzien ‘indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen of hebben ingestemd’ (art. 4.2.19, derde lid). Tijdens het onderzoek op de terechtzitting bestaat ook nog een mogelijkheid voor de rechtbank om de oproeping van getuigen te bevelen (artikel 4.2.49) en de verdediging kan om toepassing van die bevoegdheid verzoeken (artikel 4.2.6). Maar deze mogelijkheid heeft, net als het huidige artikel 315 Sv, een aanvullend karakter. Als aan uitlatingen van de verdediging in een vroeg stadium van de berechting niet (onder omstandigheden) de gevolgtrekking mag worden verbonden dat afstand van het ondervragingsrecht is gedaan, schaadt dat de effectiviteit van het voorgestelde stelsel.

74. Een derde omstandigheid die betrokken kan worden bij de keuze om al dan niet een ‘
advisory opinion’te vragen betreft de procedurele setting. Eigen aan het klachtrecht is dat de burger beslist of hij een beslissing in een strafzaak aan het EHRM voorlegt; de Staat heeft daar geen invloed op. Die beslissing behoeft niet de meest vlekkeloze illustratie van de voortreffelijkheid van het nationale procesrecht te zijn. De feiten en omstandigheden van die zaak spelen vervolgens een belangrijke rol in de casuïstische rechtspraak van het EHRM. Door zelf een
‘advisory opinion’te vragen kiest Uw Raad de zaak die aan het EHRM wordt voorgelegd en de beslissing die daarin van het EHRM wordt gevraagd. Het arrest van het gerechtshof Amsterdam maakt duidelijk waarom het van belang is dat helderheid wordt gecreëerd over de eisen die aan een rechtsgeldige afstand van het ondervragingsrecht worden gesteld, en over de mate waarin de verdachte aan een dergelijke afstand van recht is gebonden. Daar komt bij dat Uw Raad in deze procedure niet alleen de vraag formuleert die aan het EHRM wordt voorgelegd, maar ook de eigen opvatting over de wijze waarop deze vraag het best kan worden beantwoord voor het voetlicht kan brengen.

75. Daarbij kan één van de nadelen die aan het vragen van een ‘
advisory opinion’ zijn verbonden, de rechtsonzekerheid die daarmee annex is, naar het mij voorkomt worden beperkt door aan te geven van welke rechtsopvatting Uw Raad vooruitlopend op het antwoord van het EHRM uitgaat.^[59]Een verzoek om een ‘
advisory opinion’brengt mee dat de behandeling van de onderhavige zaak wordt geschorst, maar staat er niet aan in de weg dat Uw Raad andere zaken uitgaand van die rechtsopvatting afdoet. Het kan zijn dat de verdachte in één of meer van die zaken in het licht van de mogelijkheid dat het EHRM een antwoord zal geven waaruit een andere rechtsopvatting blijkt, een klacht indient. Dat kan voor het EHRM een bijkomend argument vormen om de gestelde vraag te beantwoorden. Een voordeel van deze benadering ten opzichte van een benadering waarin de bal bij de verdachte wordt gelaten, is verder dat tijdwinst wordt geboekt.

76. Al met al geef ik Uw Raad in overweging een ‘
advisory opinion’te verzoeken die is toegespitst op (1) de vraag of het aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting afstand doen van het recht om getuigen te doen oproepen kan worden aangemerkt als een afstand van ondervragingsrecht en, zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, (2) de vraag of de verdachte in het verdere verloop van dat onderzoek ter terechtzitting zonder meer op die afstand van het ondervragingsrecht kan terugkomen en, zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord, (3) de vraag of het terugkomen op de afstand van het ondervragingsrecht een basis moet hebben in veranderde omstandigheden en door de verdediging in het licht daarvan moet worden toegelicht. De uiteenzettingen van het oordeel van Uw Raad die de vraag vergezelt, zou het EHRM wellicht kunnen uitnodigen een breder kader te schetsen van mogelijkheden en beperkingen van afstand van het ondervragingsrecht.

77. In het geval Uw Raad niet verzoekt om een ‘
advisory opinion’ligt in het voorgaande besloten dat en waarom de tweede deelklacht (bij afwezigheid van een dergelijk advies) naar het mij voorkomt faalt.

Het eerste middel, derde t/m vijfde deelklacht

78. Voor het geval Uw Raad niet om een ‘
advisory opinion’verzoekt, bespreek ik de resterende deelklachten van het eerste middel.

79. De
derdedeelklacht komt op tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat de getuigen [getuige] en [verbalisant 1]
‘absent witnesses’in de zin van de EHRM-rechtspraak zijn. Om die reden had het hof volgens de steller van het middel niet kunnen toekomen aan een beoordeling van het gewicht van de verklaringen van de bedoelde getuigen voor de bewezenverklaring en van de vraag of er factoren bestaan ter compensatie van het niet-uitoefenen van het ondervragingsrecht jegens deze getuigen. Van ‘
good reasons’om de verklaringen van [getuige] en [verbalisant 1] toe te laten zou geen sprake zijn.

80. Zoals bij de bespreking van de tweede deelklacht is aangegeven, volgt uit de overwegingen van het hof dat het getuigenverzoek niet is afgewezen omdat er ‘
good reasons’ zijn om oproeping van de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] achterwege te laten. Het hof heeft uit de mededeling van de raadsvrouw dat zij geen onderzoekswensen heeft, afgeleid dat de verdediging afstand heeft gedaan van het ondervragingsrecht. Het hof heeft geoordeeld dat deze ‘
waiver’ een zelfstandige grond vormt om oproeping van getuigen achterwege te laten indien daar in het vervolg van de terechtzitting alsnog om wordt verzocht zonder dat deze wijziging van standpunt toereikend wordt gemotiveerd. Nu deze deelklacht – naar ik begrijp - ervan uitgaat dat het hof impliciet heeft geoordeeld dat de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] ‘
absent witnesses’ waren voor wier afwezigheid
‘good reasons’bestonden, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.

81. De derde deelklacht faalt.

82. De
vierdedeelklacht betreft ’s hofs (impliciete) oordeel dat de beperking van het ondervragingsrecht voldoende is gecompenseerd doordat de betrouwbaarheid van de getuigen [getuige] en [verbalisant 1] ‘in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel’.

83. Het hof heeft onder het kopje ‘Ambtshalve beoordeling eerlijkheid van het proces’ overwogen dat ‘voor zover moet worden gesproken van een beperking van het ondervragingsrecht, deze beperking voldoende (is) gecompenseerd, doordat de betrouwbaarheid van deze getuigen in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel, waaronder in het bijzonder ook de verklaringen van de verdachte zelf. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verklaring van [getuige] alleen voor het bewijs is gebruikt als ondersteuning van het oordeel dat de verdachte ook degene is die een tram met stift heeft beklad, welk oordeel in belangrijker mate steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag door de verdachte op een andere tram aangebrachte symbolen en op het feit dat bij de verdachte bij haar aanhouding een zwarte stift is aangetroffen’. Deze overweging sluit aan bij de derde stap in het beoordelingsschema dat het EHRM toepast in gevallen waarin de verdediging bij belastende getuigen het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

84. Het EHRM heeft in Schatschaschwili tegen Duitsland inzake deze derde stap overwogen dat ‘
these counterbalancing factors must permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence’. Dat de rechter ‘
approached the untested evidence of an absent witness with caution has been considered by the Court to be an important safeguard’; de gerechten ‘
must have shown that they were aware that the statements of the absent witness carried less weight’. Van belang is of de rechter ‘
provided detailed reasoning as to why they considered that evidence to be reliable, while having regard also to the other evidence available’. Een belangrijke waarborg is volgens het EHRM ‘
the availability at the trial of corroborative evidence supporting the untested witness statement’.^[60]

85. Het is niet geheel duidelijk welke betekenis bij afstand van het ondervragingsrecht toekomt aan de drie stappen die het EHRM in Schatschaschwili tegen Duitsland heeft onderscheiden. Voorstelbaar is, dat het EHRM aan de afstand van het ondervragingsrecht alleen betekenis toekent in verband met de eerste stap. Afstand van het ondervragingsrecht brengt in dat geval slechts mee dat niet een ‘
good reason’voor de afwezigheid van de getuige bij het onderzoek ter terechtzitting behoeft te worden vastgesteld. Voorstelbaar is ook, dat het EHRM (onder omstandigheden) aan de afstand van het ondervragingsrecht eveneens betekenis toekent bij de (tweede en) derde stap. Wie rechtsgeldig afstand doet van het recht om een getuige (ter terechtzitting) te ondervragen, kan zich er dan niet over beklagen dat er onvoldoende ‘
counterbalancing factors’ zijn die ‘
the handicaps under which the defence laboured’compenseerden. Want door afstand te doen van het ondervragingsrecht heeft de verdediging ook deze ‘
handicaps’ welbewust geaccepteerd.

86. Ook als ervan wordt uitgegaan dat aan de afstand van het ondervragingsrecht geen betekenis toekomt bij de tweede en derde stap, meen ik dat het oordeel van het hof toereikend is gemotiveerd. Uit de bewijsvoering blijkt dat de gegevens die aan het door [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal en aan de verklaring van [getuige] worden ontleend, steun vinden in andere bewijsmiddelen. Daarbij heeft het hof expliciet aangegeven waarom het deze bewijsmiddelen in het licht van ander bewijsmateriaal betrouwbaar oordeelde.

87. De vierde deelklacht faalt.

88. De
vijfdedeelklacht houdt in dat ’s hofs oordeel dat het de verklaring van [getuige] alleen voor het bewijs heeft gebruikt als ondersteuning van het oordeel dat de verdachte ook degene is die een tram met een stift heeft beklad, welk oordeel in belangrijker mate steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag op een andere tram aangebrachte symbolen en op het feit dat bij de verdachte bij haar aanhouding een zwarte stift is aangetroffen, niet begrijpelijk is, althans niet toereikend is gemotiveerd. Niet begrijpelijk zou zijn dat het enige te dezen gebruikte bewijsmiddel dat tegen de achtergrond van de bewezenverklaring van de bekladding van tram 2202 de verdachte direct aanwijst ‘slechts ondersteunend van aard is’.

89. Het hof heeft in het kader van de ‘Ambtshalve beoordeling eerlijkheid van het proces’ overwogen ‘dat de verklaring van [getuige] alleen voor het bewijs is gebruikt als ondersteuning van het oordeel van het hof dat de verdachte ook degene is die een tram met stift heeft beklad, welk oordeel in belangrijker mate steunt op de gelijksoortigheid van de diezelfde dag door de verdachte op een andere tram aangebrachte symbolen en op het feit dat bij de verdachte bij haar aanhouding een zwarte stift is aangetroffen’. In deze overwegingen gaat het hof meer in het algemeen in op de reden waarom het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend, het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit en het bestaan van voldoende compenserende factoren.

90. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat de afstand van het ondervragingsrecht de reden is waarom het ondervragingsrecht niet is uitgeoefend. De overwegingen van het hof houden voorts in dat en waarom het gewicht van de verklaring van [getuige] voor de bewezenverklaring van het feit beperkt was.^[61]En daarin ligt – zo bleek – eveneens besloten dat, en welke, compenserende factoren het hof in aanmerking heeft genomen. Het op deze vaststellingen van het hof gebaseerde oordeel ‘dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM’ is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

91. De vijfde deelklacht faalt.

92. Samenvattend gaat mijn voorkeur uit naar het verzoeken van een
‘advisory opinion’. Voor het geval Uw Raad de zaak inhoudelijk afdoet, meen ik dat het middel faalt.

Vrijheid van meningsuiting en daarmee samenhangende strafbare feiten

93. Artikel 10 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’

94. Artikel 11 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

‘1. Een ieder heeft recht op vrijheid van vreedzame vergadering en op vrijheid van vereniging, met inbegrip van het recht met anderen vakverenigingen op te richten en zich bij vakverenigingen aan te sluiten voor de bescherming van zijn belangen.

2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.’

95. Het in artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en het in artikel 11 EVRM beschermde recht op vrijheid van vergadering hangen nauw met elkaar samen.^[62]Artikel 11 EVRM beschermt het recht op vreedzame vergadering; een samenkomst waarbij de organisatoren en deelnemers gewelddadige intenties hebben valt niet onder de reikwijdte van het artikel.^[63]Over de vraag onder welke omstandigheden sprake kan zijn van een beperking van het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en over de vraag of een beperking van dat recht noodzakelijk is, heeft het EHRM in Kudrevičius en anderen tegen Litouwen het volgende overwogen (met weglating van verwijzingen):^[64]

‘100. (...) the Court will establish whether the applicants’ right to freedom of assembly has been interfered with. It reiterates that the interference does not need to amount to an outright ban, legal or de facto, but can consist in various other measures taken by the authorities. The term ‘restrictions’ in Article 11 § 2 must be interpreted as including both measures taken before or during a gathering and those, such as punitive measures, taken afterwards (…).’

‘142. The right to freedom of assembly, one of the foundations of a democratic society, is subject to a number of exceptions which must be narrowly interpreted and the necessity for any restrictions must be convincingly established. When examining whether restrictions on the rights and freedoms guaranteed by the Convention can be considered “necessary in a democratic society” the Contracting States enjoy a certain but not unlimited margin of appreciation (…). It is, in any event, for the Court to give a final ruling on the restriction’s compatibility with the Convention and this is to be done by assessing the circumstances of a particular case (…).

143. When the Court carries out its scrutiny, its task is not to substitute its own view for that of the relevant national authorities but rather to review under Article 11 the decisions they took. This does not mean that it has to confine itself to ascertaining whether the State exercised its discretion reasonably, carefully and in good faith; it must look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine, having established that it pursued a “legitimate aim”, whether it answered a “pressing social need” and, in particular, whether it was proportionate to that aim and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were “relevant and sufficient” (…). In so doing, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 11 and, moreover, that they based their decisions on an acceptable assessment of the relevant facts (…).

144. The proportionality principle demands that a balance be struck between the requirements of the purposes listed in paragraph 2 on the one hand, and those of the free expression of opinions by word, gesture or even silence by persons assembled on the streets or in other public places, on the other (…).

145. Freedom of assembly as enshrined in Article 11 of the Convention protects a demonstration that may annoy or cause offence to persons opposed to the ideas or claims that it is seeking to promote (…). Any measures interfering with freedom of assembly and expression other than in cases of incitement to violence or rejection of democratic principles – however shocking and unacceptable certain views or words used may appear to the authorities – do a disservice to democracy and often even endanger it (…).

146. The nature and severity of the penalties imposed are also factors to be taken into account when assessing the proportionality of an interference in relation to the aim pursued (…). Where the sanctions imposed on the demonstrators are criminal in nature, they require particular justification (…). A peaceful demonstration should not, in principle, be rendered subject to the threat of a criminal sanction (…), and notably to deprivation of liberty (…). Thus, the Court must examine with particular scrutiny the cases where sanctions imposed by the national authorities for non-violent conduct involve a prison sentence (…).

(...)

149. (...) the freedom to take part in a peaceful assembly is of such importance that a person cannot be subject to a sanction – even one at the lower end of the scale of disciplinary penalties – for participation in a demonstration which has not been prohibited, so long as that person does not himself commit any reprehensible act on such an occasion (…). This is true also when the demonstration results in damage or other disorder (…).’

96. Het moet daarbij wel gaan om een ‘
reprehensible act’die de betrokkene zelf pleegt. In Ezelin tegen Frankrijk was sprake van een demonstratie waarbij ‘
offensive and insulting graffiti in green, red and black on the walls of the administrative buildings’was geschilderd. Aan Ezelin (een advocaat) was als disciplinaire straf een berisping opgelegd; daarbij was in aanmerking genomen dat hij ‘
could not have failed to see these insulting and offensive graffiti being painted in very large letters on the walls of the Law Courts’. Het EHRM overwoog evenwel dat ‘
the freedom to take part in a peaceful assembly - in this instance a demonstration that had not been prohibited - is of such importance that it cannot be restricted in any way, even for an avocat, so long as the person concerned does not himself commit any reprehensible act on such an occasion’.^[65]

97. In het eerder genoemde Kudrevičius e.a. tegen Litouwen was sprake van boerenprotesten. Op 21 mei 2003 werden een aantal wegen gedurende lange tijd geblokkeerd. Het EHRM overwoog dat ‘
the intentional serious disruption, by demonstrators, to ordinary life and to the activities lawfully carried out by others, which disruption was more significant than that caused by the normal exercise of the right of peaceful assembly in a public place, might be considered a “reprehensible act”’(par. 173). Dat het opzettelijk schaden van belangen van anderen een ‘
reprehensible act’kan opleveren, kan ook worden afgeleid uit Appleby tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin het EHRM overwoog dat ‘
while freedom of expression is an important right, it is not unlimited. Nor is it the only Convention right at stake. Regard must also be had to the property rights of the owner of the shopping centre under Article 1 of Protocol No. 1.’^[66]Artikel 1 van het Eerste Protocol bepaalt dat iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom.

98. In Genov en Sarbinska tegen Bulgarije waren de klagers schuldig verklaard aan hooliganisme en beboet
‘for spraying a monument to “partisans” on the anniversary of the 1917 Bolshevik Revolution’.^[67]Deze
‘spray-paint was later cleaned from the monument. There is no evidence in the case file who did that or how much effort or cost it entailed’. Het EHRM stelt voorop dat maatregelen die gedragingen tegengaan die ‘
could destroy or damage a public monument’noodzakelijk kunnen zijn in een democratische samenleving. Maar dat het anders ligt bij gedragingen die het monument niet beschadigen: ‘
In those situations, the precise nature of the act, the intention behind it, and the message sought to be conveyed by it could not be matters of indifference. The social significance of the monument in question, the values or ideas which it symbolised, and the degree of veneration which it enjoyed in the respective community were also important considerations’.In deze zaak is er geen bewijs dat de klagers ‘
caused any sort of irreversible harm to the monument’. En de gedraging was niet
‘vulgar or gratuitously offensive’maar ‘
sought to condemn the overall role which that political party, which had ruled during the communist regime, and the “partisans” associated with it, had played in Bulgaria’s history’. Van een schending van art. 10 EVRM was geen sprake.

Het tweede middel

99. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer, inhoudende dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat een schuldigverklaring en/of een veroordeling van de verdachte niet
“necessary in a democratic society”als bedoeld in artikel 10 EVRM kan worden geoordeeld. Het hof heeft volgens de steller van het middel ten onrechte in het midden gelaten dat de betreffende uitingen in beginsel door de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM worden beschermd. Verder zou het hof ongemotiveerd voorbij zijn gegaan aan het verweer dat een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte door schuldigverklaring en bestraffing niet (meer) noodzakelijk in een democratische samenleving was nu de verdachte reeds werd aangehouden en strafrechtelijk vervolgd. De raadsvrouw zou erop hebben gewezen dat uit de rechtspraak van het EHRM zou blijken dat die noodzaak ontbreekt indien het object waarop de uitingen zijn aangebracht nog in oude staat kan worden hersteld, en dat daaraan niet afdoet dat dit ongemak oplevert en kosten meebrengt.

100. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat vervolging en bestraffing een niet noodzakelijke inbreuk op de vrijheid van meningsuiting vormt. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de symbolen (‘een anarchistisch teken, een feministisch anarchistisch teken en de leus
‘my body my choice’’) die de verdachte op de trams heeft aangebracht uitingen zijn die bescherming genieten van de artikelen 10 en 11 EVRM. Zij heeft daarbij gewezen op de context van de uiting, namelijk een demonstratie tegen beperkingen op het recht op abortus die plaatsvond naar aanleiding van de destijds ophanden zijnde uitspraak van het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten over abortus (
Dobbs v. Jackson Women's Health Organization). De uitingen van verdachte maakten volgens de raadsvrouw deel uit van een ‘maatschappelijk en ook politiek debat’. De verdediging heeft verder aangevoerd dat de vervolging en mogelijke bestraffing van de verdachte een niet noodzakelijke inbreuk op het recht op haar vrijheid van meningsuiting vormt, onder meer omdat de bekladding herstelbaar is en dus slechts een ‘beperkte inbreuk (is) gemaakt op het eigendomsrecht van de GVB, terwijl die inbreuk wel de functie had de uiting te dragen en voort te zetten’.

101. Het hof heeft het verweer verworpen. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verdachte ‘laakbaar gedrag vertoonde waartegen strafrechtelijk optreden geboden was, zodat de daaruit voortvloeiende beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering gerechtvaardigd en noodzakelijk was’. Het hof heeft overwogen dat niet ‘elk strafrechtelijk optreden naar aanleiding van de verdenking van een strafbaar feit dat in relatie tot een demonstratie plaatsvindt – ongeacht de aard van en de vorm waarin dat optreden plaatsvindt en ongeacht de vraag of dit optreden tot een sanctie leidt – tot een schending van art. 10 en/of 11 EVRM leidt’. In dit geval was naar het oordeel van het hof sprake van laakbaar gedrag (een ‘
reprehensible act’), terwijl de verdachte ‘ook zonder de trams te bekladden en daarbij inbreuk te maken op het eigendomsrecht van GVB Exploitatie B.V. haar door de artikelen 10 en 11 EVRM gewaarborgde rechten kunnen uitoefenen en zich kunnen uitspreken tegen beperkingen van het recht op abortus’. Het bewezenverklaarde leverde een ‘opzettelijke meer ingrijpende ordeverstoring op dan een normale vreedzame uitoefening’ van deze rechten. Verder is het hof van oordeel dat het strafrechtelijk optreden in dit geval niet zo ingrijpend was dat daarvan een
“chilling effect”uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering. Het hof acht daarbij van belang dat de aanleiding voor de vervolging van de verdachte niet gelegen was in haar deelname aan een demonstratie.

102. Anders dan de steller van het middel betoogt, heeft het hof niet in het midden gelaten dat de uitingen van verdachte in beginsel door de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM worden beschermd. Het hof heeft immers overwogen dat de uit het strafrechtelijk optreden voortvloeiende beperking in de uitoefening van het recht op vrije meningsuiting van de verdachte in dit geval ‘gerechtvaardigd en noodzakelijk’ was. In dat oordeel ligt besloten dat het hof de gedragingen van verdachte als ‘meningsuitingen’ in de zin van art. 10 EVRM heeft aangemerkt.

103. Ook de klacht dat het hof ongemotiveerd voorbij zou zijn gegaan aan het verweer dat de schuldigverklaring en bestraffing van de verdachte niet (meer) noodzakelijk in een democratische samenleving zou zijn, treft geen doel. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de verdachte ‘laakbaar gedrag vertoonde waartegen strafrechtelijk optreden geboden was’ en dat haar gedraging ‘een strafbare vorm van vernieling’ betreft die inbreuk maakte op het eigendomsrecht van het GVB. Daarin ligt besloten dat en waarom strafrechtelijk optreden in dit geval naar het oordeel van het hof beantwoordde aan een
‘pressing social need’. Het hof heeft voorts oog gehad voor de proportionaliteit van het strafrechtelijk optreden ten opzichte van het nagestreefde doel, zoals blijkt uit de overweging dat dit ‘niet zo ingrijpend (was) dat daarvan een “
chilling effect” uitgaat op personen die gebruik willen maken van hun recht op vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vreedzame vergadering’. Bovendien heeft het hof bij de strafoplegging ook oog gehad voor ‘het feit dat de verdachte met haar handelen bedoelde bij te dragen aan een maatschappelijk debat’ en geoordeeld dat volstaan moet worden van een voorwaardelijke geldboete van € 200,00. Daarmee heeft het hof tevens ‘
relevant and sufficient reasons’genoemd waarom een strafrechtelijke vervolging en bestraffing van de verdachte in dit geval een geoorloofde beperking van art. 10 EVRM betreft.

104. Ten overvloede merk ik in verband met de zaak
Genov en Sarbinska tegen Bulgarijewaar de raadsvrouw op wijst in het verweer waar de steller van het middel aan refereert, nog het volgende op. In die zaak ging het – zo bleek - om een strafrechtelijke veroordeling van twee personen die in de context van een politieke demonstratie een monument hadden beklad met verf. Het EHRM oordeelde dat sprake was van een schending van art. 10 EVRM, omdat het (strafrechtelijk) sanctioneren van een dergelijke gedraging niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. Daarbij was van belang dat geen onomkeerbare schade aan het monument was aangericht. De verf was later ook weer van het monument verwijderd. Het EHRM merkte daarbij expliciet op dat uit het dossier niet bleek wie dat had gedaan en hoeveel moeite en kosten daarmee waren gemoeid. Dat ligt in de onderhavige zaak anders. GVB Exploitatie B.V. heeft een vordering tot schadevergoeding ingediend in verband met reinigingskosten die door het hof tot een bedrag van € 1164,34 is toegewezen.

105. Het EHRM overwoog voorts dat de noodzaak van sanctionering van de handeling moest worden beoordeeld in het licht van context-specifieke factoren, waaronder de bedoeling die er achter zit, de boodschap die de handeling wil overbrengen, de sociale betekenis van het monument en de waarden die het symboliseert. Het EHRM merkte op dat het ging om een monument dat was opgericht tijdens het communistische regime in Bulgarije en dat duidelijk verbonden was met de waarden en ideeën waar dat regime voor stond. En dat de bekladding was bedoeld om afkeuring uit te drukken over een politieke partij en de rol van die partij tijdens het communistische regime.^[68]

106. Ook wat betreft de context-specifieke factoren gaat de vergelijking tussen de onderhavige zaak en de zaak Genov en Sarbinska tegen Bulgarije mank. Namens de verdachte is niet aangevoerd, en ook overigens is niet gebleken, dat de trams van het GVB enige relevante maatschappelijke betekenis hebben voor het onderwerp van de demonstratie (het recht op abortus) waar de verdachte aan heeft deelgenomen.

107. Gelet op het voorgaande getuigt het oordeel van het hof dat de vervolging en bestraffing van de verdachte geen schending van art. 10 EVRM oplevert, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

108. Het middel faalt.

Het derde middel

109. Het derde middel bevat de klacht dat het hof op onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen voor zover deze betrekking heeft op daarin opgegeven personeelskosten. De steller van het middel betoogt dat uit het oordeel van het hof niet blijkt dat het aanwezige personeel extra is betaald of dat nadere personeelskosten zijn gemaakt.

110. In hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte aangevoerd dat de vordering van de benadeelde partij dient te worden afgewezen voor zover daarin personeelskosten als schade zijn opgegeven. Het personeel zou immers al in dienst zijn geweest van het GVB, en de remises waar de trams zijn gereinigd zouden al dagelijks in gebruik zijn. Het GVB zou dus geen extra kosten hebben gemaakt door de reiniging van de trams.

111. Het hof heeft geoordeeld dat de door de benadeelde partij gevorderde personeelskosten kunnen worden toegewezen. Dat is – meen ik – niet onbegrijpelijk. Het hof heeft vastgesteld dat de door verdachte aangerichte schade ‘heeft geleid tot extra werk voor het personeel van het GVB’. Dit werk is volgens het hof ‘op geld waardeerbaar reeds omdat het personeel (…) gedurende – kort gezegd – de schoonmaaktijd geen andere werkzaamheden heeft kunnen uitvoeren’. Verder heeft het hof overwogen dat de werkzaamheden in de vordering zijn gespecificeerd en direct voortvloeien uit (het herstel van) de door verdachte aangerichte schade. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

112. Het middel faalt.

Slotsom

113. Het eerste middel betreft principiële vragen inzake de uitlegging van artikel 6 EVRM. Aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan worden verzocht over deze vragen advies uit te brengen. Het tweede en derde middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

114. Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad de behandeling van het cassatieberoep zal schorsen teneinde in verband met het eerste middel aan het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vragen te stellen over de uitleg van artikel 6 EVRM.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2025:630

Opzettelijke en wederrechtelijke beschadiging van twee trams in het kader van een demonstratie met betrekking tot het recht op abortus

Conclusie

‘

Voetnoten