ECLI:NL:PHR:2026:313

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02825

Datum27 maart 2026

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2016

Nr. Gerechtshof 23/2623

Nr. Rechtbank 21/4744

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X] N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende was in 2016 aangewezen als moedermaatschappij van een
Papillon-fiscale eenheid die zij vormde met twee Nederlandse zustervennootschappen; alle drie waren levensverzekeraar met vergunning van DNB. Bij onherroepelijk geworden beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank Amsterdam een door DNB opgelegd overdrachtsplan ter zake van één van de gevoegde zusters goedgekeurd, dier overdrachtsregeling uitgesproken en verstaan dat de aandelen in die zuster onbezwaard tegen betaling van € 1 overgaan op een derde.

1.2

In haar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) 2016 heeft de belanghebbende als eenheidsmoeder de voorziening verzekeringsverplichtingen (VVP) op grond van de toereikendheidstoets van DNB hoger gewaardeerd dan het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars 2001 (BWRV) toelaat. Daartegenover heeft zij de tot dan toe op kostprijs gewaardeerde hypothecaire vorderingen op hogere marktwaarde gesteld. Die VVP en vorderingen behoorden toe aan de zuster die is ontvoegd bij de door DNB afgedwongen overdracht aan een derde. De Inspecteur heeft de opwaardering van de VVP geweigerd maar die van de vorderingen gehandhaafd. Daartegen is vergeefs bezwaar gemaakt.

1.3

Bij
de Rechtbankwas in geschil (i) of de VVP mag worden gewaardeerd op basis van de DNB-toereikendheidstoets in plaats van op basis van het BWRV en, zo niet, (ii) of de hypothecaire vorderingen dan kunnen worden teruggezet op kostprijs. Ad (i) heeft de Rechtbank het BWRV toegepast omdat het haars inziens dwingend geldt voor de jaarwinstbepaling van verzekeraars, ongeacht of een verzekeraar in zwaar weer verkeert en gedwongen verkocht wordt, dus niet alleen
going concern. Ad (ii) achtte de Rechtbank terugkomen van de wijziging van het waarderingsstelsel voor de vorderingen niet mogelijk omdat de belanghebbende niet had onderbouwd waarom dat zou zijn toegestaan.

1.4

Op het hogere beroep van de belanghebbende achtte ook
het Hofhet BWRV van toepassing op haar geval, nu het berust op formeel-wettelijke delegatie (art. 29(a) Wet Vpb) en dwingende regels stelt voor belastingplichtigen die het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen. Noch de Wet Vpb noch het BWRV zelf biedt ruimte om zijn bepalingen buiten toepassing te laten. Het eigendomsrecht van art. 1 Protocol Pro I EVRM biedt daarvoor evenmin rechtsgrond omdat fiscale onderwaardering van de VVP geen aftrekweigering is en slechts temporele verschuiving van aftrekbare lasten meebrengt.

1.5

Ook volgens het Hof kunnen de vorderingen niet teruggezet worden op kostprijs, maar om een andere reden: herziening van de keuze van een waarderingsstelsel is op zichzelf toegestaan, maar niet als de keuze voor marktwaardering al onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. De belanghebbende heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat haar keuze voor marktwaarde zulke gevolgen niet gehad heeft en het “waarschijnlijk” is dat haar keuze inmiddels wel zulke gevolgen heeft gehad bij de ontvoegde zuster.

1.6

De belanghebbende stelt
twee cassatiemiddelenvoor:
middel 1bestrijdt in twee onderdelen ‘s Hof oordeel dat het BWRV van toepassing is. Zij meent dat de VVP wél mag worden gewaardeerd op basis van de DNB-toereikendheidstoets, primair (a) omdat het BWRV haars inziens niet geldt als de toezichthouder overdracht van verzekerings-verplichtingen afdwingt, zoals in casu. Voor zulke gevallen geldt volgens haar goed koopmansgebruik, dat VVP-waardering op actuele grondslagen toestaat omdat actuele grondslagen passen bij zo’n overdracht. Daarbij passen niet de historische grondslagen die art. 2(1) BWRV voorschrijft. Subsidiair (b) acht de belanghebbende toepassing van art. 2(1) BWRV in casu zozeer in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat zij achterwege moet blijven. Die toepassing belet dat het latente verlies in de VVP wordt genomen in 2016, toen de zuster nog deel uitmaakte van de fiscale eenheid, terwijl de belanghebbende dat verlies niet in latere jaren alsnog kan afzetten tegen ‘eigen’ latente winsten door omstandigheden buiten haar macht, nl. de gedwongen aandelenoverdracht. Art. 2(1) BWRV heeft dus onredelijk bezwarende gevolgen voor de belanghebbende.

1.7

Middel 2bestrijdt in drie onderdelen ‘s Hofs oordeel dat de vorderingen niet meer teruggezet kunnen worden op kostprijs. Primair
(a)is de keuze voor marktwaardering van de vorderingen onlosmakelijk verbonden met de keuze voor hogere VVP-waardering. Nu het Hof die laatste keuze niet heeft toegestaan, mag de belanghebbende ook terugkomen van de eerste. Subsidiair
(b)verplicht goed koopmansgebruik tot samenhangende waardering van de vorderingen en de VVP: het realiteitsbeginsel staat in de weg aan het nemen van winst op vorderingen die in werkelijkheid niet is behaald omdat er een even groot verlies op de VVP tegenover staat. Meer subsidiair
(c)geldt het vereiste van ontbreken van onherroepelijke fiscale gevolgen niet bij herziening van een waarderingsstelsel, en ook als dat anders zou zijn, heeft het Hof ten onrechte de belanghebbende een nieuw vereiste tegengeworpen zonder de bewijslast bij de Inspecteur te leggen en zonder haar gelegenheid te bieden navraag naar de fiscale gevolgen te doen bij (de koper van de aandelen in) de ontvoegde zuster; het Hof had (één van) beide wel moeten doen.

1.8

De
Staatssecretarismeent dat
middel 1(
a) faalt omdat de overdracht van de aandelen in de zuster wel degelijk
going concernis geschied. Het BWRV regelt bovendien eenduidig de waardering van een VVP en een belastingplichtige valt daar dus niet buiten enkel vanwege zwaar weer. Onderdeel
bfaalt zijns inziens omdat het pas in cassatie beroep op evenredigheid doet en daarvoor feitelijk onderzoek nodig is waarvoor in cassatie geen plaats is. Hij acht ook
middel 2ongegrond, onderdeel
aomdat niet valt in te zien dat de waardering van de vorderingen onlosmakelijk zou zijn verbonden met die van de VVP; onderdeel
bomdat het pas in cassatie de noodzaak van samenhangende waardering stelt en daarvoor feitelijk onderzoek nodig is waarvoor in cassatie geen plaats is; en onderdeel
comdat het Hof terecht het ontbreken van onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geëist, terecht de bewijslast ter zake daarvan bij de belanghebbende heeft gelegd en op toereikende gronden heeft geoordeeld dat zij dat bewijs niet heeft geleverd.

1.9

Ad
middel 1(a): volgens art. 2(1)
jo. art. 1(2)(a)-(d) BWRV wordt de VVP berekend naar historische grondslagen bij belastingplichtigen die het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen. Het staat de gedelegeerde wetgever vrij om winstbepalingsregels te stellen die kunnen leiden tot een ander resultaat dan waartoe goed koopmansgebruik zou kunnen leiden. Dan is beslissend of de belanghebbende en haar zuster het levensverzekeringsbedrijf uitoefenden zoals bedoeld in art. 1(2) BWRV. In het BWRV en diens toelichting wordt ‘levensverzekeringsbedrijf’ niet omschreven; wél in de toelichting bij het Besluit reserves verzekeraars (BRV), dat dezelfde terminologie gebruikt als het latere BWRV. Daaruit volgt dat bepalend is of de belastingplichtige is onderworpen aan DNB-toezicht op het levensverzekeringsbedrijf. De belanghebbende en haar zuster hadden een vergunning van DNB tot uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf en waren onderworpen aan DNB-toezicht, zodat zij beiden levensverzekeraars waren in de zin van het BRV en daardoor mijns inziens ook in de zin van het BWRV. Dat wordt niet anders door de door DNB afgedwongen aandelenoverdracht, die juist bevestigt dat de belanghebbende en haar zuster aan DNB-toezicht op het levensverzekeringsbedrijf waren onderworpen en dus levensverzekeraars waren. Middelonderdeel a strandt daarom mijns inziens.

1.1

Met de Staatssecretaris meen ik dat ook onderdeel
bstrandt omdat het pas in cassatie concrete toetsing van art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel vraagt, die bij de feitenrechter niet in geschil was en daarmee buiten de cassatiecontrole valt omdat beoordeling ervan feitelijk onderzoek vergt.

1.11

Bij
middel 2(a)heeft de belanghebbende mijns inziens geen belang omdat slechts in drie gevallen teruggekomen kan worden van de marktwaardering van de vorderingen (zie ‎5.1 hieronder) en in geen van die drie gevallen ter zake doet of die keuze al dan niet onlosmakelijk is verbonden met de VVP-waarderingskeuze. Overigens bieden de vastgestelde feiten mijns inziens geen grond voor de veronderstelling dat beide waarderingen
fiscaalrechtelijkonlosmakelijk verbonden zijn; het ging kennelijk om een commerciële keuze.

1.12

Onderdeel
bstrandt omdat samenhangende waardering van de vorderingen en de VVP niet gesteld is bij de Rechtbank of het Hof en er in cassatie niet op ingegaan kan worden omdat er feitelijk onderzoek naar samenhang voor nodig zou zijn. Overigens voert onderdeel b mijns inziens alleen omstandigheden aan die niet tot samenhangende waardering nopen omdat zij niet meebrengen dat voldaan wordt aan de correlatiecriteria in uw overzichtsarrest HR
BNB2025/74 (zie ‎5.2 hieronder).

1.13

Onderdeel
cvan middel 2 daarentegen komt mij gegrond voor. Rechtskundig onjuist lijkt mij de opvatting dat de marktwaardering van de vorderingen al onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad enkel doordat de ontvoegde zuster die waardering heeft voortgezet in een later jaar ter zake waarvan de aanslag onherroepelijk vaststaat. Uit HR
BNB1980/156 leid ik af dat die enkele omstandigheid daarvoor niet volstaat. De keuze voor een waarderingsstelsel heeft pas onherroepelijke gevolgen nadat zij heeft geleid tot een andere winstbepaling in een later jaar én de aanslag voor dat latere jaar onherroepelijk is. ’s Hofs oordeel lijkt daarmee rechtskundig onjuist. Is het Hof wél van het juiste criterium van HR
BNB1980/156 uitgegaan, dan is zijn uitspraak mijns inziens onvoldoende gemotiveerd, nu hij niet heeft onderbouwd dat marktwaardering van de vorderingen heeft geleid tot een andere winstbepaling (dan bij kostprijswaardering) bij de ontvoegde zuster in een later jaar. Ook lijkt mij de bewijslast onjuist verdeeld: het Hof heeft van de belanghebbende negatief bewijs verlangd (dat iets
nietgebeurd is), terwijl de inspecteur ook overigens de meest gerede partij lijkt om aannemelijk te maken of de waarderingskeuze toen de zuster nog gevoegd was, onherroepelijke fiscale gevolgen (een andere winstbepaling dan bij kostprijswaardering) heeft gehad voor die zuster in een later jaar waarin de band met de belanghebbende was doorgesneden.

1.14

Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie. Zou de belanghebbende de vorderingen opnieuw waarderen op kostprijs, dan zou een balansdiscontinuïteit ontstaan, want dan staan ze bij haar op kostprijs tot de ontvoeging terwijl ze bij de zuster op marktwaarde (blijven) staan na de ontvoeging. Die discontinuïteit kan tot gevolg hebben dat het verschil tussen kostprijs en marktwaarde van de vorderingen bij geen van beiden belast wordt. Dat gevolg blijft alleen uit als die discontinuïteit gecorrigeerd kan worden bij de zuster. Daartoe laten zich vier mogelijkheden denken: (i) navordering, (ii) gewetensgeld, (iii) foutenleer, of (iv) art. 15aj(5) Wet Vpb, dat de zuster in de plaats stelt van de belanghebbende voor alles wat zij voortzet na haar ontvoeging.

1.15

Mogelijkheid (i) lijkt mij een
nonstarter, gegeven de inmiddels verstreken tijd, zelfs als aan de zuster uitstel is verleend voor de aangifte 2017. Mogelijkheid (ii) lijkt mij nog minder realistisch, mede omdat de zuster is gefailleerd op 8 december 2020. Mogelijkheid (iii) biedt mijns inziens evenmin gezichtspunten omdat het geen ‘fout’ is dat de vorderingen in enige periode op hogere marktwaarde gewaardeerd worden en in een andere periode op lagere kostprijs. Beide stelsels lijken mij te stroken met het BWRV, dat alleen waardering van vastrentende beleggingen
benedenkostprijs verbiedt. Dan rest mogelijkheid (iv). De toelichting bij art. 15aj(5) Wet Vpb leert slechts dat de zuster na ontvoeging de gedragslijn van de fiscale eenheid tot ontvoeging moet volgen bij de waardering van activa en passiva die zij voortzet. Uit die toelichting valt niet op te maken of art. 15aj(5) Wet Vpb ertoe verplicht om de gedragslijn te volgen die de fiscale eenheid
achterafop dat tijdstip zou blijken te hebben gehad doordat de ex-moeder nadien vorderingen terugstelt op kostprijs. Uit HR
BNB2001/258, over de voorloper van art. 15aj(5) Wet Vpb (standaardvoorwaarde 11) volgt mijns inziens dat de ontvoegde dochter verplicht was om de gedragslijn van de moeder (in casu: marktwaardering) te handhaven, zelfs als die waardering onjuist zou zijn. Dan geldt dat mijns inziens
a fortiorials marktwaardering wél juist was, maar bij de ex-moeder wordt vervangen door een andere, even aanvaardbare waardering op kostprijs. De vervanging van de oude standaardvoorwaarde 11 door art. 15aj(5) Wet Vpb heeft dat niet anders gemaakt. Art. 15aj(5) bevestigt mijns inziens eerder dat bij de ontvoegde zuster de marktwaardering en daarmee de balansdiscontinuïteit niet meer gecorrigeerd kan worden, nu het nog verder gaat dan standaardvoorwaarde 11 door niet slechts voortzetting van activa- en passivawaardering voor te schrijven, maar volledige indeplaatsstelling te fingeren.

1.16

Omdat ik aldus geen mogelijkheden zie voor correctie bij de ontvoegde zuster, zou de genoemde balansdiscontinuïteit tot gevolg hebben dat het verschil tussen de kostprijs en de marktwaarde van de vorderingen onbelast blijft als de belanghebbende wordt toegestaan terug te keren naar kostprijswaardering. Ik meen daarom dat belanghebbendes keuze voor marktwaardering op één lijn is te stellen met een keuze die onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad en dat onderdeel c dus niet tot cassatie leidt, ook al wordt het op zichzelf terecht voorgesteld.

1.17

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Tot 30 december 2015 behoorde de belanghebbende tot een fiscale eenheid met [A] BV als moedermaatschappij; dat is de belanghebbende in de bij u aanhangige zaak 25/02824, waarin ik op 20 februari 2026 concludeerde.^[1]Gevoegd waren ook [B] NV ( [B] ) en [C] NV ( [C] ). De belanghebbende, [B] en [C] waren levensverzekeraars met vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB).

2.2

Op 29 december 2015 is de feitelijke leiding van de moedermaatschappij verplaatst naar Luxemburg en is zij omgezet naar een Luxemburgse Sàrl. Vanaf 30 december 2015 is de belanghebbende aangewezen als de moedermaatschappij van de vanaf dat moment bestaande
Papillon-fiscale eenheid tussen haar, [B] en [C] .

2.3

In januari 2016 heeft DNB [C] laten weten dat er een plan moest komen voor de overdracht van (de aandelen) [C] aan een derde. Op 26 oktober 2016 heeft DNB [C] in kennis gesteld van zijn voornemen om haar vergunning in te trekken als de rechtbank het overdrachtsplan niet zou goedkeuren. Na intrekking van die vergunning zou het levensverzekeringsbedrijf van [C] binnen een jaar moeten worden afgewikkeld.

2.4

Bij brief van 17 maart 2017 heeft [D] BV ( [D] ) DNB bevestigd dat zij de aandelen [C] overneemt voor € 1 na rechterlijke goedkeuring van het overdrachtsplan. [D] heeft toegezegd het eigen vermogen van [C] te zullen aanvullen.

2.5

Bij beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank Amsterdam het door DNB opgelegde overdrachtsplan goedgekeurd, de overdrachtsregeling uitgesproken en verstaan dat de aandelen in [C] onbezwaard voor € 1 overgaan op [D] . Uw eerste kamer heeft het cassatieberoep tegen die beschikking verworpen.^[2]

2.6

Op 6 maart 2018 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) 2016 gedaan. Zij heeft de voorziening verzekeringsverplichtingen (VVP) gewaardeerd op basis van de DNB-toereikendheidstoets, wat leidde tot een hogere VVP-waardering dan het Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars^[3](BWRV) toestaat. Het verschil beloopt € 45.216.000. Daartegenover heeft zij haar hypothecaire vorderingen niet langer gewaardeerd op de geamortiseerde kostprijs maar op de hogere marktwaarde, conform de commerciële jaarrekening 2016. Die herwaardering beliep € 63.941.000.

2.7

Met dagtekening 21 december 2019 heeft de Inspecteur de belanghebbende een aanslag Vpb 2016 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 18.823.006. Hij heeft de VVP € 45.216.000 lager gesteld dan aangegeven (de VVP-correctie) en gelijktijdig bij beschikking € 971.498 aan belastingrente in rekening gebracht. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de beschikking.

2.8

Op 8 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van DNB het faillissement van [C] uitgesproken.

De Rechtbank Gelderland^[4]

2.9

Voor zover in cassatie nog van belang,^[5]was bij de Rechtbank in geschil (i) of de VVP moet worden gewaardeerd volgens het BWRV of volgens de DNB-toereikendheidstoets, en (ii) of de belanghebbende mag terugkomen van haar opwaardering van hypothecaire vorderingen.

2.1

De Rechtbank heeft in het midden gelaten of de bewijslast moest worden omgekeerd en verzwaard, omdat zij belanghebbendes beroep reeds op basis van de normale bewijslastverdeling ongegrond achtte (r.o. 37 Rechtbank). Zij achtte ad (i) het BWRV van toepassing omdat het regels geeft voor de jaarwinstbepaling van levensverzekeraars, dus ook voor [C] ’ jaarwinstbepaling, ongeacht of een verzekeraar in zwaar weer verkeert. Het BWRV is niet beperkt tot
going concern-gevallen en overigens volgt uit de feiten dat [C] in 2016 nog
going concernwas, aldus de Rechtbank. Verplichte waardering van de VVP volgens het BWRV tast volgens de Rechtbank het eigendomsgrondrecht van de belanghebbende ex art. 1 Protocol Pro I EVRM niet aan. Ad (ii) heeft de Rechtbank overwogen dat de belanghebbende niet heeft onderbouwd waarom zij zou mogen terugkomen van haar herwaarderingskeuze.

2.11

Toch heeft de Rechtbank belanghebbendes beroep gegrond verklaard, het belastbare bedrag met € 2.403.494 verminderd naar € 16.419.512 en de belastingrente dienovereenkomstig verminderd omdat de partijen overeenstemming hadden bereikt over het gedeelte van belanghebbendes winst dat slechts belastbaar was in Luxemburg.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[6]

2.12

Ook bij het Hof waren de waarderingen van (i) de VVP en (ii) de hypothecaire vorderingen in geschil. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Ook het Hof heeft zich - ondanks een beroep daarop van de Inspecteur wegens te late aangifte - niet uitgelaten over eventuele omkering en verzwaring van de bewijslast (r.o. 4.18 Hof).

2.13

Ook het Hof achtte het BWRV van toepassing. Uit art. 8(2)(a) Wet Vpb volgt dat afgeweken wordt van goed koopmansgebruik voor zover dat bij of krachtens die wet wordt bepaald. Art. 29(a) Wet Vpb machtigt de regering om nadere regels te stellen voor de winstbepaling van verzekeringsondernemingen, waaronder over toelaatbaar te achten reserves. De BWRV-bepalingen gelden dus dwingend voor belastingplichtigen zoals de belanghebbende die een levensverzekeringsbedrijf uitoefenen. De Wet noch het BWRV biedt een rechtsgrond voor het buiten toepassing laten van die bepalingen in belanghebbendes geval, te minder nu [C] in 2015 en later zo’n bedrijf uitoefende, ook al verkocht zij geen nieuwe verzekeringsproducten meer. Art. 1 Protocol Pro I EVRM is daarvoor evenmin een rechtsgrond, nu de fiscale onderwaardering van de VVP slechts een verschuiving van aftrekbare lasten naar de toekomst meebrengt en geen uitsluiting van aftrek van lasten, aldus het Hof.

2.14

Ad (ii): voor het geval de VVP-correctie in stand zou blijven, stelde de belanghebbende dat goed koopmansgebruik haar toestaat om terug te komen van haar keuze om de hypothecaire vorderingen op te waarderen naar marktwaarde. Het Hof heeft daarop overwogen dat zij inderdaad van haar waarderingskeuze kan terugkomen, tenzij die keuze heeft geleid tot onherroepelijke fiscale gevolgen. De Inspecteur heeft gesteld dat de keuze ”waarschijnlijk” al zulke gevolgen heeft gehad na de overdracht en dus ontvoeging van [C] omdat [C] de gedragslijn van de fiscale eenheid bij waardering van activa en passiva moest voortzetten, dus ook de marktwaardering van de hypothecaire vorderingen. De belanghebbende heeft pas in een bezwaarschrift van december 2019 aangegeven van haar keuze te willen terugkomen en bovendien alleen als de VVP-correctie in stand zou blijven. Door die voorwaarde is de stelselwijziging niet definitief geworden, aldus de Inspecteur. Gelet op dit betoog lag het volgens het Hof op belanghebbendes weg om aannemelijk te maken dat haar keuze nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen had gehad. Aangezien zij op dat punt niets heeft ingebracht, heeft zij dat geenszins aannemelijk gemaakt, aldus het Hof.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft op 14 januari 2026 bij portaalbericht afgezien van dupliek.

3.2

Belanghebbende stelt twee middelen voor.
Middel 1bestrijdt in twee onderdelen dat het BWRV van toepassing is op haar geval, waarin haars inziens de VVP niet op de historische grondslagen genoemd in art. 2(1) BWRV moet worden gewaardeerd , maar op de actuele grondslagen van de DNB-toereikendheidstoets, die bovendien strookt met goed koopmansgebruik. Daartoe betoogt onderdeel
adat het BWRV niet ziet op gevallen waarin de toezichthouder overdracht van verzekeringsverplichtingen afdwingt. Voor die gevallen bevat het BWRV geen regels, maar alleen voor
going concern-gevallen. Noch uit de ontstaansgeschiedenis van, noch uit de toelichting op het BWRV volgt dat art. 2(1) BWRV ziet op gevallen zoals dat van de belanghebbende. Historische grondslagen passen niet bij (gedwongen) overdracht van verzekeringsverplichtingen; daarbij past de toereikendheids-toets, die uitgaat van actuele grondslagen en de VVP stelt op het bedrag dat een verzekeraar aan een polisovernemer zou moeten betalen als zij de verplichtingen zou overdragen aan die overnemer. Die toets leidt ertoe dat een verlies moet worden genomen in het jaar waarin de toezichthouder heeft besloten tot afdwingen van overdracht van de verzekerings-verplichtingen; daartoe leidt ook goed koopmansgebruik. Het Hof heeft dus ten onrechte het BWRV van toepassing geacht, aldus de belanghebbende.

3.3

Subsidiair stelt onderdeel
bdat toepassing van art. 2(1) BWRV in dit geval zozeer het evenredigheidsbeginsel schendt dat die toepassing achterwege moet blijven. Art. 2(1) belet de belanghebbende de negatieve latentie in de VVP te realiseren in 2016, i.e. het laatste jaar waarin [C] tot haar fiscale eenheid behoorde. In latere jaren kan de belanghebbende die negatieve latentie niet meer afzetten tegen positieve latenties in activa want na 2016 is [C] ontvoegd door een omstandigheid buiten belanghebbendes macht en invloed, nl. de gedwongen overdracht. Daardoor zou zij het fiscale verlies in de VVP-onderwaardering definitief kwijtraken. Dat is onredelijk bezwarend.

3.4

Middel 2bestrijdt in drie onderdelen het oordeel dat de belanghebbende niet kan terugkomen van haar marktwaardering van de hypothecaire vorderingen. Op basis van de gedingstukken^[7], betoogt onderdeel
adat die keuze onlosmakelijk was verbonden met de VVP-waardering op basis van de DNB-toereikendheidstoets. Aangezien het Hof die laatste waardering niet heeft toegestaan, had hij de belanghebbende moeten toestaan om daartegenover ook terug te komen van de marktwaardering van de vorderingen.

3.5

Subsidiair betoogt onderdeel
bdat goed koopmansgebruik verplicht tot samenhangende waardering van de hypothecaire vorderingen en de VVP. Het realiteitsbeginsel belet dat winst wordt genomen die in werkelijkheid niet is behaald omdat er een gelijk verlies tegenover staat, net zoals het belet dat een verlies wordt genomen dat in werkelijkheid niet is geleden omdat er een gelijke winst tegenover staat. De gedingstukken laten volgens de belanghebbende geen andere gevolgtrekking toe dan dat de VVP en de vorderingen in samenhang moeten worden gewaardeerd. Ook daarom had het Hof haar moeten toestaan terug te komen van haar marktwaarderingskeuze.

3.6

Meer subsidiair betoogt onderdeel
cdat het Hof ten onrechte van belang heeft geacht of die keuze heeft geleid tot onherroepelijke fiscale gevolgen. Zulke gevolgen beletten wel wijziging van etikettering van vermogensbestanddelen, maar volgens de belanghebbende nietwijziging van een waarderingsstelsel. Zou dit anders zijn, dan heeft het Hof haar achteraf een nieuw vereiste tegengeworpen zonder haar vooraf de gelegenheid te bieden navraag te doen bij (de koper van) [C] naar dier waardering van hypothecaire vorderingen in latere jaren. Zonder dier medewerking kon de belanghebbende daar niets over zeggen. Mede daarom heeft het Hof ook de bewijslast verkeerd verdeeld door die niet bij de Inspecteur te leggen.

3.7

De Staatssecretaris meent
ad 1dat onderdeel
afaalt omdat de overdracht van [C]
going concerngeschiedde. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [C] het levensverzekeringsbedrijf uitoefende in 2015 en latere jaren en de belanghebbende heeft niet weersproken dat zij premies inde, polissen beheerde en uitbetaalde ook na 1 januari 2015 en dat DNB met de overdracht juist de continuïteit van [C] wilde waarborgen in het belang van de polishouders. Hoe dan ook is de waardering van de VVP geregeld in het BWRV, waar de belanghebbende niet buiten valt doordat [C] in zwaar weer verkeerde. Onderdeel
bfaalt zijns inziens omdat een beroep op het evenredigheidsbeginsel niet pas in cassatie kan worden gedaan, nu beoordeling ervan feitelijk onderzoek vergt naar bijzondere omstandigheden bij de belanghebbende, waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.8

De Staatssecretaris acht ook
middel 2in alle onderdelen ongegrond:

- onderdeel
aomdat hij niet ziet hoe de marktwaardering van de vorderingen onlosmakelijk zou zijn verbonden met VVP-waardering op basis van de DNB-toereikendheidstoets. De ene keuze impliceert geenszins de andere;

- onderdeel
bomdat beroep op samenhangende waardering zijns inziens niet pas in cassatie kan worden gedaan, nu het feitelijk onderzoek vergt of de risico’s van waardeontwikkeling van de VVP en van hypothecaire vorderingen in hoge mate zijn gecorreleerd. Bij het Hof heeft de belanghebbende slechts de blote stelling ingenomen dat DNB de VVP en de hypothecaire vorderingen als pakket zou hebben aangemerkt. Overigens staat goed koopmansgebruik volges hem niet in de weg aan winstneming als er een even groot verlies tegenover staat;

- onderdeel
comdat het Hof volgesn de Staatssecretaris terecht heeft beoordeeld of de marktwaardering onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad; uit HR
BNB1983/194^[8]volgt dat die maatstaf ook geldt bij wijziging van een waarderingsstelsel. Het Hof heeft zijns inziens terecht de bewijslast van het ontbreken van onherroepelijke fiscale gevolgen bij de belanghebbende gelegd en toereikend gemotiveerd geoordeeld dat zij dat bewijs niet heeft geleverd. [D] heeft de gedragslijn van [C] ter zake van de waardering van de hypothecaire vorderingen voortgezet en dier aanslagen staan al onherroepelijk vast.

3.9

De belanghebbende
repliceertad middel
1(a)dat gedwongen overdracht van verzekerings-verplichtingen op korte termijn zozeer overeenkomt met overdracht van die verplichtingen tegen de waarde in het economische verkeer dat goed koopmansgebruik haar toestaat of zelfs verplicht de VVP te waarderen op basis van de toereikendheidstoets. De ontstaansgeschiedenis van of de toelichting op het BWRV bevat geen aanwijzingen voor het tegendeel. Ad onderdeel
brepliceert zij dat haar beroep op het evenredigheidsbeginsel bij het Hof besloten lag in haar beroep bij het Hof op art. 1 Protocol Pro I EVRM. Subsidiair betoogt zij dat het de rechter onmogelijk is gemaakt om te beoordelen of het BWRV strookt met het evenredigheidsbeginsel doordat het BWRV onzorgvuldig is voorbereid en gebrekkig is gemotiveerd. Ad
middel 2herhaalt zij ad onderdeel
bdat goed koopmansgebruik zich verzet tegen winstneming bij een even groot verlies en stelt zij dat ruimschoots feitelijke grondslag voorhanden is voor de samenhang in waardeontwikkeling van de hypothecaire vorderingen met de VVP. Als extra argument tegen marktwaardering van de vorderingen stelt zij dat die waardering gebaseerd was op daling van de marktrente en dat, gelet op HR
BNB2004/163^[9], zo’n rentedaling geen hogere waardering van een schuld rechtvaardigt. Hetzelfde geldt haars inziens dan in geval van een hogere waarde van een vordering door marktrentedaling. De belanghebbende persisteert ad onderdeel
cdat het Hof ten onrechte het al dan niet ontbreken van onherroepelijke fiscale gevolgen als beslissend criterium heeft beschouwd voor de vraag naar herroepbaarheid van haar marktwaarderingskeuze, nu HR
BNB1983/194 niet relevant is voor haar geval, waarin zij terug wil komen van een keuze in haar aangifte. U kunt volgens haar geen acht slaan op de door de Staatssecretaris gestelde status van aan [D] opgelegde aanslagen, nu die status in de feitelijke instanties niet is aangevoerd.

4.Middel 1: de waardering van de VVP

(a) is art. 2(1) BWRV van toepassing?

4.1

Het staat de formele wetgever en de door hem gedelegeerde wetgever, in casu de regering, vrij om winstbepalingsregels te stellen, al dan niet specifiek voor bepaalde bedrijvigheid, die – binnen de gedelegeerde bevoegdheid c.q. hoger recht - kunnen leiden tot een ander resultaat dan waartoe goed koopmansgebruik zou hebben kunnen leiden.^[10]Of goed koopmansgebruik mogelijk hogere waardering van de VVP zou hebben toegestaan en of waardering op basis van de DNB-toereikendheidstoets goed koopmansgebruik is, is dus niet van belang.

4.2

Sinds het BWRV^[11]op 1 januari 2001 in werking is getreden, bepaalt art. 2(1) BWRV dat een VVP – ook genoemd: premiereserve – wordt berekend naar historische grondslagen:

“1. De premiereserve wordt berekend naar de grondslagen die worden gehanteerd bij de bepaling van het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden gesloten.”

Die historische grondslagen zijn de sterftetabel, rekenrente en kostenopslagen ter berekening van de premie ten tijde van het sluiten van de polis. Geabstraheerd wordt dus van sterfte-, rente- en kostenontwikkelingsrisico’s die zich (kunnen) voordoen tijdens de looptijd van de polis.^[12]Actuele grondslagen abstraheren niet van latere ontwikkelingen. De besluitgever heeft voor historische grondslagen gekozen op basis van de overweging dat de fiscale-resultaatsgevolgen van de genoemde ontwikkelingen zich pas manifesteren bij uitkering of afwikkeling van de polis en de eenvoud gediend is met voorbijgaan aan tissentijdse wijzigingen. Na 2001 is het BWRV slechts eenmaal gewijzigd. Deze wijziging is beperkt tot het tarief voor de toepassing van art. 17 BWRV Pro, dat in casu niet van belang is.^[13]

4.3

Art. 2(1) BWRV geldt ook voor belastingplichtigen die het levensverzekeringsbedrijf uitoefenen want art. 1(2)(d) BWRV definieert ‘premiereserve’ onder meer als de premiereserve eigen rekening die een ‘levensverzekeraar’ aanhoudt, en art. 1(2)(a) BWRV definieert ‘levensverzekeraar’ als:

“(…) een belastingplichtige die het levensverzekeringsbedrijf uitoefent; (…).”

4.4

Deze definitie geeft niet aan welke maatstaf geldt voor de beoordeling of een belastingplichtige het levensverzekeringsbedrijf uitoefent. Die maatstaf volgt evenmin uit de toelichting bij het BWRV.^[14]Wel volgt daaruit dat art. 1(2) BWRV overeenkomt met art. 1 van Pro het Besluit reserves verzekeraars^[15](BRV), dat voorafging aan het BWRV:^[16]

“In het tweede lid zijn definities opgenomen. Dit lid komt, behoudens onderdeel b [dat voorziet in een definitie van ‘natura-uitvaartverzekeraar, PJW], overeen met artikel 1 van Pro het BRV.”

4.5

Ook art. 1(a) BRV bepaalde dat een levensverzekeraar is de belastingplichtige die het levensverzekeringsbedrijf uitoefent. Evenals het BWRV regelde het BRV de omvang van de fiscale reserves (voorzieningen) die levens- en schadeverzekeraars mochten vormen. Eén van die regels was art. 14 BRV Pro (oud), dat zag op een fiscale eenheid tussen een levensverzekeraar en een schadeverzekeraar. De toelichting bij dit art. 14 vermeldde Pro dat uitgangspunt van het BRV was dat een belastingplichtige hetzij levensverzekeraar, hetzij schadeverzekeraar was, maar niet beide, en dat art. 14 daarom Pro regels gaf voor gevallen waarin een belastingplichtige wél zowel levens- als schadeverzekeraar was door fiscale voeging van levens- en schadeverzekeraars. Het gaat mij nu niet om die bijzondere regels, maar om dat uitgangspunt van het BRV:^[17]

“De (…) voorschriften omtrent de egalisatiereserve en de calamiteitenreserve gaan uit van de in overeenstemming met de Wet op het Levensverzekeringbedrijf 1922 (Stb. 716) en de Wet op het Schadeverzekeringsbedrijf 1964 (Stb. 409) veronderstelde toestand dat een belastingplichtige hetzij levensverzekeraar, hetzij schadeverzekeraar is. Het bepaalde in artikel 14 nu Pro, strekt ertoe de voorschriften inzake de egalisatiereserve welke betrekking hebben op een belastingplichtige die hetzij uitsluitend levensverzekeraar, hetzij uitsluitend schadeverzekeraar is, alsmede de voorschriften inzake de calamiteitenreserve tevens van toepassing te doen zijn op een belastingplichtige die door de werking van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zowel het terrein van de levensverzekeraar als dat van de schadeverzekeraar bestrijkt. (…).”

4.6

Ik leid hieruit af dat de vraag of een belastingplichtige voor de toepassing van het BRV een levensverzekeraar of een schadeverzekeraar was, afhing van het wettelijke stelsel van toezicht waaraan zij was onderworpen:^[18]zij was levensverzekeraar in de zin van art. 1(a) BRV als zij was onderworpen aan het toezicht op het levensverzekeringsbedrijf, destijds geregeld in de Wet op het Levensverzekeringbedrijf 1922 (WLB). Zij was schadeverzekeraar in de zin van art. 1(b) BRV als zij daaraan niet was onderworpen, maar wel aan het toezicht geregeld in de toenmalige Wet op het schadeverzekeringsbedrijf 1964.

4.7

De wet is inmiddels wel gewijzigd: de WLB is op 1 januari 1987 ingetrokken, toen de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) in werking trad.^[19]De Wtv is op zijn beurt ingetrokken op 1 juli 1994, toen de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) in werking trad.^[20]Die Wtv 1993 is vervolgens ingetrokken op 1 januari 2007, toen de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking trad.^[21]

4.8

Nu art. 1(2)(a) BWRV overeenkomt met art. 1(a) BRV (oud) (zie ‎4.4), moet er mijns inziens sinds 2007 van worden uitgegaan dat voor de toepassing van het BWRV een belastingplichtige een levensverzekeraar is als zij is onderworpen aan het toezicht op het levensverzekeringsbedrijf geregeld bij of krachtens de Wft. In het geschiljaar 2016 beschikte zowel de belanghebbende als [C] over een vergunning van DNB tot uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf. Zij waren aldus in 2016 beiden onderworpen aan DNB-toezicht geregeld bij of krachtens de Wft en dientengevolge beiden levensverzekeraars in de zin van het BWRV. Dat volgt overigens ook vrij duidelijk uit DNB’s ingrijpen in hun geval. Nu onderworpenheid aan dit DNB-toezicht bepalend is voor de vraag of het BWRV geldt (zie ‎4.6-‎4.7), is het BWRV mijns inziens in casu van toepassing. Onmiskenbaar is in casu dat toezicht uitgeoefend. Ik meen dus, anders dan de belanghebbende, dat DNB’s toezichtsbesluit in 2016 om overdracht van [C] ’ verzekeringsverplichtingen af te dwingen, die toepasselijkheid van het BWRV niet wegneemt, maar juist bevestigt. Ook in haar geval is art. 2(1) BWRV van toepassing.

4.9

Het BWRV zelf en diens toelichting bieden verder geen aanknopingspunten voor de stelling dat een
going concernstatus relevant is voor die toepasselijkheid en het Hof heeft overigens feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het levensverzekeringsbedrijf bleef draaien en dat DNB’s ingreep daar ook juist op gericht was. Onderdeel a strandt mijns inziens.

(b) toetsing van de toepassing van art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel?

4.1

Onderdeel b doet de prealabele vraag rijzen of de rechter art. 2(1) BWRV kan toetsen aan het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Dat is het geval: het BWRV is een algemeen verbindend voorschrift (avv), maar geen formele wet, zodat de rechter BWRV-bepalingen aan algemene rechtsbeginselen kan toetsen. Dit blijkt onder meer uit uw recente arrest over het belastingrentepercentage in Vpb-zaken,^[22]waarin u overwoog:

“4.3 (…) dat de Rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het Besluit [belasting- en invorderingsrente; PJW] een algemeen verbindend voorschrift is dat niet is aan te merken als wetgeving in formele zin, en dat de rechter daarom kan en mag toetsen of een bepaling uit het Besluit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel, zoals het evenredigheidsbeginsel.”

4.11

Het BWRV berust op art. 29(a) Wet Vpb, dat aan de regering de bevoegdheid delegeert om regels te stellen ter bepaling van de winst van verzekeringsondernemingen en de bij hen toelaatbaar te achten reserves. Art. 29(a) bepaalt sinds 2001:^[23]

“Wij behouden Ons voor bij algemene maatregel van bestuur:

a. nadere regelen te geven met betrekking tot het bepalen van de winst van verzekeringsondernemingen, waaronder regelen met betrekking tot bij deze ondernemingen toelaatbaar te achten reserves, (…)

b. (…).”

4.12

De formele wetgever laat aldus aan de regering over welke (omvang van) reserves zij toestaat en hoe die omvang berekend wordt. In art. 2(1) BWRV heeft zij gekozen voor berekening van de VVP op historische grondslagen. Dat lijkt mij onmiskenbaar binnen die gedelegeerde bevoegdheid te vallen. De rechter kan die bevoegde keuze toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, zoals u eveneens expliciet overwoog in het Vpb-belastingrente-arrest:^[24]

“4.4.3 De Rechtbank heeft het in artikel 1, letter b, van het Besluit [belasting- en invorderingsrente; PJW] neergelegde hogere belastingrentepercentage voor de vennootschapsbelasting daarom terecht getoetst aan het evenredigheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel. Daaraan staat niet in de weg dat de inhoud van deze bepaling overeenstemt met wat de wetgever bij de totstandkoming van de delegatiebepaling van artikel 30hb AWR heeft beoogd. Evenmin staat daaraan in de weg dat in deze bepaling is geregeld dat het percentage van de belastingrente voor verschillende belastingen verschillend kan worden vastgesteld. In beide opzichten heeft de formele wetgever de besluitgever beslissingsruimte gelaten, en kan de rechter de keuze die de regelgever daarbinnen heeft gemaakt, daarom toetsen aan algemene rechtsbeginselen.”

4.13

Het gaat in casu om concrete toetsing van het gevolg van toepassing van art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel, gegeven dat middelonderdeel 1(b) slechts stelt dat die toepassing in casu onevenredig is en daarom moet uitblijven.^[25]Het gaat dus niet om exceptieve toetsing: de belanghebbende stelt niet dat art. 2(1) BWRV onverbindend is,^[26]maar toepassing ervan in dit geval zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat het buiten toepassing moet blijven.^[27]Ik beperk mij daarom tot concrete toetsing van die toepassing.^[28]

4.14

Uit ‘s Hofs uitspraak en de gedingstukken blijkt niet dat de evenredigheid van de gevolgen van toepassing van art. 2(1) BWRV in geschil was bij het Hof. Art. 8:69(1) Awb belette het Hof dan om het geschil van ambtswege uit te breiden tot toetsing van de toepassing van art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel. Een motiveringsklacht daarover kan dus niet gegrond zijn. Nu het evenmin om een rechtsklacht gaat – de belanghebbende stelt in cassatie niet dat art. 2(1) BWRV onverbindend is wegens overschrijding van de gedelegeerde bevoegdheid of wegens (andere) strijd met hoger recht – kan de cassatierechter er niet op ingaan: beoordeling van (on)evenredigheid van toepassing van een bepaling van niet-formele wetgeving impliceert een oordeel over feiten en die kunnen in cassatie niet worden onderzocht. U zie de uitspraak van de grote/gemengde kamer van het CBb van 26 maart 2024:^[29]

“8.2 (…). [er] kunnen (…) bijzondere omstandigheden zijn die maken dat in het voorliggende geval toepassing van het algemeen verbindende voorschrift voor een of meer belanghebbenden zozeer in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel dat die toepassing achterwege moet blijven. Dit betekent dat het bestuursorgaan uiteindelijk (“onder de streep”) nog wel moet beoordelen of er bijzondere omstandigheden zijn die maken dat toepassing van het algemeen verbindende voorschrift in het voorliggende geval tot een onevenredige uitkomst zou leiden, maar daarbij gaat het dan alleen nog om de evenwichtigheid (de evenredigheid “stricto sensu”). Een besluit is onevenwichtig als het in de gegeven omstandigheden voor een of meer belanghebbenden onredelijk bezwarend is. Het voorgaande geldt ook bij de toetsing door de bestuursrechter van het in beroep bestreden besluit.”

4.15

De belanghebbende heeft bij het Hof geen bijzondere omstandigheden gesteld; haar repliek op het verweer van de Staatssecretaris wijst ook niet op een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties waar zij zich zou hebben beroepen op een evenredigheidstoetsing van de toepassing van art. 2(1) BWRV op haar geval. Die repliek verwijst slechts naar haar beroep bij het Hof op het eigendomsgrondrecht in art. 1 Protocol Pro I EVRM, maar het Hof hoefde mijns inziens geen beroep op concrete of exceptieve toetsing aan het nationaalrechtelijke ongeschreven evenredigheidsbeginsel te lezen in de stelling dat het eigendomsrecht van art. 1 Protocol Pro I EVRM zou zijn geschonden. De belanghebbende klaagt in cassatie ook niet dat het Hof onvoldoende gerespondeerd zou hebben op haar beroep op art. 1 Protocol Pro I EVRM.

4.16

Subsidiair betoogt de belanghebbende bij repliek nog dat de rechter ten onrechte niet in staat is gesteld om art. 2(1) BWRV aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen omdat het BWRV onzorgvuldig is voorbereid en gebrekkig is gemotiveerd. Dat lijkt mij een ontoelaatbaar novum in cassatie: zo’n klacht is niet opgenomen in (de motivering van) het cassatieberoepschrift. Onderdeel b berust juist op de tegengestelde premisse dat de rechter de toepassing van art. 2(1) wél kan toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. Ook dit novum zou overigens feitelijk onderzoek vergen (naar de voorbereiding van het BWRV), waarvoor in cassatie geen plaats is.

4.17

Ik meen dat middel 1 niet tot cassatie leidt.

5.Middel 2: terugkomen van de marktwaardering van de hypothecaire vorderingen

(a) onlosmakelijk verband tussen VVP-waardering en vorderingenwaardering?

5.1

Ik meen dat de belanghebbende geen belang heeft bij dit middelonderdeel. Zij kan in drie gevallen terugkomen van haar waarderingskeuze: (i) waardering op marktwaarde strookt niet met de wet of niet met goed koopmansgebruik (zie ‎5.5-‎5.6 hieronder); (ii) goed koopmansgebruik eist waardering in samenhang met de waardering van de VVP (zie ‎5.2-‎5.4 hieronder), en (iii) de aanvankelijk gekozen waardering op marktwaarde heeft nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen gehad (zie ‎5.7-‎5.14 hieronder). In geen van deze drie gevallen doet ter zake of de waardering van de vorderingen al dan niet onlosmakelijk is verbonden met de waardering van de VVP. Overigens zie ik die onlosmakelijke verbinding niet, evenmin als de zelfstandige betekenis van dit middelonderdeel naast middelonderdeel b. De vastgestelde feiten bieden mijns inziens geen grond voor de veronderstelling dat beide waarderingen
fiscaalrechtelijkonlosmakelijk met elkaar verbonden zouden zijn; het ging kennelijk om een commerciële keuze (zie r.o. 4.10 Hof).

(b) samenhangende waardering?

5.2

Voor (verplichte) samenhangende waardering is een zeer effectieve
hedgevereist, wat betekent dat een afdekking van risico’s is beoogd en bewerkstelligd: een
hedgeis zeer effectief voor zover (i) twee vermogensbestanddelen samenhangen doordat is beoogd hun waardeontwikkelingsrisico’s tegen elkaar te laten wegvallen en (b) zulks ook is bewerkstelligd doordat op balansdatum is te verwachten dat hun waardeontwikkelingen hoogstwaarschijnlijk tegengesteld zullen correleren binnen een bandbreedte van 80% tot 125%. Aangezien de waardeontwikkeling van een vermogensbestanddeel afhangt van verschillende factoren en dus van verschillende risico’s, moeten beide vereisten worden beoordeeld per specifiek risico. Dit volgt uit uw overzichtsarrest HR
BNB2025/74^[30]:

“4.2.1 Goed koopmansgebruik kent de hoofdregel dat vermogensbestanddelen op de fiscale balans elk afzonderlijk worden gewaardeerd. Die regel lijdt uitzondering indien zich met betrekking tot hun waardeontwikkeling een zeer effectieve hedge voordoet. Een zeer effectieve hedge doet zich voor indien en voor zover:
a) vermogensbestanddelen samenhangen, en wel

b) zodanig dat het risico met betrekking tot hun waardeontwikkeling op balansdatum in hoge mate is beperkt.
In een dergelijk geval verzet het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel zich tegen een afzonderlijke waardering. Deze verplichting tot een samenhangende waardering strekt ertoe te voorkomen dat verliezen op bepaalde vermogensbestanddelen tot uitdrukking worden gebracht die in werkelijkheid niet zijn geleden omdat zij tegenover (vrijwel) gelijke winsten op andere vermogensbestanddelen staan. In het licht hiervan is het niet van belang of het gaat om gerealiseerde dan wel ongerealiseerde winsten of verliezen.^[31]

4.2.2

Of sprake is van samenhang als hiervoor in 4.2.1 onder a) bedoeld, moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad naar de omstandigheden van het geval worden beoordeeld.^[32]De Hoge Raad heeft in die rechtspraak geen rangorde aangebracht tussen de daarin genoemde omstandigheden die van belang kunnen zijn. In de voortgaande ontwikkeling van een op grond van het realiteitsbeginsel verplichte samenhangende waardering ziet de Hoge Raad aanleiding thans als enig vereiste te stellen dat, beoordeeld naar objectieve maatstaven, de afdekking van risico’s is beoogd. Bij die beoordeling kan betekenis toekomen aan de aard van de betrokken vermogensbestanddelen en van de in verband daarmee relevante contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's. Ook kan belang worden gehecht aan de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming. Zo kan het oogmerk tot risicoafdekking worden afgeleid uit bepaalde correlerende balansposities of contractuele verbanden, indien deze objectief bezien kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op het tot stand brengen van samenhang tussen de betrokken vermogensbestanddelen dat het niet anders kan zijn dan dat een zodanige samenhang is beoogd.
Aan het aannemen van de hiervoor bedoelde samenhang staat niet in de weg de omstandigheid dat vermogensbestanddelen of contracten een verschillende levensduur of looptijd kennen.^[33]

4.2.3

Van een in hoge mate beperkt risico als hiervoor in 4.2.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de betrokken vermogens-bestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent.^[34]Die waardeontwikkeling is afhankelijk van verschillende factoren. Zo is de waarde van een vastrentende vordering of schuld die een vaste looptijd heeft en luidt in vreemde valuta, niet alleen afhankelijk van de wisselkoers van die valuta maar ook van het debiteurenrisico en het verloop van de marktrente. Elk van die factoren kan zelfstandig het fiscale resultaat beïnvloeden en de daarmee samenhangende risico’s kunnen afzonderlijk worden afgedekt. Voor de beantwoording van de vraag of een samenhangende waardering van een vordering of schuld en een daarmee samenhangend afdekkingsinstrument is vereist, zal dan ook voor elk zodanig risico een afzonderlijke beoordeling moeten plaatsvinden.^[35]

4.2.4

Een zeer effectieve hedge betekent dus dat een afdekking van risico’s is beoogd en bewerkstelligd.”

5.3

Onderdeel b vergt dus feitelijk onderzoek of de belanghebbende een risico beoogde af te dekken en zo ja, welk risico, en of zij die afdekking ook hoogst effectief heeft bereikt. In cassatie is daarvoor geen plaats. Bij het Hof heeft de belanghebbende niet gesteld een
hedgebeoogd of effectief bewerkstelligd te hebben, laat staan ter zake van welk(e) risico(‘s). Met de Staatssecretaris meen ik daarom dat middelonderdeel 2(b) niet tot cassatie kan leiden.

5.4

Het lijkt overigens ook weinig aannemelijk dat de belanghebbende beoogde met de opwaardering van de vorderingen een bepaald risico in (de waardering van) de VVP af te dekken en nog minder dat zij op dat vlak een hoogst effectieve
hedgezou hebben bewerkstelligd. Zij voerde slechts aan dat (a) de vorderingen dienden tot dekking van haar verzekeringsverplichtingen en dus tegenover de VVP stonden, (b) de VVP-waardering op basis van de DNB-toereikendheidstoets de aanleiding was voor de opwaardering van de vorderingen, en (c) haar polishouders door winstdeling hebben gedeeld in het rendement op de vorderingen. Daarin valt mijns inziens geen beoogde, laat staan een bewerkstelligde effectieve
hedgete ontwaren. Dat een actief in die zin tegenover een passief staat dat het verhaal biedt, impliceert geen effectieve waardeontwikkelingscorrelatie. Dat een lelijke passiefkant commercieel aanleiding is om de actiefkant van de balans te verfraaien, impliceert eerder dat géén feitelijke correlatie bestaat maar dat het om een (commerciële) keuze gaat. En als het vorderingrendement feitelijk toekomt aan polishouders, zoals zij stelt, treft het waardeontwikkelingsrisico feitelijk hen en niet haar.

5.5

Belanghebbendes beroep op HR
BNB1998/114^[36]lijkt mij niet ter zake. Dat in die zaak de polissen van een verzekeraar in samenhang moeten worden bezien met het beleggings-contract tot dekking van de polisverplichtingen was slechts bepalend voor de vraag naar welke rentevoet de VVP moest worden berekend omdat belegd werd tegen een gegarandeerde vaste rente en de polisuitkering dezelfde rente droeg minus 1%-punt voor kosten en winst.

5.6

Bij repliek voert de belanghebbende nog aan dat de hogere waardering van de vorderingen berust op een daling van de marktrente en dat – gegeven uw rechtspraak dat zo’n daling niet mag leiden tot opwaardering van een schuld – zo’n daling evenmin mag leiden tot opwaardering van een vordering. Die stelling lijkt mij een ontoelaatbaar novum in cassatie, nu zij niet valt te ontwaren in (de motivering van) het cassatieberoepschrift, dat juist is gebaseerd op het uitgangspunt dat goed koopmansgebruik de keuze laat tussen kostprijs en hogere marktwaarde voor de vorderingen. Daarom strandt deze stelling, maar ook als het niet om een novum zou gaan, zou zij stranden omdat zij feitelijk onderzoek vergt (opwaardering kan ook zijn gebaseerd op andere factoren, zoals een kleiner debiteurenrisico door waardestijging van de hypothecaire zekerheden) waarvoor in cassatie geen plaats is.

5.7

Middelonderdeel 2(c) ziet op de vraag tot welk moment goed koopmansgebruik toestaat dat een belastingplichtige terugkomt van zijn keuze voor een waarderingsstelsel. Uit HR
BNB1983/194^[37]volgt het uitgangspunt dat dat mag zolang die keuze nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad. Die zaak betrof een BV die in 1975-1978 een product (een detector) had ontwikkeld, aanvankelijk gewaardeerd op de daarmee gemoeide kosten. In 1977 wilde zij die kosten ten laste van de winst brengen. U achtte beide stelsels in overeenstemming met goed koopmansgebruik en stond aftrek toe zolang de activering nog niet had geleid tot onherroepelijke fiscale gevolgen. U overwoog:

“(…) dat het Hof heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat het haar vrijstaat haar stelsel van winstberekening [activering; PJW] te wijzigen als door haar bepleit [
expensen; PJW], terwijl het Hof voorts heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of ten tijde van de stelselwijziging het standpunt van belanghebbende met betrekking tot eerdere jaren in haar verhouding tot de fiscus reeds tot onherroepelijke gevolgen had geleid, waarop niet meer kan worden teruggekomen;

dat het evenwel een belastingplichtige vrijstaat terug te komen op een in zijn aangiften met betrekking tot de jaarlijkse winstberekening gevolgde gedragslijn, zolang deze gedragslijn niet tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid; (…).”

5.8

Ook als de aanslag voor een eerder jaar al onherroepelijk vast staat, hoeft een keuze tussen twee stelsels nog geen onherroepelijke fiscale gevolgen te hebben gehad, nl. als beide stelsels in dat eerder jaar tot hetzelfde fiscale winstbedrag zouden leiden. Dat volgt uit HR
BNB1980/156^[38]. In die zaak maakte een tuinder in 1972 een boekwinst op de verkoop van grond en opstallen. In de aangifte 1972 gaf hij de boekwinst deels aan onder de landbouwvrijstelling en voegde hij hem deels toe aan een vervangingsreserve. In zijn aangifte 1973 wilde hij alsnog de gehele boekwinst onder de vrijstelling brengen met het oog op hogere afschrijving op de vervangende tuinbouwopstallen, maar de aanslag 1972 stond toen al onherroepelijk vast. Daarmee stond volgens u echter slechts vast
datde boekwinst niet in de heffing was betrokken, maar nog niet
welkdeel was vrijgesteld dan wel toegevoegd aan een reserve. Die verdeling had pas fiscaal gevolg voor de omvang van de afschrijving in 1973. Daarom stond u de tuinder herziening van diens keuze toe. U overwoog:

“(…) dat door het onherroepelijk worden van de aanslag over 1972 slechts is komen vast te staan dat ter zake van [de boekwinst] over 1972 geen belasting is geheven, doch daardoor niet is komen vast te staan – en, anders dan het Hof meent, in een procedure niet beslist had kunnen worden – welk deel van het voordeel was vrijgesteld (…) en welk deel was opgenomen in de vervangingsreserve;

dat de hoogte van het deel dat in de vervangingsreserve was opgenomen voor het eerst voor het jaar 1973 van belang is en belanghebbende daarom voor dat jaar het oordeel van de rechter daaromtrent kan vragen; (…).”

5.9

Ook als een keuze is gemaakt in de aangifte voor het lopende jaar mag de belastingplichtige daarvan terugkomen zolang die keuze geen onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad voor dat jaar of een later jaar. De zaak HR
BNB1957/33^[39]betrof een NV die in 1950-1951 verlies leed en in 1952 winst maakte. Ingevolge het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 zette zij de verliezen eerst af tegen een nieuwe onbelaste reserve (NOR) en voor het restant tegen de winst, waardoor voor alle genoemde jaren een aanslag uitbleef. Nadat zij aangifte 1953 had gedaan, wilde zij op andere wijze vervroegd afschrijven in de genoemde jaren met het oog op een hogere afschrijving in latere jaren. De inspecteur weigerde dat omdat hij de belanghebbende al had kennisgegeven dat de NOR volgens hem nihil was. U zag echter geen rechtsgevolg van die kennisgeving voor (de omvang van) de NOR; reden om de NV haar keuzeherziening toe te staan als haar eerdere keuze niet had moeten leiden tot een aanslag voor de genoemde jaren. U overwoog:

“(…) dat een belastingplichtige voor de toepassing van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in beginsel aan een gedane aangifte niet is gebonden;

dat daaruit volgt, dat, voorzover bij een aangifte een bepaald standpunt is ingenomen met betrekking tot een vervroegde afschrijving (…), het den belastingplichtige vrijstaat daarop terug te komen, ook indien zulk een aangifte en zulk een standpunt leiden tot een met de nieuwe onbelaste reserve verrekenbaar verlies;

dat deze vrijheid aanwezig is, zolang voor het desbetreffende jaar of enig volgende jaar met betrekking tot het belastbare bedrag door de belastingadministratie geen bindende beslissing is genomen, waarmede het gewijzigde standpunt van den belastingplichtige onverenigbaar is;

(…);

dat die kennisgeving [van de inspecteur, PJW] een rechtens bindende beslissing echter alleen inzoverre inhield als daarin tot uitdrukking werd gebracht het besluit van den Inspecteur om over die jaren geen aanslagen op te leggen;

dat aan die kennisgeving overigens geen rechtsgevolgen kunnen worden toegekend, ook niet ten aanzien van de nieuwe onbelaste reserve;

(…);

dat hieruit volgt, dat, zolang met betrekking tot de aanslagregeling voor de volgende jaren nog niets was beslist, belanghebbende vrij was om op haar aangiften voor de jaren 1950, 1951 en 1952 terug te komen op elke wijze, die niet onverenigbaar was met de beslissing van den Inspecteur om voor genoemde jaren geen aanslagen op te leggen;

dat de wijzigingen, welke belanghebbende alsnog in haar aangiften voor die jaren wenste aan te brengen, niet onverenigbaar waren met die beslissing, omdat zij niet konden leiden tot de vaststelling van belastbare bedragen, welke voor die jaren wel tot het opleggen van aanslagen aanleiding hadden moeten geven; (…).”

5.1

In onze zaak is het Hof er met de Inspecteur van uitgegaan dat de waardering van de hypothecaire vorderingen op hogere marktwaarde waarschijnlijk heeft geleid tot onherroepelijke fiscale gevolgen in jaren na de overdracht van [C] en dier ontvoeging uit de fiscale eenheid (zie r.o. 4.14 Hof). Volgens de Inspecteur heeft [C] deze waardering moeten voortzetten, terwijl de belanghebbende van die waardering wil terugkomen als de VVP-correctie in stand blijft. Nu het betoog van de Inspecteur het Hof ertoe heeft gebracht om van de belanghebbende bewijs te verlangen dat onherroepelijke fiscale gevolgen zijn uitgebleven, moeten wij ervan uitgaan dat het Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur zijn standpunt voldoende aannemelijk had gemaakt om de bewijslast te doen verschuiven naar de belanghebbende om het kennelijk op dat betoog gebaseerde bewijsvermoeden te ontzenuwen.

5.11

Dat oordeel lijkt mij rechtskundig onjuist als het Hof meende dat waardering op hogere marktwaarde onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad enkel al doordat [C] die waardering heeft voortgezet in een later jaar en de aanslag daarvoor onherroepelijk is geworden. Die enkele omstandigheid lijkt mij daarvoor onvoldoende. Gezien HR
BNB1980/156 (zie ‎5.8 hierboven), is beslissend of waardering op kostprijs in een later jaar tot een andere fiscale-winstvaststelling zou hebben geleid dan waardering op marktwaarde. Dat arrest betreft een keuze in de aangifte voor een eerder jaar, maar dat lijkt mij niet anders voor een keuze in de aangifte voor het huidige jaar (zie HR
BNB1957/33 in ‎5.9 hierboven), zoals in casu. Als de andere waarderingswijze niet leidt tot een ander winstbedrag, mag de belanghebbende mijns inziens net als de tuinder in HR
BNB1980/156 nog terugkomen van haar keuze. Dan doet het er niet toe dat een aan [C] opgelegde aanslag voor een later jaar definitief is geworden. Als het Hof meende dat dat wél beslissend was, is die opvatting mijns inziens rechtskundig onjuist.

5.12

AIs het Hof is uitgegaan van de mijns inziens juiste rechtsopvatting, dan ontbreekt een motivering voor zijn kennelijke oordeel dat de keuze voor marktwaardering onherroepelijke fiscale gevolgen bij [C] heeft gehad in een later jaar. Die gevolgen lijken mij niet te zitten in het verschil tussen de marktwaarde van de vorderingen ultimo 2016 en hun boekwaarde ultimo 2015, omdat dat verschil juist in belanghebbendes winst dreigt te vallen in het geschiljaar 2016. Wel kunnen zulke gevolgen ingetreden zijn als hun markwaarde ultimo 2017 of later nog hoger (of lager, mits boven kostprijs) zou zijn omdat waardering op kostprijs in dat geval in dat latere jaar tot een ander winstbedrag zou hebben geleid dat van waardering op marktwaarde (zie HR
BNB1957/33 in ‎5.9). Het Hof heeft op dat punt niets vastgesteld en evenmin ter zake van andere gevolgen voor [C] ’ winstbepaling door waardering op marktwaarde.

5.13

In zoverre lijkt mij onderdeel c gegrond. Dat geldt ook voor zover het betoogt dat het Hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld. De moedermaatschappij heeft een keuze gemaakt inzake de waardering van een actief van een gevoegde dochter die in een later jaar ontvoegd is door (gedwongen) overdracht van die dochter aan een derde. Het onttrekt zich dan aan de waarneming van de moeder of die keuze onherroepelijk fiscaal gevolg heeft bij de dochter omdat dat afhangt van andere keuzes die die dochter maakt bij haar winstbepaling in dat latere jaar (zie ‎5.8 hierboven) en van dier keuzes om al dan niet een rechtsmiddel in te stellen tegen dier aanslag voor dat jaar en om al dan niet door te procederen tot in hoogste instantie (zie ‎5.9 hierboven).^[40]Deze imponderabilia bevinden zich wél binnen de waarneming van de inspecteur. Mede omdat van een belastingplichtige bezwaarlijk geëist kan worden dat zij bewijst dat iets
nietgebeurd is, lijkt mij daarom in casu de inspecteur de meest gerede partij om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat de keuze van de moeder wél onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad bij de ontvoegde dochter of een eventuele nieuwe fiscale eenheid waarin die ontvoegde dochter na haar ontvoeging uit die van de belanghebbende gevoegd is. Nu het Hof het negatieve bewijs van de belanghebbende heeft verlangd (zie r.o. 4.15 Hof), heeft hij mijns inziens de bewijslast onjuist verdeeld.

5.14

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel c ongegrond is voor zover het betoogt dat het Hof ten onrechte relevant heeft geacht of de waardering op marktwaarde onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad bij [C] .

6.Maar leidt dat ook tot cassatie?

6.1

In de eerste plaats rijst de vraag of onherroepelijk fiscale gevolgen minder ‘waarschijnlijk’ zijn op basis van de juiste maatstaf, nl. de vraag of marktwaardering tot een ander (inmiddels definitief vaststaand) fiscale-winstbedrag bij [C] heeft geleid dan waartoe kostprijswaardering zou hebben geleid. Die vraag lijkt mij net iets te feitelijk om zelf in cassatie af te doen.

6.2

Maar ook daarvan uitgaande, meen ik dat de gegrondheid van onderdeel 2(c) niet tot cassatie leidt omdat zich bij toestaan van terugkeer naar kostprijs een mijns inziens niet meer corrigeerbare balanscontinuïteit zou voordoen die op één lijn gesteld moet worden met een onherroepelijk fiscaal gevolg.

6.3

De belanghebbende heeft de hypothecaire vorderingen op haar eindbalans 2016 op marktwaarde gesteld. Dat is dus ook hun waarde op haar beginbalans 2017. Ook op [C] ’ beginbalans na ontvoeging zijn zij op marktwaarde gesteld, gegeven dat het Hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat [C] belanghebbendes waardering van activa en passiva heeft moeten voortzetten (zie r.o. 4.14 Hof).

6.4

Zou de belanghebbende nu kunnen terugkomen van die waardering, dan zou een balansdiscontinuïteit ontstaan. Bij haar zouden de vorderingen weer op kostprijs komen te staan tot aan ontvoeging, terwijl ze bij [C] op marktwaarde staan na ontvoeging. Die balansdiscontinuïteit zou ontstaan door een omstandigheid die zich voordoet (ver) na [C] ’ ontvoeging op of omstreeks 15 mei 2017 (zie ‎2.5 hierboven), nl. pas door belanghebbendes wens om de vorderingen toch op kostprijs te blijven waarderen; die wens uitte zij pas in december 2019, toen zij bezwaar maakte tegen haar aanslag 2016 (zie ‎2.14 hierboven).

6.5

De balansdiscontinuïteit kan tot gevolg hebben dat het verschil tussen de marktwaarde rond 15 mei 2017 en de kostprijs noch bij de belanghebbende, noch bij [C] kan worden belast, zulks in strijd met het totale-winstbeginsel. De belanghebbende kan die stille reserve niet realiseren want de vorderingen hebben bij de ontvoeging van [C] haar vermogen verlaten. [C] kan die stille reserve evenmin realiseren omdat die bij haar niet bestaat, gegeven haar aanvangswaardering op marktwaarde. Dit is alleen anders als [C] de vorderingen niet (langer) op marktwaarde mag stellen als de belanghebbende ze terugstelt op kostprijs, maar ze (voortaan) eveneens op kostprijs moet stellen.

6.6

De vraag is dus of die balansdiscontinuïteit bij [C] kan worden gecorrigeerd na ontvoeging. Ik zie daarvoor vier mogelijkheden, die mijns inziens geen van alle perspectief bieden: (a) navordering door de inspecteur, (b) betaling van gewetensgeld door [C] , (c) toepassing van de foutenleer of (d) toepassing van art. 15aj(5) Wet Vpb.

A. Navordering?

6.7

Volgens art. 16(3) AWR (tekst 2017) vervalt de bevoegdheid tot navordering na vijf jaren na ontstaan van de belastingschuld als een nieuw feit of kwade trouw de grond voor navordering is. Is die grond een kenbare fout, dan vervalt die bevoegdheid na twee jaren na vaststelling van de belastingaanslag. Beide termijnen worden verlengd met verzocht en verleend uitstel voor aangifte. Het is niet bekend of [C] uitstel heeft verzocht en gekregen voor het doen van de aangifte 2017. Is geen uitstel verleend, dan zijn beide termijnen verstreken op 1 januari 2023. Ook als wél uitstel is verleend, lijkt mij aannemelijk dat beide termijnen inmiddels zijn verstreken. Ik laat nog daar de vraag of het een navordering rechtvaardigend nieuw feit zou zijn dat de belanghebbende de vorderingen terugstelt op kostprijs.

B. Gewetensgeld?

6.8

[C] is gefailleerd op 8 december 2020 (zie ‎2.8 hierboven). Ik neem aan dat zulks meebrengt dat vrijwillige betaling alsnog van vennootschapsbelasting er niet in zit, daargelaten de vraag of zij bij leven en welzijn wél bereid zou zijn geweest om vrijwillig belasting te betalen.

C. Foutenleer?

6.9

In HR
BNB2025/96^[41]vatte u uw vaste foutenleer als volgt samen:

“4.2.3 Voor constatering van een fout in de zin van de foutenleer is in beginsel vereist dat bij de vaststelling van het eindvermogen van het vorige boekjaar bepaaldelijk een fout is gemaakt in die zin dat dit vermogen in enig opzicht niet aan de hand van de ten tijde van de vaststelling daarvan aan de belastingplichtige ten dienste staande gegevens naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld.^[42]De foutenleer strekt ertoe te voorkomen dat ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld, een deel van de bedrijfswinst onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast.^[43](…)”

6.1

Waardering van de vorderingen op marktwaarde in enige periode en waardering op kostprijs in een andere periode lijkt mij geen fout omdat beide stelsels stroken met het BWRV. Art. 6 BWRV Pro bepaalt:

“Vastrentende beleggingen worden door een levensverzekeraar en een natura-uitvaartverzekeraar niet als gevolg van stijging van de marktrente beneden de kostprijs gewaardeerd.”

Dit impliceert dat vorderingen tegen kostprijs of hogere marktwaarde mogen worden gewaardeerd, want deze bepaling verbiedt alleen lagere marktwaarde. Ik ga ervan uit dat die bepaling ook voor [C] na ontvoeging geldt, nu middel 1 mijn inziens ongegrond is (zie ‎4.8 en ‎4.14-‎4.15), en dat hypothecaire vorderingen vastrentende beleggingen zijn.

6.11

Volgens de belanghebbende bevat [C] ’ eindvermogen in het belastingjaar vóór het oudste nog openstaande jaar na ontvoeging een fout, nl. waardering van de vorderingen op marktwaarde, terwijl ze achteraf bezien blijken te hebben moeten worden gesteld op kostprijs.^[44]Ik meen dat haar keuze voor retrospectieve waardering tegen kostprijs alleen als ‘fout’ bij [C] zou kunnen gelden als [C] daarmee bekend was toen zij haar eindvermogen vaststelde voor het belastingjaar vóór het oudste nog openstaande jaar na ontvoeging. Immers: was zij toen bekend met die keuze, dan heeft zij haar eindvermogen níet vastgesteld met de haar toen ten dienste staande gegevens (zie ‎6.9). Was zij er toen niet mee bekend, dan heeft zij haar eindvermogen wél vastgesteld met de haar ten dienste staande gegevens en dat wordt niet anders als [C] later alsnog bekend zou zijn geworden met belanghebbendes keuze. Dat [C] ’ eindvermogen in het oudste vaststaande jaar uitgaat van marktwaarde in plaats van kostprijs, impliceert op zichzelf dus geen fout, anders dan de belanghebbende stelt. Vereist is ook dat zij tijdig bekend was met belanghebbendes retrospectieve keuze voor kostprijs. De uitspraak van het Hof en de gedingstukken bieden echter geen aanknopingspunt voor de stelling dat zij überhaupt daarmee bekend is geworden, laat staan op dat moment.

D. (Geen) voortzetting ex art. 15aj(5) Wet Vpb?

6.12

Art. 15aj(5) Wet Vpb had tot gevolg dat [C] belanghebbendes wijze van waardering van de vorderingen moest voortzetten, omdat een dochter vanaf het tijdstip van haar ontvoeging in de plaats treedt van de fiscale eenheid voor datgene wat zij nadien voortzet. Art. 15aj(5) luidt sinds 1 januari 2003 (zie ‎6.15):

“5. Vanaf het ontvoegingstijdstip van een maatschappij treedt deze met betrekking tot hetgeen zij na de ontvoeging voortzet in de plaats van de fiscale eenheid, behoudens voorzover bij of krachtens deze wet anders is bepaald.”

Op het tijdstip van [C] ’ ontvoeging was de fiscale-eenheidslijn waardering van de vorderingen op hogere marktwaarde. Zou de belanghebbende daarvan mogen terugkomen, dan zou haar gedragslijn op dat tijdstip terugwerkend alsnog waardering tegen kostprijs zijn geweest. De vraag is dus of art. 15aj(5) Wet Vpb ertoe kan leiden dat [C] niet alleen de bij ontvoeging vigerende gedragslijn moet voortzetten, maar ook terugwerkend een achteraf alsnog uit een keuzeherziening volgende gedragslijn.

6.13

Deze bepaling is ingevoerd bij nota van wijziging op het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale-eenheidsregime. Die herziening heeft onder meer de standaardvoorwaarden bij ontstaan, bestaan en einde van een fiscale eenheid geüniformeerd en gecodificeerd.^[45]Het voorgestelde art. 15aj(5) luidde als volgt:^[46]

“5. Vanaf het ontvoegingstijdstip volgt de dochtermaatschappij met betrekking tot de waardering van de activa en passiva dezelfde gedragslijn die de fiscale eenheid tot dat tijdstip volgde.”

6.14

De toelichting maakt nog duidelijker dan de tekst dat de dochter haar activa en passiva op haar beginbalans stelt op dezelfde waarde als die op de eindbalans van de fiscale eenheid. De nota naar aanleiding van het verslag, die gelijktijdig met de nota van wijziging werd aangeboden aan de Tweede Kamer, vermeldt:^[47]

“(…). Uitgangspunt zal zijn dat de ontvoegde dochtermaatschappij dezelfde gedragslijn blijft volgen die de fiscale eenheid tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva welke civielrechtelijk tot het vermogen van de dochtermaatschappij behoorden. Dit betekent dat de activa en passiva op de balans van de dochtermaatschappij moeten worden opgenomen voor dezelfde fiscale boekwaarde als waarvoor zij bij de moedermaatschappij op de balans stonden. (…)”

De toelichting bij de nota van wijziging zegt hetzelfde:^[48]

“In het vijfde lid is bepaald dat de dochtermaatschappij na het ontvoegingstijdstip dezelfde gedragslijn moet blijven volgen die de fiscale eenheid tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva. Dit betekent dat de dochtermaatschappij bij de ontvoeging de activa moet opnemen voor de waarde waarvoor zij onmiddellijk voor de ontvoeging op de balans van de fiscale eenheid waren opgenomen. (…)”

Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het voorgestelde art. 15aj(5) tijdens de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet meer aan de orde geweest in de Tweede Kamer, en evenmin in de Eerste Kamer.

6.15

Art. 15aj(5) Wet Vpb is op 1 januari 2003 in werking getreden^[49]en op diezelfde datum gewijzigd bij het Belastingplan 2003^[50]in de huidige tekst (zie ‎6.12 hierboven). Het voorschrift van continuïteit van waardering van activa en passiva werd verruimd naar een indeplaatstredingsfictie voor zowel de dochter als de moeder na ontvoeging. De MvT bij het Belastingplan 2003 illustreerde de werking van de fictie als volgt:^[51]

“In het vijfde lid is thans geregeld dat de ontvoegde dochtermaatschappij de gedragslijn van de fiscale eenheid met betrekking tot de waardering van activa en passiva moet voortzetten. Die regeling wordt uitgebreid tot een volledige indeplaatstreding van zowel een ontvoegde moedermaatschappij als een ontvoegde dochtermaatschappij. Behalve de voortzetting van een waarderingsgedragslijn en de gedragslijn met betrekking tot gevormde reserves, houdt die indeplaatstreding bijvoorbeeld in dat een aanspraak op het ingevolge artikel 13a, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in aftrek brengen van voor het ontvoegingstijdstip ontstane deelnemingskosten, meegaat met de ontvoegde maatschappij die de deelneming heeft meegekregen. En als een ontvoegde maatschappij een deelneming heeft meegekregen waarop artikel 13ca, eerste lid, is toegepast, vinden de volgende leden van dat artikel toepassing bij die ontvoegde maatschappij.

Ook heeft de indeplaatstreding bijvoorbeeld tot gevolg dat een bij de fiscale eenheid nog niet uitgewerkte aanspraak op willekeurige afschrijvingen of een latente desinvesteringsbijtelling overgaat op de ontvoegde maatschappij die de desbetreffende vermogensbestanddelen heeft meegekregen. Hetzelfde geldt voor latente scholingsbijtelling als geregeld in artikel 3.50 Wet IB 2001.

Indien op het ontvoegingstijdstip van een maatschappij tot het vermogen van die maatschappij een deelneming behoort die tijdens het bestaan van de fiscale eenheid van een andere maatschappij is verkregen, betekent indeplaatstreding dat het voor die deelneming opgeofferde bedrag wordt gesteld op het bedrag dat voor de fiscale eenheid als zodanig gold. De waarde van de deelneming ten tijde van de interne verschuiving is daarbij niet van belang. (…)”

Ik heb in de verdere parlementaire behandeling van het Belastingplan 2003 geen verdere toelichting op deze bepaling aangetroffen.^[52]

6.16

Deze beperkte toelichting leert mij slechts dat art. 15aj(5) Wet Vpb de dochtermaatschappij ertoe verplicht om de gedragslijn die de fiscale eenheid had tot het tijdstip van ontvoeging, te volgen ter waardering van de activa en passiva die zij voortzet vanaf dit tijdstip. Maar die toelichting geeft nog niet prijs of het artikellid haar ertoe verplicht om voor zulke activa en passiva de gedragslijn te volgen die de fiscale eenheid achteraf blijkt te hebben gehad op dat tijdstip. Voor het antwoord daarop ga ik te rade bij de elfde standaardvoorwaarde, die voorzag in eenzelfde verplichting tot 1 januari 2003:^[53]

“11. Van het splitsingstijdstip af zal de door de splitsing weer afzonderlijk belastingplichtig geworden dochtermaatschappij dezelfde gedragslijn blijven volgen welke de combinatie tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva welke civielrechtelijk tot het vermogen van de dochtermaatschappij behoorden.”

6.17

In de zaak HR
BNB2001/258^[54]bent u ingegaan op standaardvoorwaarde 11, de voorganger van art. 15aj(5) Wet Vpb. Een BV had de materiële vaste activa in haar biscuitfabriek niet langer op kostprijs minus afschrijvingen gesteld, maar op lagere bedrijfswaarde. Die afwaardering reduceerde de fiscale winst van de moeder van de fiscale eenheid waartoe de BV behoorde in 1991 of 1992. In 1993 was de BV zelfstandig belastingplichtig. In 1994 behoorde zij vervolgens tot een fiscale eenheid met een andere moeder (moeder 2). Moeder 2 wilde meer kunnen afschrijven op de materiële vaste activa van de BV. Zij betoogde dat de boekwaarde van die activa op de eindbalans bij moeder 1 niet voor haar gold als de afwaardering onjuist was en dat die afwaardering inderdaad onjuist was geweest. Het hof had de BV gebonden geacht aan standaardvoorwaarde 11 die gold voor de fiscale eenheid tussen moeder 1 en de BV, en moeder 2 en de BV gebonden geacht aan standaardvoorwaarde 1 voor de fiscale eenheid tussen moeder 2 en de BV. Volgens die standaardvoorwaarde 1 hadden activa en passiva op de beginbalans van een fiscale eenheid dezelfde waarde als op de eindbalans van een maatschappij vóór voeging. Het hof trok uit beide voorwaarden het gevolg dat de afwaardering ook gold bij de waardering van die activa bij moeder 2. U verwierp het cassatieberoep daartegen:

“3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende [moeder 2, PJW] en de met haar in een fiscale eenheid samengevoegde dochtermaatschappij A BV [de BV, PJW] zijn gebonden aan de bij de totstandkoming van die fiscale eenheid gestelde voorwaarde 1. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat A BV is gebonden aan de voorwaarde 11 die is gesteld bij het totstandkomen van de fiscale eenheid van A BV met C BV [moeder 1, PJW]. Een en ander heeft, naar het oordeel van het Hof, tot gevolg dat de door C BV in aanmerking genomen afwaardering van diverse materiële activa ook bij belanghebbende in de waardering van de desbetreffende activa tot uiting dient te komen. Middel I bestrijdt het laatstvermelde oordeel van het Hof met het betoog dat belanghebbende alleen is gebonden aan de fiscale boekwaarde in de balans van de fiscale eenheid bij de ontvoeging indien die boekwaarde juist was, dat wil zeggen in overeenstemming met de wettelijke bepalingen. Het middel faalt. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als berustend op de aan het Hof voorbehouden uitlegging van de gestelde voorwaarden, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

6.18

Dit arrest impliceert dat standaardvoorwaarde 11 de BV, en standaardvoorwaarde 1 moeder 2 ertoe verplichtte om de gedragslijn van moeder 1 te volgen,
zelfsals die gedragslijn onjuist zou zijn geweest. Moeder 2 had aangevoerd dat de afwaardering onjuist was, maar het hof had dat in het midden gelaten. Mijn toenmalig ambtgenoot Van Kalmthout concludeerde^[55]dat daarom in cassatie verondersteld moest worden dat de afwaardering onjuist was. Ook verwierp u expliciet de opvatting in het cassatiemiddel dat voortzetting van de gedragslijn alleen verplicht zou zijn als de afwaardering juist was. Kortom: noch moeder 2, noch de BV mocht afwijken van de gedragslijn van moeder 1,
ongeachtof die gedragslijn (on)juist was.

6.19

De Cursus Belastingrecht zoekt de verklaring voor dit arrest in het totaalwinstbeginsel. Als de BV of moeder 2 zou hebben mogen terugkomen van de gedragslijn van moeder 1 zou twee keer hetzelfde verlies genomen zijn: eerst als afwaarderingsverlies bij moeder 1 en vervolgens als hogere afschrijvingslast bij moeder 2:^[56]

“(…).
BNB2001/258c* lijkt te impliceren dat de betrokken belastingplichtigen gehouden waren de op basis van Standaardvoorwaarde 1 en Standaardvoorwaarde 11 vastgestelde fiscale boekwaarden aan te houden, ongeacht of deze boekwaarden rechtens juist zijn. Hoewel de Hoge Raad dit in afwijking van het hof niet expliciet in zijn rechtsoverwegingen tot uitdrukking brengt, ligt aan deze beslissing mogelijk mede het volgende ten grondslag: de door belanghebbende voorgestane benadering zou tot gevolg hebben gehad dat ter zake van bepaalde activa ten onrechte twee maal een boekverlies in aanmerking was genomen.”

6.2

Het totaalwinstbeginsel kan uw arrest niet verklaren als de foutenleer bij de BV of bij moeder 2 zou hebben kunnen voorkomen dat de BV-winst deels onbelast zou blijven.^[57]Een onjuiste afwaardering is mijns inziens een fout in de zin van de foutenleer (vgl. HR
BNB2025/96 in ‎6.9), ook als die onjuistheid in cassatie slechts verondersteld wordt (zie ‎6.18). In de conclusie voor HR
BNB2001/258 betoogde A-G Van Kalmthout dat het hof had moeten onderzoeken of onjuiste afwaardering had kunnen worden hersteld met de foutenleer (of navordering of gewetensgeld),^[58]maar u achtte het desbetreffende middel ongegrond met slechts verwijzing naar art. 101a (thans 81) Wet RO. Dat oordeel laat geen conclusie toe over de vraag waarom u noch de BV, noch moeder 2 toestond om met de foutenleer terug te komen van een eventueel onjuiste afwaardering door moeder en heeft dus aanleiding gegeven tot discussie in de literatuur,^[59]maar voor ons geval doet die discussie mijns inziens niet ter zake omdat de balansdiscontinuïteit bij terugkeer door de belanghebbende naar kostprijswaardering hoe dan ook niet met de foutenleer valt te voorkomen (zie ‎6.10-‎6.11).

6.21

De Cursus Belastingrecht meent dat u dezelfde beslissing als in HR
BNB2001/258 zou nemen voor de toepassing van art. 15aj(5) Wet Vpb:^[60]

“Gelet op de fiscale ‘indeplaatsstelling’ van art. 15aj lid 5 Wet VPB 1969 in combinatie met de door art. 15 lid 1 en Pro 2 Wet VPB 1969 voorgeschreven fictieve toerekening van de werkzaamheden en het vermogen kan er ons inziens geen twijfel over bestaan dat de beslissing in de casus van
BNB2001/258c
*na 1 januari 2003 hetzelfde zal luiden: de afwaardering tijdens fiscale eenheid 1 is een omstandigheid die op de voet van art. 15aj lid 5 Wet VPB 1969 maatgevend wordt voor de ontvoegde dochtermaatschappij A BV, terwijl de fictieve toerekening op de voet van art. 15 lid 1 of Pro 2 Wet VPB 1969 betekent dat fiscale eenheid 2 rekening zal hebben te houden met de indertijd door fiscale eenheid 1 in aanmerking genomen en na haar ontvoeging A BV aangaande afwaardering op bedrijfswaarde.”

6.22

Met die Cursus meen ik dat HR
BNB2001/258 zijn belang heeft behouden na 1 januari 2003, toen standaardvoorwaarde 11 is ingetrokken en art. 15aj(5) Wet Vpb in werking trad. Het wetsvoorstel waarbij art. 15aj(5) is ingevoerd, strekte er immers onder meer toe om de bestaande standaardvoorwaarden te uniformeren en te codificeren (zie ‎6.13). Art. 15aj(5) gaat zelfs nog verder door niet slechts de in standaardvoorwaarde 11 opgenomen plicht tot voortzetting voor de gedragslijn van waardering van activa en passiva te codificeren (zie ‎6.14 en ‎6.16), maar volledige indeplaatstreding te fingeren (zie ‎6.15).

6.23

Ik concludeer dat HR
BNB2001/258 impliceert dat [C] de waardering van de hypothecaire vorderingen op marktwaarde moest handhaven, zelfs als die waardering onjuist zou zijn (zie ‎6.18), en
a fortioridat zij daartoe verplicht was als die waardering wél juist was maar zou worden vervangen door een ander, eveneens juist waarderingsstelsel. Art. 15aj(5) Wet Vpb biedt dus evenmin als de foutenleer een basis voor correctie bij [C] als de belanghebbende de vorderingen zou terugstellen op kostprijs.

E. Conclusie

6.24

De balansdiscontinuïteit die met terugkeer naar kostprijswaardering zou ontstaan, zou dus daadwerkelijk tot gevolg hebben dat de stille reserve in de vorderingen onbelast zou blijven bij zowel de belanghebbende als [C] (zie ‎6.5). A-G Van Kalmthout noemde een dergelijk resultaat “niet aanvaardbaar”.^[61]Belanghebbendes geval lijkt mij daardoor op één lijn te stellen met onherroepelijke fiscale gevolgen van de keuze van een waarderings-stelsel. Weliswaar staat niet vast dat belanghebbendes keuze voor marktwaarde na ontvoeging heeft geleid tot een ander winstbedrag bij [C] dan waartoe kostprijs zou hebben geleid (zie ‎5.11-‎5.13), maar wél vast staat mijns inziens dat haar keuze tot gevolg heeft gehad dat de vorderingen op marktwaarde op [C] ’ beginbalans na ontvoeging zijn geactiveerd; en
datgevolg is onherroepelijk. Bij [C] is navordering moeilijk denkbaar (zie ‎6.7). Hetzelfde geldt voor betaling van gewetensgeld (zie ‎6.8). De foutenleer en art. 15aj(5) Wet Vpb (zie ‎6.10-‎6.11 resp. ‎6.22) bieden evenmin correctie-mogelijkheden bij [C] . Die opvatting past mijns inziens bij HR
BNB2001/258 waarin u de afwaardering bij de moeder onherroepelijk achtte voor de stiefmoeder, denkelijk omdat anders de winst van de BV deels onbelast zou blijven (zie ‎6.19-‎6.20).

6.25

Aangezien belanghebbendes keuze een onherroepelijk fiscaal gevolg heeft gehad, meen ik dat het haar niet langer vrijstaat om de vorderingen terug te stellen op kostprijs. Daarom kan onderdeel c toch niet tot cassatie leiden, hoezeer ook het terecht is voorgesteld.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad bevestigt toepassing Besluit winstbepaling en reserves verzekeraars op waardering verzekeringsverplichtingen en hypothecaire vorderingen