ECLI:NL:PHR:2026:39

• Datum uitspraak: 9 januari 2026
• Publicatiedatum: 6 januari 2026
• Zaaknummer: 25/01388
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling schadevergoeding door verminderd arbeidsvermogen na arbeidsongeval en toepassing Poolmolen-arrest

Eiser raakte in 2001 gewond aan zijn voet door een arbeidsongeval bij Dnata, waarna hij een restaurant begon dat hij in 2012 verkocht vanwege terugkerende klachten. Hij stelde Dnata aansprakelijk voor schade door verminderd arbeidsvermogen en vorderde vergoeding van inkomensverlies en kosten. De rechtbank wees zijn vorderingen af, waarna hij in hoger beroep zijn standpunt wijzigde en stelde dat hij zonder ongeval in loondienst zou zijn gebleven. Het hof verwierp deze gewijzigde stelling wegens onvoldoende onderbouwing en wees de vorderingen af, waarbij het hof uitging van exploitatie van het restaurant als hypothetische situatie zonder ongeval.

Het hof oordeelde dat eiser onvoldoende medische onderbouwing gaf voor toegenomen klachten en niet bereid was relevante medische gegevens te verstrekken zonder onredelijke voorwaarden, waardoor hij niet aan zijn stelplicht voldeed. Het hof stelde vast dat eiser met ongevalsgerelateerde beperkingen in staat was om arbeid te verrichten tegen minimumloon en dat reeds betaalde voorschotten de schadeposten ruimschoots dekken. De vordering tot vergoeding van verhuiskosten werd afgewezen wegens gebrek aan medische noodzaak.

De Hoge Raad bevestigt dat de vaststelling van schade door verminderd arbeidsvermogen berust op een vergelijking tussen feitelijke situatie na het ongeval en hypothetische situatie zonder ongeval, waarbij de rechter een ruime beoordelingsvrijheid heeft. De cassatie klaagt onder meer over de wijze waarop het hof de hypothetische situatie heeft vastgesteld en de stelplicht van eiser, maar deze klachten worden verworpen. De Hoge Raad benadrukt de herkansingsfunctie van hoger beroep en de wisselwerking tussen stellen en betwisten. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het hof Amsterdam wordt bekrachtigd, waarbij de vorderingen van eiser worden afgewezen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/01388

Zitting 9 januari 2026

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ‘[eiser]’)

tegen

1. Dnata B.V.

2.
HDI Global SE

3.
XL Insurance Company SE

4.
Allianz Benelux N.V. h.o.d.n. Allianz Schadeverzekering

(hierna afzonderlijk respectievelijk: ‘Dnata’, ‘HDI’, ‘XL Insurance’ en ‘Allianz’ en gezamenlijk: ‘Dnata c.s.’)

[eiser] was een werknemer van Dnata, toen hij in 2001 bij een arbeidsongeval gewond raakte aan zijn voet. De arbeidsovereenkomst van [eiser] bij Dnata werd per 1 januari 2002 van rechtswege beëindigd. Op 24 juni 2002 heeft [eiser] een restaurant geopend, dat hij uiteindelijk per 1 september 2012 heeft verkocht omdat hij opnieuw voetklachten had gekregen. Sindsdien is hij niet meer aan het werk gegaan.

In 2010 heeft [eiser] Dnata aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het arbeidsongeval in 2001 heeft geleden en zal lijden. De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraars van Dnata hebben de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. In de onderhavige zaak gaat het over de vraag of [eiser] schade heeft geleden en lijdt als gevolg van het ongeval en wat de omvang is van deze schade.

[eiser] heeft in hoger beroep onder meer vergoeding gevorderd van zijn schade door verminderd arbeidsvermogen (ook wel, ook in deze procedure, aangeduid als verlies (van) verdienvermogen of verlies (van) arbeidsvermogen) en vergoeding van verschillende kosten die hij gemaakt zou hebben. Het hof heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] klachten in cassatie zien grotendeels op de wijze waarop het hof de schade door verminderd arbeidsvermogen heeft vastgesteld. Daarnaast klaagt het middel over het oordeel van het hof met betrekking tot de door [eiser] gevorderde vergoeding van verhuiskosten en van buitengerechtelijke kosten.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

[eiser] is in 1999 als uitzendkracht begonnen met het verrichten van werkzaamheden voor Dnata Hij is op 1 januari 2000 in dienst getreden van Dnata op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 jaar. De arbeidsovereenkomst is op 1 januari 2001 verlengd voor de duur van 1 jaar.

1.3

Op 28 oktober 2001 is tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden in een cargohal van Schiphol een vorkheftruck over de linker voet van [eiser] gereden. [eiser] heeft zich daarop ziek gemeld. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2002 van rechtswege geëindigd.

1.4

Dnata had een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. HDI is leidend op de polis en XL Insurance en Allianz zijn de andere verzekeraars die hebben ingetekend op de polis.

1.5

[eiser] is op 24 juni 2002 eigenaar/exploitant geworden van een restaurant in Amsterdam.

1.6

In verband met klachten aan de linker voet is [eiser] in 2008 onderzocht in het OLVG. [eiser] heeft Dnata op 26 augustus 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het arbeidsongeval in 2001 heeft geleden en zal lijden. De verzekeraars hebben aansprakelijkheid voor het ongeval erkend.

1.7

[eiser] heeft zijn restaurant per 1 september 2012 verkocht. Hij voorziet in zijn levensonderhoud met een sociale uitkering en de voorschotten op de schadevergoeding die de verzekeraars aan hem hebben uitgekeerd.

1.8

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft [orthopedisch chirurg] op 9 juli 2013 een rapport uitgebracht met betrekking tot – kort gezegd – het letsel dat [eiser] als gevolg van het ongeval heeft opgelopen (hierna: ‘rapport [orthopedisch chirurg]’).

1.9

Op verzoek van de toenmalige gemachtigde van [eiser] en GRM Expertises Personenschade (hierna: ‘GRM’), die de verzekeraars assisteerde bij de schaderegeling, heeft [arbeidsdeskundige] van [arbeidsdeskundige bureau] (hierna: ‘[arbeidsdeskundige]’) een arbeidsdeskundig onderzoek en een bedrijfseconomische analyse van de onderneming van [eiser] verricht. [arbeidsdeskundige] heeft op 20 mei 2016 gerapporteerd.

1.1

Het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: ‘NRL’) heeft in opdracht van [eiser] op 28 juni 2019 een rapport opgesteld met als titel ‘Letselschadeberekening ex artikel 6:107 BW na rekenkundige analyse in het kader van een letselschade’.

1.11

De verzekeraars hebben aan [eiser] € 200.000 aan voorschotten onder algemene titel en € 25.158,84 aan buitengerechtelijke kosten betaald.

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij dagvaardingen van 11, 12 en 18 juli 2019 heeft [eiser] Dnata c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Volgens [eiser] heeft het letsel in zijn linker voet geleid tot fysieke beperkingen die van negatieve invloed zijn op zijn verdiencapaciteit. Hij heeft zijn restaurant noodgedwongen moeten verkopen, omdat hij dat als gevolg van zijn fysieke beperkingen niet langer kon exploiteren en zijn plannen om een
Bed &
Breakfast boven zijn restaurant te starten niet heeft kunnen realiseren. [eiser] heeft zijn schade door verminderd arbeidsvermogen primair op € 1.463.360,- becijferd. Daarnaast heeft [eiser] nog een aantal andere schadeposten opgevoerd, waarmee de totale schade volgens hem uitkomt op € 1.625.389,55. [eiser] acht Dnata c.s. gehouden de door hem geleden schade te vergoeden en heeft, kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd:

- dat Dnata c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 1.625.389,55, inclusief rente;

- dat voor recht wordt verklaard dat Dnata c.s. hoofdelijk toekomstige schade van [eiser] dienen te vergoeden die het gevolg is van toename van klachten en beperkingen of verandering van omstandigheden en de kosten van levensonderhoud;

- dat een deskundige wordt benoemd om de kosten van levensonderhoud te begroten en dat een casemanager wordt benoemd die [eiser] helpt met het vinden van passende woonruimte;

- een belastinggarantie;

- dat Dnata c.s. worden veroordeeld in de proceskosten. ^[2]

2.2

De rechtbank heeft zowel op 19 november 2019 ^[3] als op 1 september 2020 ^[4] een tussenvonnis gewezen. In het tussenvonnis van 1 september 2020, heeft de rechtbank geoordeeld dat de berekening van [eiser] van zijn schade door verminderd arbeidsvermogen, ^[5] die gebaseerd is op het te genereren inkomen uit zijn restaurant en een
Bed &
Breakfast , niet wordt gevolgd. De rechtbank heeft [eiser] – naar aanleiding van zijn stelling in de inleidende dagvaarding dat in dat geval zijn inkomensschade op basis van andere uitgangspunten moet worden vastgesteld – in de gelegenheid gesteld om andere uitgangspunten naar voren te brengen (rov. 25.). Ook heeft de rechtbank hem in de gelegenheid gesteld in te gaan op hetgeen de verzekeraars hebben ingebracht tegen de andere door [eiser] opgevoerde schadeposten (rov. 26.). Bij vonnis van 22 december 2020 heeft de rechtbank vastgesteld dat [eiser] niets naar voren heeft gebracht met betrekking tot de uitgangspunten om zijn inkomensschade vast te stellen en ook geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om te reageren op hetgeen Dnata c.s. ten aanzien van de overige schadeposten naar voren hebben gebracht. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] daarop afgewezen. ^[6]

Hoger beroep

2.3

Bij dagvaarding van 22 maart 2021 is [eiser] in beroep gekomen van de rechtbankvonnissen van 1 september 2020 en 22 december 2020 en heeft hij daarbij zijn eis gewijzigd. [eiser] heeft, anders dan in eerste aanleg, gesteld dat in het kader van de vaststelling van zijn schade door verminderd arbeidsvermogen ervan moet worden uitgegaan dat hij, in de hypothetische situatie zonder ongeval, niet in 2002 een restaurant zou zijn begonnen, maar dat hij was blijven werken bij Dnata, of een vergelijkbaar bedrijf op Schiphol. Subsidiair heeft hij betoogd dat zich een situatie voordoet als in het
Poolmolen -arrest. ^[7] Hij heeft daartoe gesteld dat met het restaurant geen serieus te nemen inkomen was te vergaren, zodat hij in de situatie ‘zonder ongeval’ weldra op zoek zou zijn gegaan naar ander werk in loondienst. Daarom moet volgens hem voor de situatie ‘zonder ongeval’ uitgegaan worden van een inkomen in loondienst. Hij heeft in hoger beroep bij uitvoerbaar te verklaren arrest gevorderd:

- dat Dnata c.s. hoofdelijk, althans ieder voor hun aandeel in de gevorderde schade, worden veroordeeld tot betaling van € 1.226.583,85, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- dat voor recht wordt verklaard dat Dnata c.s. hoofdelijk, althans ieder voor hun aandeel in de gevorderde schade, de schade moeten vergoeden die [eiser] in de toekomst zal lijden als gevolg van een toename van de ongevalsgerelateerde klachten en/of beperkingen, subsidiair tot een vergoeding van de overige schade nader op te maken bij staat;

- dat een deskundige wordt benoemd die opdracht zal krijgen [eiser] te helpen met het vinden van passende woonruimte, en voor recht te verklaren dat Dnata c.s. hoofdelijk, althans ieder voor hun aandeel in de gevorderde schade, de schade moeten vergoeden als gevolg van een hogere huur na verhuizing naar een benedenwoning met lift;

- dat Dnata c.s worden veroordeeld een belastinggarantie te verstrekken en worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten.

2.4

Dnata c.s. hebben in principaal appèl en voorwaardelijk incidenteel appèl geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

2.5

Bij arrest van 14 januari 2025 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

2.6

Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen en geoordeeld.

2.7

Het hof heeft allereerst stilgestaan bij de wijze waarop het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld: ^[8]

“5.8. Het hof stelt het volgende voorop. Het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437).”

2.8

In de daarop volgende overwegingen heeft het hof grief 2 van [eiser] besproken, waarin hij ten aanzien van de hypothetische situatie zonder ongeval heeft gesteld, dat hij zonder problemen in loondienst zou zijn blijven werken bij Dnata of een vergelijkbaar bedrijf op Schiphol: ^[9]

“5.9. Met zijn
grief 2 stelt [eiser] ten aanzien van de hypothetische situatie zonder ongeval dat hij tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, zonder problemen in loondienst zou zijn blijven werken bij Dnata of een vergelijkbaar bedrijf op Schiphol. Zijn inkomen in dat scenario moet dan ook worden berekend op basis van een inkomen in loondienst. Mocht hij in die periode toch zijn uitgevallen wegens andere (niet-ongevalsgerelateerde) klachten, dan zou zijn verlies aan inkomen zijn opgevangen door een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij het daar erg naar zijn zin had en goed verdiende, mede dankzij onregelmatigheidstoeslagen, en daarmee inkomenszekerheid voor zijn gezin verschafte. De stellingen van Dnata c.s. volgend, was met het restaurant daarentegen geen serieus te nemen inkomen te vergaren. Een aanwijzing voor het door [eiser] geschetste scenario is dat hij in 2013 weer heeft geprobeerd te werken op Schiphol, dit was voor hem een logische stap na het avontuur met zijn restaurant.

5.10.

Mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door Dnata c.s. is het hof van oordeel dat [eiser] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om het door hem geschetste scenario aannemelijk te achten. Daartoe overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] na het ongeval – in afnemende mate – gedurende ongeveer acht maanden voetklachten heeft gehad, maar dat hij ten tijde van het openen van het restaurant volledig klachtenvrij was. [eiser] ging er destijds vanuit dat hij restloos genezen was. Daarmee kan niet worden aangenomen dat voetklachten hem in die periode verhinderden om (wederom)in loondienst te gaan werken bij Dnata of bij een ander vergelijkbaar bedrijf. Dat hij het erg naar zijn zin had bij Dnata is, zonder nadere toelichting, niet zonder meer te rijmen met de in het medisch dossier vermelde spanningsklachten in verband met het werk, en ook niet met de door [eiser] beschreven overuren die hij als zeer belastend ervoer. Als niet weersproken staat voorts vast dat [eiser], voorafgaand aan zijn baan bij Dnata, ook een eigen restaurant had. Het werk als zelfstandig restauranthouder was [eiser] dan ook niet vreemd. Ook dit draagt bij aan de conclusie dat het openen van een restaurant een wens van [eiser] was en dat hij daarvoor in volledige vrijheid heeft gekozen. Dit verdraagt zich niet met de stelling dat [eiser], als hem het ongeval niet was overkomen, had gekozen voor een leven in loondienst bij Dnata of een vergelijkbaar bedrijf.

Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep staat het [eiser] weliswaar vrij om in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan hij in eerste aanleg deed, maar de hiervoor voornoemde omstandigheden in combinatie met het feit dat hij gedurende ruim 12 jaar heeft volgehouden dat hij in het hypothetisch scenario tot zijn pensioen succesvol zijn restaurant had geëxploiteerd, brengt mee dat van [eiser] verlangd kon worden dat hij ter onderbouwing van zijn gewijzigde standpunt meer zou aanvoeren dan de enkele stelling dat een baan in loondienst hem meer financiële zekerheid zou bieden. Dat hij met het restaurant, in tegenstelling tot een baan in loondienst, geen serieus te nemen inkomen kon verwerven, is bovendien in strijd met door [eiser] ingenomen stellingen over de inkomsten die hij in de eerste – klachtvrije – jaren van het restaurant heeft verdiend. Van deze stellingen is [eiser] in hoger beroep ook niet teruggekomen. [eiser] heeft zijn gewijzigde stelling dan ook onvoldoende onderbouwd. De stelling wordt door het hof verworpen.

5.11.

Het beroep op het Poolmolenarrest kan hem evenmin baten. [eiser] heeft het restaurant 10 jaar geëxploiteerd voordat hij het, in verband met zijn voetklachten, verkocht. Voordat die klachten zich aandienden heeft hij het restaurant kennelijk naar zijn eigen tevredenheid jarenlang kunnen exploiteren. Niet is gebleken dat hij, vanwege te geringe inkomsten, heeft overwogen om een baan in loondienst te gaan zoeken. Van een situatie als aan de orde was in het Poolmolenarrest (…) dan ook geen sprake.

De conclusie luidt dat
grief 2 faalt. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe, zodat
grief 3 in dat opzicht eveneens faalt.

5.12.

Het voorgaande brengt mee dat voor de berekening van het inkomen dat [eiser] zou hebben verdiend als hij niet met ongevalsgerelateerde klachten zou zijn uitgevallen, anders dan door [eiser] bepleit, moet worden uitgegaan van de exploitatie van zijn restaurant.”

2.9

Ook grief 3, waarmee [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de administratie van het bedrijf te gebrekkig is om te kunnen beoordelen wat [eiser] zou hebben verdiend als hij het restaurant zou hebben kunnen voorzetten, faalt naar oordeel van het hof. Het hof heeft zich hierbij gebaseerd op de bedrijfseconomische analyse van de onderneming van [eiser] die door [arbeidsdeskundige] is verricht en die door [bedrijfseconoom] wordt ondersteund. (rov. 5.13.-5.16.).

2.1

In rov. 5.17. volgt een tussenconclusie van het hof, waarin het hof heeft vastgesteld van welk inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval zal worden uitgegaan:

“5.17. Het voorgaande brengt mee dat voor de vaststelling van de omzet en winst niet kan worden uitgegaan van de administratie van het restaurant.

Het hof is met Dnata c.s. van oordeel dat het op basis van de beschikbare gegevens, zoals de gerealiseerde winsten tot en met 2009 van gemiddeld € 12.235 redelijk is om voor de hypothetische situatie zonder ongeval in beginsel uit te gaan van een inkomen uit het restaurant dat gelijk is aan het minimumloon. [bedrijfseconoom] heeft overtuigend toegelicht waarom het bedrag waarvan NRL uitgaat, gelet op die bekende gegevens, niet als realistisch worden beschouwd. Het hof zal hierna nader ingaan op het verloop van het scenario zonder ongeval.”

2.11

In rov. 5.18.-5.31. is het hof ingegaan op grief 4 van [eiser] die ziet op de berekening van de schade door verminderd arbeidsvermogen. Het hof heeft voor de berekening van deze schade verwezen naar de in rov. 5.8. bedoelde vermogensvergelijking en heeft overwogen dat hiervoor van belang is om vast te stellen welke beperkingen het gevolg zijn van het ongeval in 2001 en wat de verdiencapaciteit van [eiser] is met deze beperkingen. Deze verdiencapaciteit dient volgens het hof te worden afgezet tegen het verdienvermogen in de situatie waarin het ongeval niet had plaatsgevonden (rov. 5.19.).

2.12

Ten aanzien van de verdiencapaciteit in de situatie ‘met ongeval’, heeft het hof als volgt overwogen: ^[10]

“5.20. Ten aanzien van de ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen stelt [eiser] dat uitgegaan kan worden van de beperkingen die [orthopedisch chirurg] heeft vastgesteld, maar dat hij sindsdien ook een toename van klachten ervaart. Hij stelt dat hij inmiddels tevens knieklachten en psychische klachten heeft. Bij gebreke van een medische onderbouwing hebben Dnata c.s. de toegenomen klachten betwist, althans hebben zij betwist dat de toegenomen klachten ongevalsgevolg zijn.

5.21.

Het hof stelt vast dat [eiser] zijn stellingen over de toegenomen ongevalsgerelateerde klachten niet anders heeft onderbouwd dan met verwijzing naar een arbeids-medisch belastbaarheidsrapport van 18 mei 2021 van ‘Calder Werkt’. Hierin is als conclusie van het medisch onderzoek vermeld:

Betrokkene zag ik heden op mijn spreekuur en heeft mij ingelicht over zijn medische toestand.

Hij ervaart klachten die redelijkerwijs te verklaren zijn door medische aandoening(en)

Beperkingen: duwen en trekken, tillen of dragen, lopen max 30 min achtereen gedurende in totaal 2 uur per dag, trappen lopen, knielen of hurken, frequente zware lasten hanteren, zitten max. 60 minuten achtereen gedurende in totaal 4 uur per dag, staan max. 15-30 minuten gedurende in totaal 2 uur per dag, afwisseling van houding belangrijk, buigen, gebogen actief zijn

Concentreren en verdelen van de aandacht, prikkels van buitenaf, handelingstempo, conflicten hanteren, samenwerken

Met inachtneming van bovenstaande beperkingen kan betrokkene momenteel geen loonvormende arbeid verrichten. Er is sprake van een fragiele balans die door verstoringen verergerd kan worden.

Momenteel ontvangt betrokkene adequate, intensieve behandeling via de curatieve zorgsector. Het effect hiervan dient te worden afgewacht.

Gelet op de aard en ernst van de klachten i.c.m. de duur van de huidige klachten en het beperkte dagverhaal is het voldoende aannemelijk dat de huidige klachten als chronisch kunnen worden aangemerkt en het waarschijnlijk is dat er van een groot deel van de klachten weinig verbetering verwachten valt.

5.22.

In dit rapport is niet vermeld op welke medische informatie deze conclusies zijn gebaseerd, en bovendien kan hieruit niet worden opgemaakt of en in welke mate de vastgestelde beperkingen in relatie staan tot het ongeval in 2001. Dit rapport kan dan ook niet dienen ter onderbouwing van de stelling van [eiser] dat toegenomen knie- en psychische klachten aan het ongeval zijn toe te schrijven. Dit geldt temeer omdat uit het huisartsjournaal, voor zover dat wel aan de medisch adviseur van Dnata c.s. is verstrekt, blijkt dat psychische klachten vanwege spanningen op het werk en paniekklachten ook reeds voor het ongeval werden gerapporteerd, zelfs in die mate dat daarvoor medicatie werd voorgeschreven.

5.23.

[eiser] is tot op heden niet bereid gebleken om nadere medische gegevens te verstrekken noch om inzage te geven in zijn huisartsjournaal na 2011, omdat dit een te vergaande inbreuk op zijn privacy zou betekenen. Volgens [eiser] zijn de ongevalsklachten voldoende duidelijk. Als het hof een nieuwe medische beoordeling nuttig of nodig acht, wordt verzocht om op kosten van Dnata c.s. een onafhankelijk arts te benoemen om een onafhankelijk oordeel te geven. Voorts is [eiser] van mening dat een psychiatrisch onderzoek niet nodig is, zoals Dnata c.s. hadden gesuggereerd.

5.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] zijn stellingen ten aanzien van de toename van klachten niet voldoende heeft onderbouwd. Het staat [eiser] vanzelfsprekend vrij om ervoor te kiezen de gevraagde medische informatie niet met de wederpartij te delen. In een civiele procedure die door [eiser] zelf aanhangig is gemaakt en waarin hij een vordering te gelde wenst te maken gebaseerd op medische klachten, kan dat echter tot gevolg hebben dat de feiten die hij aan zijn vordering ten grondslag legt, en waarvan de stelplicht en bewijslast op hem rusten, niet kunnen worden vastgesteld. Het is aan hem om dat risico af te wegen tegen zijn privacybelangen.

5.25.

De door [eiser] gestelde voorwaarde dat de medische informatie niet aan de medisch adviseur wordt verstrekt maar aan een onafhankelijk deskundige, zou ertoe leiden dat Dnata c.s. niet kunnen kennisnemen van dezelfde – voor de beoordeling relevante – informatie als [eiser], en zij die informatie niet zelf kunnen beoordelen en met hun adviseurs kunnen bespreken. Dat is strijdig met het beginsel van equality of arms, en vormt aldus een schending van het recht op een eerlijk proces. Bovendien worden Dnata c.s. daarmee onnodig op kosten gejaagd. Immers, op voorhand staat niet vast dat tussen partijen, na kennisname van de medische informatie door Dnata c.s. een (medisch) verschil van inzicht zal bestaan waarover een onafhankelijk deskundige zou moeten rapporteren.

De door [eiser] gestelde voorwaarde past ook niet binnen de regeling zoals neergelegd in de medische paragraaf van de Gedragscode Behandeling Letselschade, die gedragsregels bevat voor verzekeraars, slachtoffers en belangenbehartigers in letselschadezaken. Die paragraaf beschrijft een regeling voor het opvragen (door de medisch adviseurs) van relevante medische informatie ten behoeve van de schade-afhandeling bij letselschade. Medisch adviseurs zijn daarbij gebonden aan de eisen van proportionaliteit. Met deze regeling wordt zoveel mogelijk tegemoet gekomen aan de gerechtvaardigde privacybelangen van een benadeelde. Het voorstel van [eiser] past niet in deze regeling.

[eiser] heeft niet duidelijk kunnen maken waarom de door hem gestelde voorwaarde in dit geval niettemin gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

5.26.

Het hof concludeert dan ook dat [eiser] ten aanzien van de toegenomen klachten niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat hij, ook na het onderhandelingsoverleg ter zitting, niet bereid is gebleken om de onderbouwing alsnog te verstrekken zonder de door hem gestelde voorwaarde. Voor benoeming van een deskundige (welke dan ook) door het hof is bij deze stand van zaken geen plaats. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [eiser], na het uitbrengen van het rapport van [orthopedisch chirurg], toegenomen klachten heeft ontwikkeld die als ongevalsgevolg kunnen worden aangemerkt.

5.27.

Hoewel Dnata c.s. bezwaren hebben geuit tegen het rapport van [orthopedisch chirurg], met name tegen het feit dat hij niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de afwezigheid van atrofie, hebben zij ter zitting van het hof erkend dat [eiser] als gevolg van door [orthopedisch chirurg] vastgestelde ongevalsgerelateerde voetklachten zijn werk als restauranthouder niet meer kan verrichten. Wel menen zij, met verwijzing naar het rapport van [arbeidsdeskundige], dat hij in staat is andere loonvormende arbeid te verrichten.

5.28.

Het hof zal in het hierna volgende veronderstellenderwijs uitgaan van de door [orthopedisch chirurg] vastgestelde ongevalsgerelateerde beperkingen en tevens als vaststaand aannemen dat [eiser] als gevolg daarvan gedwongen was zijn restaurant te sluiten in 2012.

5.29.

Sinds de sluiting van het restaurant heeft [eiser] geen inkomsten uit arbeid meer genoten. De vraag die voorligt is of die omstandigheid is toe te schrijven aan het ongeval. [arbeidsdeskundige] heeft in zijn rapport, dat is gebaseerd op de door [orthopedisch chirurg] vastgestelde beperkingen, overwogen dat de kans op re-integratie klein is omdat [eiser] is aangewezen is op zittend werk en hij op VMBO-niveau functioneert. De meeste functies op VMBO-niveau zijn staand. Niettemin heeft hij passende functies geduid zoals eenvoudige productiewerkzaamheden of toezichthoudende functies als portier, medewerker parkeergarage, et cetera. [arbeidsdeskundige] heeft nog overwogen dat in verband met de forse klachtenbeleving, en het feit dat hij nauwelijks het huis uit komt, een re-integratietraject zou moeten worden opgestart met intensieve begeleiding.

Het hof concludeert daaruit dat [eiser], de niet-ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen weggedacht, in staat geacht moet worden arbeid te verrichten en daarmee een inkomen ter hoogte van het minimumloon te verdienen. Wel zou een intensief begeleidingstraject nodig zijn om [eiser] weer terug te laten keren naar de werkvloer. Het hof sluit niet uit dat dit scenario in werkelijkheid niet haalbaar is als gevolg van niet-ongevalsgerelateerde beperkingen, maar die omstandigheid kan bij de vermogensvergelijking geen rol spelen.”

2.13

Ten aanzien van de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’ heeft het hof als volgt overwogen: ^[11]

“5.30. Zoals hiervoor reeds overwogen zou [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval, net als in de situatie met ongeval, in 2002 het restaurant hebben geopend. Partijen twisten over de vraag of [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval het restaurant probleemloos had geëxploiteerd tot zijn pensioengerechtigde leeftijd, of dat hij het als gevolg van andere klachten ook op enig moment zou zijn uitgevallen. Ook voor deze discussie hadden Dnata c.s. inzage gewild in het – ongeclausuleerde – huisartsjournaal na 2011, hetgeen [eiser] heeft geweigerd, behoudens onder de hiervoor besproken voorwaarde van beoordeling door een onafhankelijke arts.
Dit twistpunt kan evenwel onbesproken blijven, aangezien is vastgesteld dat het inkomen dat [eiser] zou hebben kunnen verdienen met het restaurant moet worden geschat op het minimumloon. Het hof heeft zojuist vastgesteld dat [eiser] ook met de ongevalsgerelateerde beperkingen in staat moet worden geacht het minimumloon te verdienen. Van verlies van verdienvermogen is om die reden hoe dan ook geen sprake.

Wel moet enig verlies aan verdienvermogen worden toegeschreven aan de periode die [arbeidsdeskundige] nodig achtte om [eiser] te begeleiden naar terugkeer tot de werkvloer.

5.31.

Het hof begrijpt uit de stellingen van Dnata c.s. dat de bedragen die aan [eiser] zijn betaald bij wijze van voorschot niet zullen worden teruggevorderd. In aanmerking nemend dat reeds een bedrag van € 200.000 aan voorschotten is betaald, concludeert het hof dat het hiervoor bedoelde – geringe – verlies aan verdienvermogen reeds is vergoed. Het hof zal hierop later terugkomen.”

2.14

In de daarop volgende rechtsoverwegingen (rov. 5.32.-5.52.) heeft het hof de overige schadeposten besproken en beoordeeld. Bij de beoordeling van de schadeposten heeft het hof de door [orthopedisch chirurg] vastgestelde ongevalsgerelateerde beperkingen als uitgangspunt genomen. Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde vergoeding van verhuiskosten heeft het hof als volgt overwogen en geoordeeld: ^[12]

“5.48. Volgens [eiser] is het in verband met zijn voetklachten noodzakelijk dat hij verhuist naar een huis zonder trappen. Volgens het rapport [orthopedisch chirurg] is hij immers beperkt ten aanzien van traplopen, terwijl hij woont op de vierde verdieping zonder lift. Hij heeft ook een medische indicatie gekregen voor verhuiskosten, gebaseerd op het arbeids-medisch belastbaarheidsonderzoek. Hij vordert daarom vergoeding van de verhuiskosten en de kosten van de te verwachten hogere huur. Het is hem tot op heden niet gelukt om andere woonruimte te bemachtigen. Hij heeft er aldus recht en belang bij dat hij hulp krijgt bij het zoeken naar een geschikte woning. Aldus [eiser].

5.49.

Het hof stelt voorop dat uit de beschikbare medische gegevens niet volgt dat [eiser] als gevolg van de ongevalsgerelateerde klachten genoodzaakt is te verhuizen. Die noodzaak blijkt in elk geval niet uit het rapport van [orthopedisch chirurg]. Voor zover [eiser] stelt dat de klachten nadien zijn verergerd waardoor dat wel het geval is. had het op zijn weg gelegen die stelling te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Daarop stuiten zijn vorderingen reeds af.”

2.15

In rov. 5.53. is het hof tot de conclusie gekomen dat de schadeposten reiskosten, orthopedische schoenen, immateriële schade en de schade door verminderd arbeidsvermogen over de periode waarin [eiser] begeleid zou moeten worden naar de werkvloer, voor vergoeding in aanmerking komen. Deze schadeposten zijn naar oordeel van het hof met het door Dnata c.s. betaalde bedrag van € 200.000,- aan voorschotten echter reeds vergoed, zodat voor toewijzing van enig aanvullend bedrag geen grond bestaat:

“5.53. Uit het voorgaande volgt dat de volgende schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen

- reiskosten ad € 250.

- orthopedische schoenen ad € 1.200.

- immateriële schade € 10.000.

- verlies verdienvermogen over een periode waarin [eiser] begeleid zou moeten worden naar de werkvloer.

Hoewel deze laatste post niet concreet begroot kan worden, mede omdat niet bekend is hoe lang het begeleidingstraject precies in beslag zou nemen, kan genoegzaam worden aangenomen dat dit verlies aan verdienvermogen, tezamen met het bedrag van € 11.450, ruimschoots lager is dan het reeds door Dnata c.s. betaalde bedrag van € 200.000. Daarbij neemt het hof in aanmerking [dat] [eiser] in die periode, zonder uitkering van Dnata c.s. aanspraak zou hebben kunnen maken op een bijstandsuitkering. Het verlies aan inkomen, bestaande uit het verschil met hel minimumloon, is daarmee als gering in te schatten.

De conclusie luidt dan ook dat voormelde schadeposten met het betaalde bedrag van € 200.000 reeds zijn vergoed. Voor toewijzing van enig aanvullend bedrag bestaat geen grond.”

2.16

Het hof heeft ten slotte nog de door [eiser] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten besproken (rov. 5.54.-5.59.) en geoordeeld dat het resterende gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ruimschoots is vergoed met het reeds betaalde bedrag van € 25.158,84, zodat de vordering niet toewijsbaar is.

2.17

De conclusie van het hof is dat het hoger beroep van [eiser] niet slaagt, het rechtbankvonnis wordt bekrachtigd, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen worden afgewezen en [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten.

Cassatie

2.18

[eiser] heeft bij procesinleiding van 14 april 2025 tijdig cassatieberoep ingesteld. Hij heeft zich daarin het recht voorbehouden om de procesinleiding aan te vullen en/of te wijzigen zodra hij zou beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 juni 2024 bij het hof Amsterdam. Dnata c.s. hebben een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

3. De begroting van schade door verminderd arbeidsvermogen

3.1

Deze zaak gaat in essentie over de begroting van schade door verminderd arbeidsvermogen. Hiervoor worden ook wel de termen ‘inkomensschade’, ^[13] ‘verlies van verdienvermogen, ^[14] ‘verlies van arbeidsvermogen’ ^[15] en ‘verminderd arbeidsvermogen’ gebruikt. In het spoor van Uw recente rechtspraak gebruik ik de term ‘schade door verminderd arbeidsvermogen’. ^[16] Ter inleiding op de behandeling van de cassatieklachten, maak ik enkele opmerkingen over de begroting van schade door verminderd arbeidsvermogen. Ik put daarbij uit een recente conclusie van mijn hand in een zaak waarin Uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan. ^[17]

3.2

Uitgangspunt bij de schadebegroting is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de financiële toestand waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven, de hypothetische situatie ‘zonder ongeval’. ^[18] Uw Raad heeft – juist in de context van schade door verminderd arbeidsvermogen – meermaals geoordeeld dat op de benadeelde de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld. ^[19] In het
Zwarte inkomsten -arrest van 12 april 2024 heeft Uw Raad de lijn uit deze (vaste) rechtspraak voor het laatst beschreven. ^[20]

3.3

Ingevolge deze lijn dient voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen een vergelijking te worden gemaakt tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis zou hebben verworven. Bij deze vergelijking dient naar redelijkheid te worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen zowel in de situatie na de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis als in de situatie ‘zonder’. Daarbij dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen. Bij die afweging heeft de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid. Het resultaat van deze afweging is in cassatie beperkt toetsbaar, maar dit neemt niet weg dat het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk dient te zijn. Dit heeft Uw Raad nog benadrukt in het arrest
Undercover in Nederland : ^[21]

“3.1.1. (…) Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn. (…)”

3.4

Schade wordt steeds vastgesteld door de toestand waarin de benadeelde zich in werkelijkheid bevindt (de feitelijke situatie, vaak aangeduid als de situatie ‘met ongeval’) te vergelijken met de toestand waarin de benadeelde zich vermoedelijk zou hebben bevonden indien de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie, vaak aangeduid als de situatie ‘zonder ongeval’). ^[22] De hypothetische situatie is per definitie geen werkelijke situatie en laat zich dus als zodanig niet bewijzen (en eigenlijk ook niet vaststellen). ^[23] Zij is het resultaat van inschattingen van onzekerheden. Die inschattingen kunnen zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich op hun beurt wél laten bewijzen. ^[24]

3.5

Tjong Tjin Tai heeft de moeilijkheden die zich kunnen voordoen bij het ‘vaststellen’ (ik heb dit tussen aanhalingstekens geplaatst vanwege de zojuist gemaakte kanttekening bij deze term) van de hypothetische situatie als volgt toegelicht (met weglating van voetnoten in het origineel,
A-G ): ^[25]

“(…) [S]ommige hypothetische situaties [zijn] gemakkelijk vast te stellen (afwezigheid van ziektekosten of factuur voor reparatie), bij andere is het echter lastiger met name bij gederfde winst). Voor smartengeld geldt dat de relevante situatie een feitelijke is (de afwezigheid van de inbreuk, hier: het gebroken been).

De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen. Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan verrichten dan de rechter.

Een echt wetenschappelijke benadering van schadebegroting is dan ook meestal een fictie. Men kan niet meer doen dan een deel van de elementen waarop de schadebegroting berust beter te funderen door bijvoorbeeld het uitvoeren van grondig empirisch onderzoek. (…)

In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenarios’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen. Dit is alleen anders als er twee radicaal tegenstrijdige scenario’s zijn waar de relatieve waarschijnlijkheid elkaar niet te zeer ontloopt. Dan kan men werken met de leer van verlies van een kans (…).”

3.6

De hypothetische situatie is als gezegd niet werkelijk vast te stellen. In dat verband is nog van belang dat de hypothetische situatie vaak ook afhangt van beslissingen die partijen in die situatie zouden hebben genomen. In dat kader is het dan ook een illusie om te denken dat er steeds één hypothetische situatie is die aannemelijk is. Veel eerder is er sprake van verschillende hypothetische situaties – Tjong Tjin Tai spreekt van ‘scenarios’ – die enigszins plausibel zijn.

3.7

Lindenbergh heeft in zijn conclusie vóór het arrest
Sports Entertainment Group Football BV in aanvulling op de zojuist geciteerde passage betoogd dat het aan de rechter is om te bepalen welke hypothetische situatie het meest aannemelijk is en dat de rechter in een concreet geval vaak inschattingen moet maken over verschillende onzekere factoren. ^[26]

3.8

Een extra ‘moeilijkheid’ bij (de begroting en de afwikkeling van) schade door verminderd arbeidsvermogen is dat de schadevergoeding, naast reeds gevallen schade (schade uit het verleden vanuit het perspectief van het moment waarop de schade wordt begroot/vastgesteld), vaak ook toekomstige schade omvat. Hoewel het uiteraard mogelijk is om de toekomst ‘af te wachten’ en vervolgens achteraf af te wikkelen, ^[27] is het ingevolge art. 6:105 lid 1 BW mogelijk en gebruikelijk de toekomstschade reeds nu ook voor alsdan af te wikkelen. Dat geschiedt in de regel in de vorm van een som ineens, maar kan ook in de vorm van periodieke uitkeringen geschieden (art. 6:105 lid 1 BW). Dat schades reeds nu voor alsdan worden afgewikkeld, is begrijpelijk: beide partijen – de benadeelde, maar ook zeker de aansprakelijke partij – hechten eraan om het dossier te sluiten. De één (de benadeelde) kort gezegd om een nieuwe start te maken, de ander (de aansprakelijke partij) omdat deze de boeken wil sluiten. ^[28]

3.9

Zowel bij de gevallen schade, als bij de toekomstige schade, moet uiteraard zowel steeds een scenario
met als een scenario
zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis in beeld worden gebracht. Bij de gevallen schade is de situatie
met aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis door de tijd al in beeld gekomen tot aan het moment van begroting/vaststelling van de schade. Bij de afwikkeling van toekomstige schade bij voorbaat zijn beide scenario’s onzeker, althans niet met zekerheid ‘vast te stellen’ en geldt ook dat uiteindelijk scenario’s beredeneerd gekozen worden. De in dit verband gekozen peildatum bepaalt ook het perspectief waarmee naar de toekomst wordt gekeken. We kijken immers naar de toekomst ‘vanuit dat moment’ en daarmee vanuit de kennis en inzichten van dat moment: dat is van belang, omdat zij richting geven aan de redelijke verwachtingen van de rechter. ^[29]

3.1

Volgens Tjon Tjin Tai maken deze toekomstige inschattingen de begroting van de hier centraal staande schadepost lastiger dan een gewone schadebegroting (met weglating van voetnoten uit het origineel,
A-G ): ^[30]

‘‘Die toekomstige inschattingen maken de begroting van inkomensschade lastiger dan gewone schadebegroting. In wezen moet de rechter dan twee keer een niet actuele situatie beoordelen: enerzijds de toekomstige werkelijke situatie, anderzijds de toekomstige hypothetische situatie. De Hoge Raad heeft aangegeven dat het bij deze vergelijking aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.’’

3.11

Bij het
afwachten van toekomstige schade gebeurt eigenlijk hetzelfde als bij de gevallen schade: de situatie met aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis hebben we dan ‘meegemaakt’, de situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis zal nog steeds moeten worden ‘uitgetekend’. Daarbij kan overigens wel enige betekenis toekomen of worden toegekend aan wat we inmiddels van de aanvankelijk toekomstige maar inmiddels voorbije periode te weten zijn gekomen. Die kennis of inzichten kunnen ook iets zeggen althans iets suggereren over de situatie waarin de benadeelde zonder ongeval zou hebben verkeerd.

3.12

Ik benadruk nog eens dat de rechter, zoals Uw Raad in het
Zwarte inkomsten -arrest van 12 april 2024 nog heeft bevestigd, bij zijn inschattingen de goede en kwade kansen dient af te wegen en dat hij daarbij een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. ^[31] Het resultaat van deze afweging is in cassatie daarom slechts beperkt toetsbaar, zij het dat het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk dient te zijn. ^[32]

Poolmolen-arrest

3.13

Nu [eiser] in deze zaak heeft aangevoerd dat zijn situatie sterke gelijkenis vertoont met de situatie die zich in het
Poolmolen -arrest voordeed, zal ik ook nog aandacht besteden aan deze zaak.

3.14

In de zaak die leidde tot het
Poolmolen- arrest had de benadeelde in 1988, voorafgaand aan een verkeersongeval in september 1989 dat voor de op dat moment 23-jarige benadeelde leidde tot whiplash-gerelateerde klachten, het diploma Milling Technologist behaald aan de Swiss School of Milling (SMS) in Zwitserland. In januari 1991 heeft de benadeelde het bedrijf van zijn vader, de exploitatie van watermolen De Poolmolen, overgenomen. ^[33]

3.15

De WAM-verzekeraar had zijn aansprakelijkheid jegens de benadeelde voor de gevolgen van het ongeval reeds erkend, dus het ging in deze procedure (net als in onderhavige zaak) enkel om het bestaan en de omvang van de schade.

3.16

In eerste aanleg had de benadeelde aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval het bedrijf van zijn vader zou zijn blijven exploiteren en de productie van het bedrijf zou hebben uitgebreid. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de inkomsten uit het molenbedrijf dusdanig laag waren en in de toekomst zouden blijven, dat door het ongeval geen schade door verminderd arbeidsvermogen was ontstaan. De rechtbank wees de vordering van de benadeelde daarom af. ^[34]

3.17

In hoger beroep veranderde de benadeelde van koers. Hij vermeerderde zijn eis en legde hieraan ten grondslag dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen De Poolmolen zou zijn gaan exploiteren, dat hij dit drie jaar zou hebben gedaan, maar vanaf juni 1991 een baan elders (vergelijkbaar met die van zijn studiegenoten) zou hebben gezocht en gevonden, omdat De Poolmolen slechts een resultaat zou genereren op minimaal bestaansniveau. ^[35] Het hof wees ook de aldus onderbouwde vordering van de benadeelde echter af. Volgens het hof was het – gelet op hetgeen omtrent de persoonlijkheid van de benadeelde in het rapport van de neuropsycholoog werd vermeld – aan gerede twijfel onderhevig of de benadeelde in staat zou zijn geweest een met die van zijn studiegenoten vergelijkbare carrière te realiseren. Daar kwam volgens het hof bij dat de benadeelde tot dan toe juist had benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zou zitten. De benadeelde had er volgens het hof geen aannemelijke verklaring voor gegeven dat hij daar nu ineens geheel anders tegenaan keek. Nu de benadeelde na ruim 23,5 jaar na het hem overkomen ongeval de grondslag van zijn vordering plotseling en radicaal wijzigde, mocht volgens het hof van hem verwacht worden dat hij voor zijn stelling dat hij een carrière buiten de molen zou hebben geambieerd concrete en op zijn specifieke situatie toegespitste, aanknopingspunten zou geven. Omdat de benadeelde dit had nagelaten, had hij volgens het hof onvoldoende gesteld en zijn vordering onvoldoende onderbouwd. ^[36]

3.18

Tegen deze oordelen van het hof kwam de benadeelde in cassatie op. ^[37] Uw Raad begon in deze zaak met een overweging over de wijze waarop het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld: ^[38]

‘‘3.3.2. Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade liggen in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt (HR 15 mei 1998, ECLI:NLHR:1998:ZC2654, NJ 1998/624; HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437). In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. Hoewel het resultaat van die afweging in cassatie beperkt toetsbaar is, dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn.’’

Vervolgens ging Uw Raad in op de overwegingen van het hof: ^[39]

“3.3.3 De vermeldingen in het hiervoor (…) bedoelde rapport van de neuropsycholoog (…), kunnen zonder nadere motivering niet het oordeel dragen dat aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière had kunnen realiseren als zijn studiegenoten. Het rapport vermeldt immers niet in hoeverre de persoonlijkheidsstructuur van [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval van invloed zou zijn geweest op zijn mogelijkheden om een zodanige carrière te realiseren.

3.3.4

Ook uit het feit dat [eiser] herhaaldelijk heeft benadrukt hoe belangrijk het overnemen van de molen voor hem was en dat het molenaarsvak hem in het bloed zit, volgt nog niet dat aan gerede twijfel onderhevig is of [eiser] een vergelijkbare carrière zou hebben gerealiseerd als zijn studiegenoten. [eiser] heeft immers, anders dan het hof suggereert, een concreet aanknopingspunt gegeven voor zijn – voor het eerst in hoger beroep ingenomen – standpunt dat hij een carrière buiten De Poolmolen zou hebben verkozen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel gemaakt kon worden en het onwaarschijnlijk is dat hij onder die omstandigheden deze molen zou zijn blijven exploiteren terwijl hij het diploma van de SMS had behaald. Hierbij verdient opmerking dat – zo al [eisers] koerswijziging niet evident verband hield met het oordeel van de rechtbank en het daaraan ten grondslag liggende deskundigenbericht – [eiser] niet behoefde te verklaren waarom hij in hoger beroep een ander standpunt innam dan in eerste aanleg. Het stond hem immers in beginsel vrij in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen.”

3.19

Volgens Uw Raad was het hof op onbegrijpelijke en ten dele onjuiste gronden gekomen tot het oordeel dat de gewijzigde vordering inzake schade door verminderd arbeidsvermogen moet worden afgewezen. Niet alleen volgde volgens Uw Raad niet uit het door het hof aangehaalde rapport van de neuropsycholoog in hoeverre de persoonlijkheidsstructuur van benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval van invloed zou zijn geweest op zijn mogelijkheden een zodanige carrière te realiseren, maar ook had de benadeelde een concreet aanknopingspunt gegeven voor zijn standpunt dat hij een carrière buiten De Poolmolen zou hebben verkozen. Hij had daartoe immers aangevoerd dat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel gemaakt kon worden en het onwaarschijnlijk was dat hij onder die omstandigheden deze molen zou zijn blijven exploiteren terwijl hij het diploma van de SMS had behaald. Het arrest van het hof kon volgens Uw Raad dan ook niet in stand blijven, zodat vernietiging en verwijzing volgde. ^[40]

3.2

Ook uit dit arrest kan worden opgemaakt dat het bij de beoordeling van de hypothetische situatie aankomt op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt, waarbij door de rechter de goede en kwade kansen dienen te worden afgewogen. Hoewel de rechter daarbij een aanzienlijke mate van vrijheid heeft – en het resultaat van die afweging in cassatie dan ook beperkt toetsbaar is – dient het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk te zijn in het licht van hetgeen door partijen is aangevoerd. Dat was in de
Poolmolen- zaak niet het geval.

Koerswijziging in hoger beroep

3.21

Zowel in het
Poolmolen -arrest als in onderhavige zaak heeft de benadeelde de grondslag van zijn vordering in hoger beroep (radicaal) gewijzigd. Over de ruimte daarvoor maak ik nog een enkele opmerking.

3.22

Het hoger beroep strekt er mede toe de appellant de gelegenheid te bieden om hetgeen hij bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, te verbeteren en/of aan te vullen, ^[41] Deze herkansingsfunctie van het hoger beroep ^[42] is in de rechtspraak van Uw Raad meerdere malen aan de orde gekomen. Daaruit blijkt dat op grond van art. 353 lid 1 jo. 130 Rv aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toekomt om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen. ^[43] Dit kan onder meer door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of door haar aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag. Dat mag ook wanneer eiser in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen. ^[44]

3.23

Ook in het
Poolmolen -arrest heeft Uw Raad de herkansingsfunctie van het hoger beroep in herinnering geroepen. In dat kader heeft Uw Raad benadrukt dat eiser niet hoeft te verklaren waarom hij in hoger beroep een ander standpunt inneemt dan in eerste aanleg, omdat het hem
in beginsel , ik kom op dit ‘voorbehoud’ nog terug, immers vrijstaat in hoger beroep de grondslag van zijn vordering te wijzigen (randnummer 3.18 hiervoor). ^[45]

3.24

Dit neemt niet weg dat ook ten aanzien van deze gewijzigde vordering de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op eiser (als benadeelde) rusten, waarbij ook dan geldt dat aan de benadeelde in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en hypothetische situatie geen strenge eisen mogen worden gesteld (randnummer 3.2 hiervoor). Daarbij geldt overigens dat stellen en betwisten communicerende vaten zijn: hoe uitvoeriger het verweer is, des te meer onderbouwing mag worden verwacht van de partij op wie de stelplicht rust. ^[46]

3.25

Dat Uw Raad in het
Poolmolen- arrest ten aanzien van de bevoegdheid om de eis te veranderen of te vermeerderen een voorbehoud heeft gemaakt (door de toevoeging van de woorden ‘in beginsel’), houdt naar ik meen verband met een overweging in een eerdere zaak, waarin Uw Raad heeft benadrukt dat de bevoegdheid van de eiser om zijn eis te veranderen of te vermeerderen slechts wordt beperkt door de eisen van een goede procesorde en de twee conclusie-regel. ^[47]

3.26

Voor de onderhavige zaak betekent dit dat het [eiser] in beginsel vrijstond om de grondslag van zijn vordering te wijzigen, waarbij ook ten aanzien van de gewijzigde vordering de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op hem (als benadeelde) rusten. Tegelijkertijd geldt ook hier dat aan hem in dat kader geen strenge eisen mogen worden gesteld en gaat ook hier op dat stellen en betwisten communicerende vaten zijn.

3.27

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de klachten.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het middel bestaat uit acht onderdelen. De meeste onderdelen bevatten meerdere klachten.

4.2

Onderdeel I richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.10., 5.11. en 5.12., waarin het hof heeft overwogen en beslist dat voor de berekening van het inkomen dat [eiser] zou hebben verdiend indien hij niet met ongevalsgerelateerde klachten zou zijn uitgevallen, moet worden uitgegaan van de exploitatie van zijn restaurant. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het inkomen dat [eiser] zou hebben kunnen verdienen met het restaurant moet (zoals het hof zelf ook heeft vastgesteld in rov. 5.17. en 5.30.) worden geschat op het minimumloon. Dat is aanmerkelijk lager dan het loon dat hij bij Dnata verdiende, zodat voor de hand ligt dat [eiser] het restaurant niet jarenlang zou hebben voortgezet en ook ‘zonder ongeval’ op zoek zou zijn gegaan naar ander werk (in loondienst). Het hof is volgens het onderdeel dan ook ten onrechte zowel in de situatie ‘met ongeval’ als in de situatie ‘zonder ongeval’ uitgegaan van het minimumloon. Dit is volgens het onderdeel precies de situatie die zich in het
Poolmolen -arrest heeft voorgedaan.

4.3

Deze klacht faalt. Het onderdeel lijkt er ten onrechte vanuit te gaan dat het loon dat de benadeelde voorafgaand aan het ongeval heeft genoten beslissend is bij de vraag van welke hypothetische situatie zonder ongeval moet worden uitgegaan. Het door het onderdeel aangehaalde
Poolmolen -arrest illustreert juist dat het in het verleden gegenereerde inkomen weliswaar een belangrijk aanknopingspunt kan bieden voor de inschatting van wat in de hypothetische gebeurtenis zonder schade aan de orde zou zijn, maar tegelijkertijd niet steeds beslissend is (randnummers 3.13-3.20 hiervoor). ^[48] In de zaak die heeft geleid tot het
Poolmolen- arrest had de benadeelde in eerste aanleg aanvankelijk een loopbaan als molenaar uitgetekend voor de situatie zonder ongeval. Nadat de rechtbank zijn vordering had afgewezen, omdat de molen waarin hij werkte niet rendabel bleek en hij daarom geen schade door verminderd arbeidsvermogen zou hebben geleden, nam hij in hoger beroep het standpunt in dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval na zijn afstuderen aan de SMS slechts drie jaar in de watermolen zou hebben gewerkt en daarna, net als zijn oud-studiegenoten, een baan elders zou hebben gezocht en gevonden. Uw Raad oordeelde – anders dan het hof in die zaak – dat de benadeelde een concreet aanknopingspunt voor deze standpuntwijziging had gegeven: op dat moment zou immers zijn gebleken dat De Poolmolen niet rendabel gemaakt kon worden, waardoor het – gelet op het diploma van de SMS dat hij op zak had – onwaarschijnlijk was dat hij onder die omstandigheden de molen was blijven exploiteren (randnummers 3.18 en 3.19 hiervoor). ^[49] Zoals reeds opgemerkt dient het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven, waarbij het bij de hypothetische situatie aankomt op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. De rechter weegt hierbij – op basis van hetgeen partijen hebben aangevoerd – de goede en kwade kansen af. De rechter heeft daarbij een aanzienlijke mate van vrijheid en zijn uiteindelijke oordeel is daarom in cassatie beperkt toetsbaar. Dit neemt uiteraard niet weg dat het oordeel consistent en begrijpelijk dient te zijn. ^[50] Ik verwijs hierbij naar hetgeen ik heb opgemerkt in randnummer 3.3.

4.4

In rov. 5.10.-5.12. ligt besloten dat het hof de stellingen van partijen over en weer (en de onderbouwing daarvan) zo heeft gewaardeerd dat het hof het scenario dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval zijn restaurant zou hebben geëxploiteerd het meest reële scenario heeft gevonden en het door [eiser] geschetste scenario – dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval in loondienst (bij Dnata of een ander vergelijkbaar bedrijf) zou blijven werken – niet reëel heeft geacht. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen:

- dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] ten tijde van het openen van het restaurant volledig klachtvrij was en dat hij ervan uitging dat hij restloos genezen was, waardoor volgens het hof niet kan worden aangenomen dat voetklachten hem in die periode verhinderden om (wederom) in loondienst te gaan werken bij Dnata of bij een ander vergelijkbaar bedrijf (rov. 5.10.);

- het argument van [eiser] dat hij het erg naar zijn zin had bij Dnata niet, zonder nadere toelichting, te rijmen is met de in het medische dossier vermelde spanningsklachten in verband met het werk en de overuren die hij als zeer belastend ervoer (rov. 5.10.);

- dat als niet weersproken vaststaat dat [eiser] voorafgaand aan zijn werk bij Dnata ook een eigen restaurant had, dit bijdraagt aan de conclusie dat het openen van een restaurant een wens van [eiser] was en hij daarvoor in volledige vrijheid heeft gekozen. Dit verdraagt zich volgens het hof niet met de stelling dat [eiser], als hem het ongeval niet was overkomen, had gekozen voor een leven in loondienst (rov. 5.10.);

- de stelling van [eiser] dat hij met het restaurant geen serieus te nemen inkomen kon verwerven, in strijd is met de eerder door [eiser] ingenomen stellingen – waarvan hij in hoger beroep niet is teruggekomen – over de inkomsten die hij in de eerste (klachtvrije) jaren van het restaurant heeft verdiend (rov. 5.10.); en

- dat [eiser] het restaurant kennelijk naar zijn eigen tevredenheid tien jaar heeft geëxploiteerd voordat hij het, in verband met zijn voetklachten, verkocht (rov. 5.11.).

4.5

Het hof heeft bij de inschatting van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis gebruikgemaakt van de inzichten omtrent wat er is gebeurd in de feitelijke situatie na die gebeurtenis. Dat is begrijpelijk en daarom ook niet ongebruikelijk. Bij de inschatting van de hypothetische situatie en van de keuzes die de benadeelde in die situatie zou hebben gemaakt, maken we, uiteraard beredeneerd en met oog voor het feit dat het uiteindelijk gaat om een inkleuring van een ander scenario, gebruik van alle mogelijke kennis- en inspiratiebronnen. Ook (de keuzes van benadeelde in) de situatie ‘met ongeval’ kan (kunnen) daarbij worden benut: wat er in die situatie is gebeurd, kan immers ook iets ‘zeggen’ over wat er ‘anders’ zou zijn gebeurd. Het hof heeft het scenario dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval zijn restaurant zou hebben geëxploiteerd het meest reëel geacht nu i) [eiser] ten tijde van het openen van het restaurant volledig klachtvrij was en ervan uitging restloos genezen te zijn, waardoor volgens het hof niet kan worden aangenomen dat voetklachten hem verhinderden om (wederom) in loondienst te gaan werken en ii) hij het restaurant bovendien tien jaar heeft geëxploiteerd voordat hij het in verband met de wederom opspelende voetklachten verkocht. Een dergelijk oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Zeker gezien de aanzienlijke mate van vrijheid die een feitenrechter heeft bij het maken van een inschatting van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis (randnummers 3.3 en 4.3 hiervoor), meen ik dat de klacht faalt. Het oordeel van het hof acht ik, gelet op hetgeen het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (randnummer 4.4 hiervoor), bovendien niet onbegrijpelijk.

4.6

De overwegingen van het hof zijn volgens het onderdeel echter ook rechtens onjuist, omdat het hof ten onrechte van [eiser] heeft verlangd dat hij ter onderbouwing van zijn gewijzigde standpunt meer zou aanvoeren dan de enkele stelling dat een baan in loondienst hem meer financiële zekerheid zou bieden. Hiermee heeft het hof de lat wat betreft de stelplicht te hoog gelegd, aldus het onderdeel.

4.7

Uw Raad heeft – juist in de context van schade door verminderd arbeidsvermogen – meermaals geoordeeld dat op de benadeelde de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen. ^[51] In het
Zwarte inkomsten -arrest van 12 april 2024 heeft Uw Raad de lijn uit deze (vaste) rechtspraak voor het laatst beschreven (randnummers 3.2 en 3.3 hiervoor). ^[52]

4.8

Dit regime geldt ook voor de in hoger beroep gewijzigde vordering. Nog steeds rusten de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op eiser (als benadeelde), waarbij ook dan geldt dat aan de benadeelde in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en hypothetische situatie geen strenge eisen mogen worden gesteld (randnummer 3.2 hiervoor). En ook hier geldt dat hoe uitvoeriger het verweer is, des te meer onderbouwing mag worden verwacht van de partij op wie de stelplicht rust.

4.9

Uit de vaste rechtspraak van Uw Raad blijkt dat de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel op eiser (als benadeelde) rusten, maar dat aan de benadeelde in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen mogen worden gesteld (randnummer 3.2 hiervoor). ^[53] In het recente arrest inzake
Sports Entertainment Group Football BV noemt Uw Raad als ratio voor de regel dat aan de stellingen van de benadeelde over de hypothetische situatie geen strenge eisen mogen worden gesteld, dat de aansprakelijke partij de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over (zijn financiële positie in) die hypothetische situatie. ^[54] Het is vervolgens de vraag wat dit precies betekent in een concreet geval. In ieder geval moet daarbij betrokken worden dat stellen en betwisten communicerende vaten zijn.

4.1

Uit het oordeel en de motivering van het hof blijkt mijns inziens niet dat het hof heeft miskend dat aan de benadeelde ([eiser] in dit geval) geen strenge eisen mogen worden gesteld in het kader van de vergelijking tussen de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de feitelijke situatie na die gebeurtenis. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, gelet op de gemotiveerde betwisting van Dnata c.s. en de in rov. 4.10. en 4.11. (zie ook randnummer 4.4 hiervoor) genoemde omstandigheden, van [eiser] sterkere onderbouwing van zijn in hoger beroep gewijzigde standpunt mocht worden verwacht. Dit oordeel bevestigt de wisselwerking tussen stellen en betwisten (randnummer 3.24): naarmate de betwisting beter onderbouwd is, mag meer worden verwacht van de partij op wie de stelplicht rust (in dit geval ter zake van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen). ^[55] De klacht faalt.

4.11

Het onderdeel klaagt verder dat het hof ten onrechte aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat niet is gebleken dat [eiser] heeft overwogen om een baan in loondienst te zoeken, omdat [eiser] daartoe na het ongeval niet meer in staat was (als gevolg van zijn ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen) en hij bovendien “
na de uitval in zijn restaurant ” heeft gepoogd om weer elders in loondienst te gaan werken.

4.12

Deze klacht faalt eveneens, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In rov. 5.11. is het hof ingegaan op het beroep van [eiser] op het
Poolmolen -arrest. [eiser] heeft aangevoerd dat zijn casus sterke gelijkenis vertoont met de casus die in het
Poolmolen -arrest aan de orde was. Ook in die zaak had het slachtoffer zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zijn schade door verminderd arbeidsvermogen begroot moest worden op basis van een inkomen uit zijn eigen onderneming. Toen in die zaak vastgesteld werd dat zijn onderneming ook in de situatie zonder ongeval een gering inkomen zou hebben opgeleverd, heeft het slachtoffer zijn eis aldus gewijzigd dat voor de situatie zonder ongeval werd uitgegaan van een (substantieel) hoger inkomen in loondienst (randnummers 3.13-3.20 hiervoor). [eiser] voert aan dat in zijn zaak door HDI is vastgesteld dat met zijn restaurant geen serieus te nemen inkomen te vergaren was en daarom moet worden uitgegaan van een inkomen in loondienst. ^[56] Het hof heeft het beroep van [eiser] op het
Poolmolen -arrest afgewezen, omdat [eiser] het restaurant tien jaar – kennelijk naar tevredenheid – heeft geëxploiteerd voordat hij het, in verband met voetklachten, verkocht en niet is gebleken dat hij, vanwege te geringe inkomsten,
eerder (toevoeging van mij,
A-G ) heeft overwogen een baan in loondienst te zoeken. De overweging van het hof ziet dan ook niet, anders dan het middel veronderstelt, op de periode nadat [eiser] met voetklachten was uitgevallen, maar op de jaren daarvoor. Ook hier heeft het hof bij de inschatting van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis gebruikgemaakt van de inzichten omtrent de feitelijke situatie na die gebeurtenis. Dit lijkt mij aanvaardbaar (randnummer 4.5 hiervoor).

4.13

Het onderdeel bevat verder nog de klacht dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op de essentiële stelling van [eiser] dat ook Dnata c.s. hebben gesteld dat het aannemelijk is dat [eiser] in de
situatie zonder ongeval – vanwege de ongevalsgerelateerde klachten – al ruim voor zijn pensioengerechtigde leeftijd zou zijn gestopt met het exploiteren van zijn restaurant en dat hij dan weer in loondienst zou gaan werken.

4.14

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De essentiële stelling waarnaar het onderdeel verwijst is opgenomen in randnummer 21. van de memorie van grieven, waarin [eiser] verwijst naar een stelling die in eerste aanleg door Dnata c.s. is ingenomen. Deze stelling komt erop neer dat Dnata c.s. het aannemelijk achten dat [eiser] – vanwege
ongevalsvreemd e klachten – al ruim voor zijn pensioengerechtigde leeftijd zou zijn gestopt met het exploiteren van zijn restaurant en dat hij dan weer in (parttime) loondienst zou gaan werken, maar dan niet bij Dnata of een vergelijkbare baan met onregelmatige diensten. Op die grond is het volgens Dnata c.s. redelijk uit te gaan van een minimuminkomen in de situatie zonder ongeval. ^[57] Behalve dat het onderdeel de door Dnata c.s. ingenomen stelling onjuist weergeeft door te spreken van
ongevalsgerelateerde klachten in plaats van
ongevalsvreemde klachten , strekt de stelling van Dnata c.s. ertoe dat [eiser] in het hypothetische scenario zonder ongeval in loondienst niet meer dan het minimuminkomen zou hebben verdiend. De door Dnata c.s. ingenomen stelling draagt dan ook niet bij aan het door [eiser] ingenomen standpunt, te weten dat hij in de situatie zonder ongeval tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst zou blijven bij Dnata of een vergelijkbaar bedrijf op Schiphol en zijn inkomen dan ook op basis van een inkomen in loondienst moet worden berekend, zodat het hof daaraan voorbij mocht gaan.

4.15

Ook de klacht dat de bestreden overwegingen (rov. 5.10.-5.12.) zich niet laten rijmen met rov. 5.27. en 5.28. faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klacht uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In rechtsoverweging 5.27. en 5.28. heeft het hof de situatie
met ongeval besproken, terwijl de bestreden overwegingen zien op de situatie
zonder ongeval.

4.16

Ten slotte bevat het onderdeel nog de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding, de memorie van grieven en de memorie van antwoord in het incidentele beroep heeft gepasseerd. ^[58]

4.17

Deze klacht faalt. De rechter mag op grond van art. 149 lid 1 Rv in beginsel alleen ^[59] die feiten aan zijn oordeel ten grondslag leggen die door partijen zijn gesteld en die zijn komen vast te staan hetzij vanwege onvoldoende betwisting daarvan door de wederpartij hetzij door bewijslevering van de partij op wie de bewijslast rust. Terwijl art. 149 lid 1 Rv de feitelijke grondslag van de rechterlijke beslissing als onderwerp heeft, ziet art. 150 Rv op de vraag wie tot bewijslevering kan worden toegelaten. Anders gezegd: op wie rusten de stelplicht en de bewijslast? Uit de tekst van art. 150 Rv volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de gestelde feiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag wordt gelegd. Aan de (eventuele) bewijslevering gaat de stelplicht vooraf. ^[60] De stelplicht heeft, zo blijkt ook uit art. 150 Rv, (enkel) betrekking op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat weer voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel. ^[61] De (omvang van de) stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering. ^[62]

4.18

In rov. 5.9.-5.12. heeft het hof grief 2 besproken waarin [eiser] stelt dat hij in de situatie zonder ongeval tot zijn pensioengerechtigde leeftijd in loondienst zou zijn blijven werken bij Dnata of een vergelijkbaar bedrijf op Schiphol. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] – gelet op de gemotiveerde betwisting van Dnata c.s. – niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarom niet tot bewijslevering zal worden toegelaten. Gelet op de vaste rechtspraak van Uw Raad dat een partij die niet aan haar stelplicht voldoet, niet wordt toegelaten tot bewijslevering (randnummer 4.17), is dit oordeel van het hof niet onjuist.

4.19

De klachten van
onderdeel I falen.

4.2

Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.21. tot en met 5.24. waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] zijn stellingen – dat ten aanzien van de ongevalsgerelateerde klachten uitgegaan kan worden van de beperkingen die [orthopedisch chirurg] heeft vastgesteld, maar hij sindsdien ook een toename van ongevalsgerelateerde klachten ervaart en inmiddels ook knie- en psychische klachten heeft – niet voldoende heeft onderbouwd. De overweging in rov. 5.22. dat in het rapport van ‘Calder Werkt’ niet is vermeld op welke medische informatie de daarin vermelde conclusies zijn gebaseerd en bovendien daaruit niet kan worden opgemaakt of en in welke mate de vastgestelde beperkingen in relatie tot het ongeval in 2001 staan, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Dat rapport is immers gebaseerd op arbeids-medisch belastbaarheidsonderzoek, mede verricht door een arts, waarbij in combinatie met het rapport [orthopedisch chirurg] volgt dat die beperkingen uitsluitend in relatie tot het ongeval in 2001 staan, zodat het rapport van ‘Calder Werkt’ juist dient ter onderbouwing van de stelling van [eiser] dat de toegenomen knie- en psychische klachten aan het ongeval zijn toe te schrijven. Anders dan het hof in rov. 5.21. heeft overwogen, heeft [eiser] zijn stellingen over de toegenomen ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen niet alleen gebaseerd op het arbeids-medisch belastbaarheidsrapport van ‘Calder Werkt’, maar, aldus het onderdeel, ook en vooral op het rapport [orthopedisch chirurg], waaruit volgt dat evident sprake is van toegenomen klachten en beperkingen die uitsluitend aan het onderhavige ongeval moeten worden toegerekend en dat zelfs een verdere toename van de klachten en beperkingen in de toekomst is te verwachten.

4.21

Deze klacht faalt. Het hof heeft zich in de bestreden rechtsoverwegingen een oordeel gevormd over de stelling van [eiser] dat hij
naast de door [orthopedisch chirurg] vastgestelde ongevalsgerelateerde klachten, een toename van klachten ervaart en inmiddels ook knieklachten en psychische klachten heeft. Het hof heeft in rov. 5.21. en 5.22. overwogen dat [eiser] deze stelling niet anders heeft onderbouwd dan met een verwijzing naar het rapport van ‘Calder Werkt’, dat in dit rapport niet is vermeld op welke medische informatie de daarin opgenomen conclusies zijn gebaseerd en bovendien dat daaruit niet kan worden opgemaakt of en in welke mate de vastgestelde beperkingen in relatie staan tot het ongeval in 2001. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat – kort gezegd – het rapport van ‘Calder Werkt’’ in combinatie met het rapport [orthopedisch chirurg] moet worden gelezen waaruit zou volgen dat de toegenomen klachten aan het onderhavige ongeval moeten worden toegerekend. De door [orthopedisch chirurg] beschreven klachten betroffen echter uitsluitend
voet klachten, ^[63] zodat dit rapport geen onderbouwing kan vormen van de door [eiser] ingenomen stelling dat zijn knieklachten en zijn psychische klachten ook aan het ongeval zijn toe te schrijven. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [orthopedisch chirurg] heeft geconcludeerd dat sprake is van een relatieve eindsituatie, aangezien een verdere verslechtering ten opzichte van het huidige toestandsbeeld niet kan worden uitgesloten. Uit deze conclusie van [orthopedisch chirurg] kan immers niet worden opgemaakt dat de door [eiser] ervaren knieklachten en psychische klachten zijn toe te schrijven aan het ongeval. Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof is gelet op het voorgaande dan ook niet onbegrijpelijk.

4.22

Onderdeel III richt zich tegen rov. 5.23. tot en met 5.26. en tegen 5.30. waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] niet bereid is gebleken om nadere medische gegevens te verstrekken, noch om inzage te geven in zijn huisartsjournaal na 2011, dat hij ook na het onderhandelingsoverleg ter zitting niet bereid is gebleken om de onderbouwing alsnog te verstrekken zonder de door hem gestelde voorwaarden en heeft geoordeeld dat hij aldus niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, en gaan voorbij aan ter zake essentiële stellingen van [eiser]. In de memorie van grieven, randnummer 124. zou [eiser] zich bereid hebben verklaard om de medische informatie, inclusief het patiëntenjournaal van de huisarts, toe te zenden aan de deskundige en aan de medisch adviseur van HDI. Hij was echter niet gehouden om, zoals HDI verlangde, akkoord te gaan met het verzenden van de informatie aan de advocaat en de medisch adviseur van HDI, zonder inschakeling van een deskundige, hetgeen het hof heeft miskend. Het is niet aan de verzekeraar, maar aan de deskundige om te bepalen welke medische informatie nodig is voor onderzoek. Het onderdeel verwijst daarbij naar de
Patiëntenkaart- uitspraak. ^[64]

4.23

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klacht uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof niet geoordeeld dat [eiser] gehouden was om – zonder inschakeling van een deskundige – akkoord te gaan met het verzenden van de (medische) informatie aan de advocaat en de medisch adviseur van HDI. Het hof heeft, na in rov. 5.22. te hebben geoordeeld dat het rapport van ‘Calder Werkt’ niet kan dienen als onderbouwing van de stelling van [eiser] dat zijn toegenomen knieklachten en psychische klachten aan het ongeval zijn toe te schrijven, in rov. 5.23. tot en met 5.26. geoordeeld dat [eiser] zijn stelling niet op een andere manier heeft onderbouwd. Het hof is daarbij ingegaan op de voorwaarde die [eiser] stelde aan het overleggen van nadere medische gegevens als onderbouwing van zijn stelling met betrekking tot de toegenomen knieklachten en psychische klachten: het op kosten van Dnata c.s. benoemen van een onafhankelijk arts (rov. 5.23.). Het hof heeft in dat kader allereerst overwogen dat het [eiser] vanzelfsprekend vrij staat om ervoor te kiezen om de medische informatie niet met de wederpartij te delen, doch dat dit ertoe kan leiden dat feiten – waarvan de stelplicht en bewijslast op hem rusten – niet kunnen worden vastgesteld (rov. 5.24.). Vervolgens heeft het hof beoordeeld of er een rechtvaardiging bestaat voor de door [eiser] gestelde voorwaarde. Deze voorwaarde zou er volgens het hof toe leiden dat Dnata c.s. niet kunnen kennisnemen van dezelfde – voor de beoordeling relevante – informatie als [eiser] en zij die informatie niet zelf kunnen beoordelen en met hun adviseurs kunnen bespreken (rov. 5.25.). Dat is naar oordeel van het hof strijdig met het beginsel van equality of arms en vormt aldus een schending van het recht op een eerlijk proces. Bovendien zou de door [eiser] gestelde voorwaarde Dnata c.s. onnodig op kosten jagen, omdat op voorhand niet vaststaat dat tussen partijen, na kennisname van de medische informatie door Dnata c.s. een (medisch) verschil van inzicht zou bestaan waarover een onafhankelijke deskundige zou moeten rapporteren. Ook past de door [eiser] gestelde voorwaarde volgens het hof niet binnen de regeling zoals neergelegd in de medische paragraaf van de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL), waarin het opvragen (door medisch adviseurs) van relevante medische informatie ten behoeve van de schade-afhandeling bij letselschade wordt beschreven en waarmee zoveel mogelijk tegemoet wordt gekomen aan de gerechtvaardigde privacy belangen van een benadeelde. ^[65] Het hof heeft tot slot geoordeeld dat [eiser] ook niet duidelijk heeft kunnen maken waarom de door hem gestelde voorwaarde in dit geval niettemin gerechtvaardigd zou kunnen zijn (rov. 5.25.). In rov. 5.26. is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiser] ten aanzien van de toegenomen klachten niet aan zijn stelplicht (en bewijslast) heeft voldaan, dat voor benoeming van een deskundige bij deze stand van zaken geen plaats is ^[66] en daarom niet is komen vast te staan dat [eiser], na het uitbrengen van rapport [orthopedisch chirurg], toegenomen klachten heeft ontwikkeld die als ongevalsgevolg kunnen worden aangemerkt.

4.24

Dit oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Ook niet in het licht van de stelling die [eiser] in de memorie van grieven heeft ingenomen, waaruit volgt dat hij wél bereid was om de medische informatie toe te zenden aan de deskundige en aan de medisch adviseur van HDI ^[67] en het hof in zoverre in de eerste zin van rov. 5.25. van een onjuist uitgangspunt lijkt uit te gaan (het hof lijkt er immers vanuit te gaan dat de medische informatie alleen aan de onafhankelijke deskundige zou worden verstrekt en niet aan de medisch adviseur). Het hof heeft voor zijn oordeel dat voor de door [eiser] gestelde voorwaarde aan het verstrekken van medische informatie geen rechtvaardiging bestaat, namelijk nog meer argumenten gegeven die op zichzelf het oordeel van het hof kunnen dragen. Ik verwijs hiervoor naar randnummer 4.23. Dit leidt er naar ik meen toe dat de klacht van het onderdeel eveneens faalt bij gebrek aan belang.

4.25

Het beroep op de
Patiëntenkaart -uitspraak baat [eiser] hier niet, daar deze beschikking ziet op de situatie waarin sprake is van een, al dan niet op verzoek van partijen, door de rechter gelast (voorlopig) deskundigenbericht. ^[68] In de onderhavige zaak is daar geen sprake van.

4.26

De klacht van
onderdeel III faalt.

4.27

Onderdeel IV richt zich tegen rov. 5.29. en 5.30. waarin het hof heeft overwogen dat [eiser], de niet-ongevalsgerelateerde klachten en beperkingen weggedacht, in staat moet worden geacht arbeid te verrichten en daarmee een inkomen ter hoogte van het minimumloon te verdienen en dat van schade door verminderd arbeidsvermogen om die reden geen sprake is. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat, zoals het hof zelf ook heeft overwogen, een intensief begeleidingstraject nodig is om [eiser] weer terug te laten keren naar de werkvloer, waarbij niet moet worden uitgesloten dat dit scenario in werkelijkheid niet haalbaar is (wegens niet-ongevalsgerelateerde beperkingen).

4.28

Zoals ik reeds in randnummer 3.3 heb opgemerkt, is vaste rechtspraak van Uw Raad dat voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van het ongeval, een vergelijking dient te worden gemaakt tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde
zonder die gebeurtenis zou hebben verworven. Bij de inschatting van deze inkomens moet de rechter de goede en kwade kansen afwegen, waarbij hij een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. ^[69] Het resultaat van deze afweging is in cassatie beperkt toetsbaar, maar dit neemt niet weg dat het oordeel van de rechter wel consistent en begrijpelijk dient te zijn. ^[70]

4.29

Naar ik meen kan het oordeel van het hof in rov. 5.29. deze beperkte toetsing doorstaan. In deze overweging is het hof – bij de inschatting van het inkomen met ongeval – ingegaan op de vraag of de omstandigheid dat [eiser] sinds de sluiting van het restaurant geen inkomsten uit arbeid meer heeft genoten, is toe te schrijven aan het ongeval. Het hof heeft daarbij op basis van de bevindingen in het rapport van [arbeidsdeskundige] – dat is gebaseerd op de door [orthopedisch chirurg] vastgestelde beperkingen – geoordeeld dat [eiser] in staat moet worden geacht arbeid te verrichten en daarmee een inkomen ter hoogte van het minimumloon te verdienen. Hoewel in het rapport van [arbeidsdeskundige] is opgenomen dat de kans op re-integratie klein is omdat [eiser] is aangewezen op zittend werk, hij op VMBO niveau functioneert en de meeste functies op VMBO-niveau staand werk inhouden, heeft het hof in zijn oordeel kennelijk doorslaggevend geacht dat [arbeidsdeskundige] niettemin voor [eiser] passende functies heeft geduid, zoals eenvoudige productiewerkzaamheden of toezichthoudende functies (zoals portier, medewerker parkeergarage, etc.). Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. Ook de omstandigheid dat voor re-integratie een intensief begeleidingstraject nodig zou zijn, waarbij niet moet worden uitgesloten dat dit scenario (re-integratie) in werkelijkheid niet haalbaar is (wegens niet-ongevalsgerelateerde beperkingen), maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof houdt immers een inschatting in van het inkomen dat [eiser] in de
situatie met ongeval zou hebben verworven. Voor deze inschatting dient te worden vastgesteld welke gevolgen het ongeval heeft gehad voor de gezondheid van [eiser] en wat daarvan (van deze gevolgen) de betekenis is voor de mogelijkheid om betaalde (of onbetaalde) arbeid te verrichten. ^[71] De niet-ongevalsgerelateerde klachten waarnaar het hof in rov. 5.29. heeft verwezen en die volgens het hof geen rol kunnen spelen bij de inschatting van het inkomen dat [eiser] in de situatie
met ongeval zou hebben verworven, betreffen de knieklachten en psychische klachten die [eiser] na het door [orthopedisch chirurg] opgestelde rapport stelt te hebben ontwikkeld. Ten aanzien van deze klachten heeft het hof in rov. 5.26. (welke rechtsoverweging naar mijn mening in cassatie zonder succes is bestreden, zie de bespreking van onderdeel II) geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [eiser], na het uitbrengen van het rapport [orthopedisch chirurg], klachten heeft ontwikkeld die als ongevalsgevolg kunnen worden aangemerkt. Deze knieklachten en psychische klachten zijn zodoende niet het gevolg van het ongeval, maar zijn
na het ongeval door andere oorzaken ontstaan. Deze beperkingen kunnen daarom redelijkerwijs geen rol spelen bij de inschatting van het inkomen dat [eiser] in de situatie
met ongeval zou hebben verworven. Dat voor re-integratie een intensief begeleidingstraject nodig is, neemt niet weg dat mét deze begeleiding re-integratie door [arbeidsdeskundige] wél mogelijk wordt geacht, zodat ook deze omstandigheid het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk maakt.

4.3

De klacht dat het hof ten onrechte de stelling van [eiser] onbesproken heeft gelaten dat partijen het er over eens waren dat een succesvolle re-integratie niet mogelijk was, dat om die reden nooit een re-integratietraject is opgestart en dat HDI nimmer heeft voorgesteld om een re-integratietraject op te starten, ^[72] faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag eveneens. Dnata c.s. hebben in de conclusie van antwoord (randnummers 146. en 153.) betwist dat partijen het erover eens waren dat succesvolle re-integratie niet mogelijk was en juist gewezen op de passende functies die [arbeidsdeskundige] in het rapport had opgenomen. ^[73] Met het toeschrijven van enige schade door verminderd arbeidsvermogen over de periode die [arbeidsdeskundige] nodig achtte om [eiser] te begeleiden naar de terugkeer op de werkvloer (rov. 5.30.), ligt een oordeel van het hof besloten over de stelling van [eiser] dat HDI nimmer heeft voorgesteld om een re-integratietraject op te starten en dat HDI – als aansprakelijke partij – verplicht is de voor herstel benodigde middelen te verstrekken. ^[74]

4.31

De klacht dat het oordeel dat er (relevante) niet-ongevalsgerelateerde beperkingen zouden zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de bevindingen van [orthopedisch chirurg] en de gemotiveerde betwisting door [eiser], ^[75] faalt in het spoor van de klacht van
onderdeel II . Ik verwijs voor een toelichting in dit verband naar randnummer 4.21 hiervoor.

4.32

Onderdeel V richt zich tegen rov. 5.49., waarin het hof heeft overwogen dat uit de beschikbare medische gegevens niet volgt dat [eiser] als gevolg van de ongevalsgerelateerde klachten genoodzaakt is te verhuizen, dat die noodzaak in elk geval niet blijkt uit het rapport [orthopedisch chirurg], dat het, voor zover [eiser] stelt dat de klachten nadien zijn verergerd waardoor dat wel het geval is, het op zijn weg had gelegen die stelling te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten en dat daarop de vorderingen reeds afstuiten. Deze overwegingen zijn volgens het onderdeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, en zij gaan voorbij aan ter zake essentiële stellingen van [eiser]. Uit het rapport [orthopedisch chirurg] zou volgen dat [eiser] uitsluitend ten gevolge van het ongeval niet in zijn huidige woning (een oude bovenwoning op de vierde verdieping, zonder lift) kan blijven wonen en aangewezen was en is op een andere, passende woonruimte. Het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de resultaten van het arbeids-medisch belastbaarheidsonderzoek uit 2021, waaruit volgt dat [eiser] ten gevolge van het ongeval onder meer beperkt is in (langer dan 30 minuten lopen en) traplopen.

4.33

Deze klacht faalt. Los van het gegeven dat de uitleg en waardering van het rapport van [orthopedisch chirurg] aan het hof als feitenrechter is voorbehouden, volgt uit het op pagina 8 van de procesinleiding opgenomen citaat uit het rapport [orthopedisch chirurg] ^[76] naar mijn mening niet dat [eiser] niet in zijn huidige woning kan blijven wonen en aangewezen was en is op een andere passende woonruimte. Op pagina 16 van het rapport staat weliswaar dat “
als gevolg van het ongeval er op orthopedisch gebied sprake is van (…)
veelvuldige beperking ten aanzien van traplopen ”, maar hieruit volgt niet dat [eiser] niet in zijn huidige woning kan blijven wonen. Hetzelfde geldt voor de resultaten van het arbeids-medisch belastbaarheidsonderzoek uit 2021, waaruit weliswaar volgt dat [eiser] beperkt is in traplopen, maar niet volgt dat [eiser] niet in zijn huidige woning kan blijven wonen. Bovendien heeft het hof ten aanzien van dit laatste rapport in rov. 5.22. overwogen dat hieruit niet kan worden opgemaakt of en in welke mate de vastgestelde beperkingen in relatie staan tot het ongeval, welke overweging in cassatie zonder succes wordt bestreden (ik verwijs hierbij naar hetgeen ik heb opgemerkt bij
onderdeel II (randnummer 4.21 hiervoor)).

4.34

Het hof heeft volgens het onderdeel voorts miskend dat het niet zo is dat een slachtoffer met de klachten en beperkingen als waarmee [eiser] te kampen heeft gekregen, pas recht op verhuizing heeft als hij of zij genoodzaakt is te verhuizen. Anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, gaat het om de vraag of een bepaalde voorziening, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is, waarbij uitgangspunt is dat het slachtoffer zoveel mogelijk wordt gebracht in de situatie als waarin hij voor het ongeval verkeerde. Dan kan er ook reeds een reden (of zelfs noodzaak) tot verhuizing zijn als het voor het slachtoffer lastig is om trappen te lopen en hij daardoor (sociaal) beperkt is.

4.35

Het onderdeel merkt in zoverre terecht op dat het uitgangspunt met betrekking tot schadebegroting is dat de benadeelde zoveel mogelijk moet worden gebracht in de (financiële) toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (randnummer 3.2 hiervoor). ^[77] Dit uitgangspunt brengt mijns inziens mee dat de benadeelde aanspraak heeft op vergoeding van kosten van maatregelen die
nodig zijn om hem zijn gebruikelijke levenspatroon zo veel mogelijk te laten vervolgen. ^[78] Een in dit verband
noodzakelijke verhuizing dient een aansprakelijke partij naar ik meen dan ook te faciliteren. ^[79] Ik deel de opvatting van het onderdeel, dat een bepaalde voorziening redelijk moet zijn om voor vergoeding in aanmerking te komen, dan ook niet, voor zover daarmee een minder hoge lat dan zojuist beschreven bedoeld wordt. Het klachtonderdeel faalt dan ook.

4.36

Onderdeel VI richt zich tegen rov. 5.53., waarin het hof heeft overwogen dat [eiser] in de periode van zijn re-integratie, zonder uitkering van Dnata c.s., aanspraak zou hebben kunnen maken op een bijstandsuitkering en dat het verlies aan inkomen, bestaande uit het verschil met het minimumloon, daarmee als gering is in te schatten. Deze overweging is volgens het onderdeel rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Een bijstandsuitkering is altijd subsidiair en heeft de functie van een laatste vangnet, indien en voor zover het inkomensverlies niet op andere wijze kan worden goedgemaakt. Een bijstandsuitkering vermindert de schade door verminderd arbeidsvermogen niet, deze uitkering wordt steevast verrekend met de vergoeding die het slachtoffer voor diens arbeidsvermogensverlies ontvangt. ^[80]

4.37

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de klacht uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. In rov. 5.53. heeft het hof een opsomming gegeven van de schadeposten die naar oordeel van het hof voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof is daarbij wat dieper ingegaan op de schadepost ‘verlies verdienvermogen over de periode waarin [eiser] begeleid zou moeten worden naar de werkvloer’. Hoewel deze post niet concreet begroot kan worden, mede omdat niet bekend is hoe lang het begeleidingstraject precies in beslag zou nemen, kan volgens het hof genoegzaam worden aangenomen dat de schade door verminderd arbeidsvermogen (over de re-integratieperiode), tezamen met het bedrag van de overige schadeposten (ad € 11.450,-) ruimschoots lager is dan het door Dnata c.s. betaalde bedrag aan voorschotten van € 200.000,-. Het hof heeft voor de begroting van de schade door verminderd arbeidsvermogen over de re-integratieperiode terecht een vergelijking gemaakt tussen de situatie
zonder ongeva l, in welk geval ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] het minimumloon had verdiend (rov. 5.17.) en de situatie
met ongeval waarin [eiser] – de schadevergoeding van Dnata c.s. weggedacht – aanspraak had kunnen maken op een bijstandsuitkering. Het verschil tussen het minimumloon en een bijstandsuitkering is zodanig klein, dat het hof de schade door verminderd arbeidsvermogen als gering heeft geschat en tot het oordeel is gekomen dat ook deze schadepost met het betaalde bedrag van € 200.000,- reeds is vergoed. In de overweging van het hof ligt dan ook geenszins een oordeel besloten over de situatie waarin wél schadevergoeding is toegekend of zelfs betaald (en daarmee over de vraag wat de invloed daarvan zou zijn op het recht op bijstand) en evenmin een oordeel over de vraag welke invloed (het recht op) een bijstandsuitkering in het kader van de schadebegroting zou hebben. Ik merk overigens op dat het oordeel van het hof, gelezen als zojuist uiteengezet, ook niet onbegrijpelijk is.

4.38

Onderdeel VII richt zich tegen rov. 5.58., waarin het hof heeft overwogen dat als hangende de procedure ook getracht is om tot een minnelijke oplossing te komen, dat niet meebrengt dat de daarmee gepaard gaande kosten als buitengerechtelijk beschouwd kunnen worden. Deze overweging is volgens het onderdeel rechtens onjuist. De werkzaamheden in het kader van de onderhandelingen tussen partijen vallen volgens het onderdeel niet onder het regime van art. 241 Rv, maar onder dat van art. 6:96 lid 2 BW.

4.39

Buitengerechtelijke kosten komen in het geval waarin een procedure is gevoerd, slechts op de voet van art. 6:96 lid 2 BW als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking voor zover zij betrekking hebben op andere verrichtingen dan die waarvoor de in art. 241 Rv bedoelde kosten, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, een vergoeding plegen in te sluiten. ^[81] In het arrest van 12 april 2019 lijkt Uw Raad bij de vraag of gemaakte kosten onder het regime van art. 241 Rv vallen, belang toe te kennen aan de omstandigheid dat de betreffende werkzaamheden (waarop de kosten zien) ook verricht zouden moeten worden bij de voorbereiding van een procedure. ^[82] Dit zou men ook kunnen zeggen van ‘simpele’ schikkingsonderhandelingen, omdat dergelijke onderhandelingen ook verricht zouden moeten worden bij de voorbereiding van een procedure. Worden de onderhandelingen intensiever, dan zou men
kunnen bepleiten dat de daaruit voortvloeiende kosten niet meer onder het regime van art. 241 Rv vallen. ^[83] Ik leg hier nadruk op het woord ‘kunnen’, omdat een oordeel hierover in het concrete geval moet worden overgelaten aan de feitenrechter.

4.4

Het oordeel van het hof in rov. 5.58. komt erop neer dat het hof de opvatting is toegedaan dat de kosten die hangende de procedure zijn gemaakt bij de poging om tot een minnelijke oplossing te komen, niet als dergelijke kosten kunnen worden aangemerkt en daarmee onder het regime van art. 241 Rv vallen. Daarin ligt besloten het oordeel van het hof dat door [eiser] niet concreet is gesteld dat er sprake is geweest van dusdanig intensieve schikkingsonderhandelingen dat deze niet tot instructie van de zaak kunnen worden gerekend. ^[84] Dit oordeel is zoals gezegd overgelaten aan de vrije waardering van het hof als feitenrechter en lijkt mij, gelet op hetgeen ik bij randnummer 4.39 hiervoor heb opgemerkt, bovendien niet strijdig met de rechtspraak van Uw Raad op dit punt. ^[85]

4.41

De verwijzing naar een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 21 mei 2024 ^[86] baat [eiser] hier niet, daar het in die zaak ging om de buitengerechtelijke kosten die zijn gemaakt in verband met een tweetal deskundigenberichten én niet in het kader van hangende de procedure gevoerde onderhandelingen. In de onderhavige zaak staat – nu dat in cassatie niet bestreden wordt – bovendien vast dat het rapport van NRL niet kan dienen voor de vaststelling van schade door verminderd arbeidsvermogen en de kosten gemoeid met het maken van het rapport daarmee niet in redelijkheid zijn gemaakt (rov. 5.57.).

4.42

De klacht van
onderdeel VII faalt derhalve.

4.43

De voortbouwklacht van
onderdeel VIII , inhoudende dat gegrondbevinding van (één van) de middelonderdelen meebrengt dat ook rov. 5.53., 5.59.-5.61. en rov. 6. (dictum) geen stand kunnen houden, faalt in het spoor van voorgaande klachten.

4.44

De slotsom is dus dat geen van de voorgestelde onderdelen doel treft, zodat het cassatieberoep vergeefs is ingesteld.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn, met enkele redactionele aanpassingen, ontleend aan het bestreden arrest: hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 3.1.-3.10.

2. De weergave van de vordering van [eiser] is, met enkele redactionele aanpassingen, ontleend aan het tussenvonnis van de Rb. Amsterdam van 1 september 2020, zaaknummer 7930950 CV EXPL 19-16220 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 2. en 3.

3. Rb. Amsterdam 19 november 2019, zaaknummer 7930950 CV EXPL 19-16220 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). In dit vonnis heeft de rechtbank een comparitiezitting bevolen.

4. Rb. Amsterdam 1 september 2020, zaaknummer 7930950 CV EXPL 19-16220 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5. De rechtbank heeft de term ‘inkomensschade’ gebruikt.

6. Rb. Amsterdam 22 december 2020, zaaknummer 7930950 CV EXPL 19-16220 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

7. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

8. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 5.8.

9. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 5.10.-5.12.

10. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 5.20.-5.29.

11. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 5.30. en 5.31.

12. Hof Amsterdam 14 januari 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:79, rov. 5.48. en 5.49.

13. Deze term is door de rechtbank gehanteerd.

14. Deze term is door het hof gebruikt.

15. Zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh & I. van der Zalm,

16. Zie bijvoorbeeld HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

17. Conclusie van 5 december 2025, ECLI:NL:PHR:2025:1328, par. 3. In die conclusie sta ik ook stil bij de schadebegrotingsbevoegdheid van de rechter.

18. Zie onder veel meer HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998,

19. Zie bijvoorbeeld HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654,

20. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

21. Zie HR 24 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590,

22. Zie hiervoor onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,

23. Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai,

24. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) vóór HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

25. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

26. Conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) voor HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

27. Dat zal in de praktijk dan periodiek geschieden: nadat een ‘stukje’ toekomst is afgewacht, wordt het met die tijdsperiode gemoeide deel van de schade afgewikkeld.

28. Zie over art. 6:105 BW uitvoerig M.R. Hebly,

29. Zie bijvoorbeeld T. Hartlief e.a.,

30. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

31. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

32. Zie onder meer HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

33. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

34. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

35. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

36. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

37. Voor de specifieke klachten verwijs ik naar rov. 3.3.1 van het arrest.

38. In rov. 3.3.2. van het

39. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

40. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

41. Zie bijvoorbeeld HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895,

42. Voor een overzicht van het debat in de literatuur over inhoud en betekenis van de herkansingsfunctie verwijs ik naar J.J. van der Helm, ‘De grenzen van de herkansingsfunctie in hoger beroep’,

43. Zie bijvoorbeeld HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493,

44. HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895,

45. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

46. Zie voor een illustratie van de wisselwerking tussen stellen en betwisten onder (veel) meer HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987,

47. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493,

48. Vergelijk de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2023:1203) voor HR Raad 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

49. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

50. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273,

51. Zie bijvoorbeeld HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654,

52. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

53. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

54. Zie de kritiek van A-G Lindenbergh op deze ratio in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:1203, randnummer 4.15) voor HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

55. Zie ook randnummer 3.24 hiervoor.

56. Memorie van grieven, randnummers 16.-19.

57. Conclusie van antwoord, randnummer 137. en memorie van antwoord, randnummer 62.

58. Het middel verwijst hierbij naar de inleidende dagvaarding, randnummers 166. e.v., memorie van grieven, randnummers 25. en 191. en memorie van antwoord in het incidentele appel, randnummers 26. en 27.

59. Uit art. 149 lid 1 Rv volgt dat de rechter ook de feiten die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen. Deze processuele feiten zijn feiten die de rechter gedurende het geding zelf heeft waargenomen (denk daarbij aan verklaringen van getuigen, verklaringen van deskundigen, dan wel bezichtiging van voorwerpen of de plaatselijke situatie door de rechter). Zulke processuele feiten hoeven niet te worden gesteld en bewijs daarvan is ook niet nodig. Zie in dit verband onder meer Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

60. Zie bijvoorbeeld B.T.M. van der Wiel, in J.W. de Groot, E.M. Hoogervorst & B.T.M. van der Wiel (red.),

61. In de praktijk wordt de hoofdregel van art. 150 Rv ook wel samengevat met ‘wie stelt, bewijst’. Dat is in zoverre onjuist dat een partij niet van iedere stelling die zij aanvoert de bewijslast draagt. Dat is enkel het geval bij stellingen die nodig zijn om het rechtsgevolg waarop zij een beroep doet in het leven te kunnen roepen. Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,

62. Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0491,

63. Zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding: rapport [orthopedisch chirurg], p. 14 (antwoord op vraag 2a).

64. HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626,

65. Zowel de GBL als de daarin opgenomen medische paragraaf zijn raadpleegbaar via de website van De Letselschade Raad: https://deletselschaderaad.nl/stichting-letselschade-raad/gedragscodes/. Zie onder meer A.J. Akkermans, J. Legemaate en A. Wilken, ‘Het medisch beoordelingstraject bij letselschade’

66. Naar vaste rechtspraak is het aan de rechter die over de feiten oordeelt of hij gebruikmaakt van de bevoegdheid om zich te laten voorlichten door een deskundige. Zie onder meer HR 6 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7412,

67. Het onderdeel wijst hierbij naar de memorie van grieven, randnummer 124.

68. HR 22 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB5626,

69. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

70. Zie HR 24 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590,

71. Zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm,

72. Het onderdeel verwijst hierbij naar randnummer 144. van de inleidende dagvaarding.

73. Conclusie van antwoord, randnummer 144. en memorie van antwoord, randnummer 74.

74. Inleidende dagvaarding, randnummer 144.

75. Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, randnummers 148. tot en met 153. (in de procesinleiding staat randnummer 15, waar, naar ik aanneem, randnummer 153. is bedoeld) en de memorie van grieven, randnummers 108. tot en met 119.

76. Het citaat dat in de procesinleiding is opgenomen betreft de beantwoording van vraag 2a (‘Waaruit de restklachten en/of restverschijnselen bestaan die op medische gronden als ongevalsgevolg moeten worden beschouwd?’) op pagina 14 van het rapport [orthopedisch chirurg].

77. Zie onder veel meer HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998,

78. Zie bijvoorbeeld S.D. Lindenbergh en I. van der Zalm,

79. P. Oskam, ‘De juridische haken en ogen van verhuizing als gevolg van een ongeval’,

80. Het onderdeel verwijst hierbij naar de memorie van grieven, randnummer 23.

81. HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2760,

82. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590,

83. Vergelijk Rapport BGK-integraal 2013 (beperkt herzien in 2023), p. 14.

84. Het hof baseert zich daarbij op de stelling van [eiser] in de in cassatie onbestreden rov. 5.54. dat de kosten niet onder het liquidatietarief zouden vallen, omdat de procedure enige tijd stil heeft gelegen en partijen in die periode ook geprobeerd hebben om eruit te komen.

85. Vergelijk HR 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR2760,

86. Hof ’s-Hertogenbosch 21 mei 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1701, rov. 6.53.