ECLI:NL:PHR:2025:1328

• Datum uitspraak: 5 december 2025
• Publicatiedatum: 2 december 2025
• Zaaknummer: 25/00794
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid accountants voor onrechtmatig handelen jegens bestuurders gefailleerde vennootschap

In deze zaak vorderen eisers vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen van verweerders, accountants die een rapport opstelden voor een curator in een faillissementsprocedure. Het rapport werd gebruikt in een civiele procedure tegen eisers, bestuurders van een gefailleerde vennootschap, en vormde de basis voor een schadevergoedingsvordering.

De rechtbank kende een schadevergoeding toe, het hof beperkte deze en wees de vordering tot vergoeding van gederfde winst af wegens onvoldoende onderbouwing. Het hof oordeelde dat verweerders hun zorgplicht jegens eisers hadden geschonden door het gebruik van de term 'contractwaarde' en onvoldoende maatregelen te treffen tegen het oneigenlijk gebruik van het rapport.

In cassatie staat centraal de beoordeling van de stelplicht en bewijslast van eisers, vooral ten aanzien van de gederfde winst. De Hoge Raad bespreekt uitgebreid de schadebegrotingsbevoegdheid, de rol van bewijsregels, en de beoordeling van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheid. Uiteindelijk wordt geconcludeerd dat het hof geen onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd en de klachten falen.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt aansprakelijkheid van accountants en wijst de vordering tot vergoeding van gederfde winst af wegens onvoldoende onderbouwing.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/00794

Zitting 5 december 2025

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiser 1]

2.
SportLED Nederland B.V.

3.
Erbe Consultancy B.V.

(hierna gezamenlijk: ‘ [eisers] ’)

tegen

1. [verweerder 1]

2.
[verweerder 2]

3.
Alsberg Accountants & Adviseurs B.V.

(hierna gezamenlijk: ‘ [verweerders] ’)

[verweerders] hebben als accountant in opdracht van een curator een rapport opgesteld. Hoewel dit rapport uitsluitend voor de curator bestemd was, heeft de curator het gebruikt in een civiele procedure tegen [eisers] , de bestuurders van een gefailleerde vennootschap die door de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk zijn gehouden voor de door de boedel geleden schade. Het rapport vormde niet alleen de aanleiding voor deze procedure, maar lag ook ten grondslag aan de toewijzing van de schadevergoedingsvordering door de rechtbank. In hoger beroep is de vordering alsnog afgewezen. [verweerders] waren op de hoogte van de rol die hun rapport speelde in de procedure tussen de curator en [eisers]

In de onderhavige zaak vorderen [eisers] vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerders] Het hof heeft de vordering toegewezen, zij het tot een lager bedrag dan waartoe de rechtbank [verweerders] had veroordeeld. In cassatie worden de oordelen van het hof over het aannemen van een zorgplichtschending (c.q. onrechtmatig handelen) en het bestaan van een
condicio sine qua non -verband tussen het onrechtmatig handelen van [verweerders] en de schade van [eisers] niet bestreden.

De klachten in het principaal cassatieberoep richten zich enkel tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [eisers] tot vergoeding van gederfde winst. In het incidentele cassatieberoep wordt geklaagd over de verwerping van het beroep dat [verweerders] hebben gedaan op eigen schuld van [eisers] en over de toewijzing van de vordering van [eisers] tot vergoeding van gemaakte opslag- en opknapkosten. Het incidentele cassatieberoep bevat ook een voorwaardelijk ingestelde klacht die eveneens (net als de klachten in het principaal cassatieberoep) betrekking heeft op het oordeel over de vordering tot vergoeding van gederfde winst.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. ^[1]

1.2

Digital Exposure Systems B.V. (hierna: ‘DES’) was een joint venture die was gericht op de verkoop van LED-banners langs sportvelden. In 2006 is Erbe Consultancy B.V. bestuurder geworden van DES. [eiser 1] was enig aandeelhouder en bestuurder van Erbe Consultancy B.V.

1.3

Met ingang van 1 juli 2008 heeft DES een Demo Banner voor een periode van vijf jaar verhuurd aan de voetbalclubs Willem II en Vitesse op basis van huurcontracten van respectievelijk 11 juni en 7 juli 2008. ^[2]

1.4

Op 19 juni 2009 heeft [eiser 1] SportLED Nederland B.V. (hierna: ‘SportLED’) opgericht.

1.5

Per 1 juli 2009 heeft SportLED de huurcontracten met Willem II en Vitesse overgenomen van DES. Daarnaast heeft SportLED per 1 juli 2009 van DES een aantal andere activa en passiva overgenomen. Tot de activa behoorden, naast de huurcontracten met Willem II en Vitesse, het kantoormeubilair, een Ford Transit busje, het klantenbestand en de handelsnaam. Tot de passiva behoorden het personeel en het huurcontract van de bedrijfsruimte. SportLED heeft de huurcontracten en de andere activa en passiva overgenomen voor een koopsom van € 2.659,09 (hierna: ‘de Transactie’). De koopsom is door verrekening voldaan. Deze overname is op 2 februari 2011 in een vaststellingsovereenkomst vastgelegd. ^[3]

1.6

Op 16 april 2013 is DES in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. S.I.P. Schouten tot curator (hierna: ‘de curator’).

1.7

Bij brief van 9 september 2013 heeft de curator aan [eiser 1] laten weten een rechtmatigheidsonderzoek uit te voeren en in dat kader te overwegen de Transactie te vernietigen en [eisers] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken. ^[4] [eiser 1] werd in de gelegenheid gesteld binnen twee weken schriftelijk te reageren, waarna de curator zou bepalen of, en zo ja, op welke wijze er juridische maatregelen zouden worden getroffen.

1.8

Hierop heeft mr. J.P.S. van Schaik (hierna: ‘mr. Van Schaik’), de toenmalige advocaat van [eisers] , bij brief van 8 oktober 2013 gereageerd. ^[5]

1.9

In 2014 heeft de curator aan [verweerders] gevraagd om op een aantal punten de administratie van DES te onderzoeken en daarover te rapporteren.

1.1

Op 8 december 2014 hebben [verweerders] hun rapport uitgebracht (hierna: ‘het Alsberg-rapport’), dat, voor zover nu van belang, als volgt luidt: ^[6]

“Mr. Schouten is aangesteld als curator inzake het faillissement van (…) [DES,
A-G ]. In verband met dit faillissement van DES heeft u ons verzocht een aantal specifieke zaken te onderzoeken, wij brengen hierbij schriftelijk verslag uit van onze bevindingen, deze rapportage is uitsluitend voor u bestemd en het rapport (of delen daarvan) mag zonder onze toestemming vooraf niet aan derden ter beschikking worden gesteld.

Algemeen

De aard van de uitgevoerde werkzaamheden houdt in dat er geen standaard accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen standaardbeoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage alleen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid kan worden ontleend ter zake van aspecten zoals door ons onderzocht en waarover door ons hieronder zal worden gerapporteerd.

Het onderzoek heeft plaatsgevonden aan de hand van de ontvangen financiële administraties (gevoerd in verschillende pakketten), bankafschriften en aan de hand van de onderliggende inkoopfacturen.

De administratie over de boekjaren 2009, 2010 en 2011 is beschikbaar gesteld. Daarnaast hebben wij de jaarrekeningen 2008, 2009, 2010 en de publicatiebalans 2011 ontvangen.

(…)

Contracten Willem II en Vitesse

Willem II

1. Contract ingaand op 1 juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen.

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen worden gefactureerd.

4. 1e variabele deel contract
→ indien Willem II gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit drie keer het geval geweest.

5. 2e variabele contract → in de overeenkomst is het volgende opgenomen: “
Willem II en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden ” hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag van € 45.650 in rekening gebracht.

Vitesse

1. Contract ingaand op 1 juli 2008 met een looptijd van 5 jaar, een tussentijdse beëindiging is niet mogelijk staat expliciet vermeld in de overeenkomst.

2. Vaste jaarlijkse vergoeding van € 120.000 per jaar in maandelijkse termijnen in rekening te brengen.

3. In de administratie zijn 6 maanden gefactureerd in 2008 en 6 maanden in 2009. Op basis van het contract kan derhalve nog de resterende termijnen worden gefactureerd.

6. 1e variabele deel contract → indien Vitesse gebruik maakt van het systeem en dit niet bij een reguliere Eredivisie-/playoffwedstrijd is, dan wordt, volgens de overeenkomst, een extra bedrag van € 7.500 in rekening gebracht. In 2008/2009 is dit twee keer het geval geweest. ^[7]

4. 2e variabele contract → in de overeenkomst is het volgende opgenomen: “
Vitesse en SportLED komen overeen dat alle animaties die vertoond worden op de LED - PBS Systemen exclusief door SportLED geproduceerd worden ” hiervoor zijn diverse vergoedingen afgesproken. In 2008/2009 is in totaal een bedrag van € 33.550 in rekening gebracht.

Vanaf 1 juli 2008 t/m 30-6-2009 is in totaal voor een bedrag ad € 65.629 aan kosten gemaakt voor het inzetten, transport etc. van de banner en kosten voor de gebruikte animaties. Indien deze lijn doorgetrokken zou worden voor de resterende termijn van bovengenoemde contracten zou dit neerkomen op een bedrag van € 276.071.

Resumerend (op basis van extrapolatie contract 1-7-2008 en 30-6-2009):

Totale omzetwaarde contracten Willem II en Vitesse € 1.306.800,-

Nog te maken kosten banners Willem II en Vitesse € 251.445,-

Afschrijving Banner gekocht van EVG € 250.000,-

Contractwaarde na aftrek kosten en afschrijvingen € 805.355,-”

1.11

Bij brief van 16 januari 2015 aan [eisers] heeft de curator, onder toezending van het Alsberg-rapport, op grond van art. 42 Faillissementswet de vernietiging ingeroepen van de Transactie en [eisers] aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement. ^[8]

1.12

Hierop heeft mr. Van Schaik gereageerd bij brief van 25 februari 2015. In deze brief is over het Alsberg-rapport onder meer opgemerkt: ^[9]

“De schatting die Alsberg geeft van de waarde van de activa en de passiva mist iedere grond. Uitgangspunt is uiteraard niet wat de koper (SportLED Nederland) met de onderneming van DES gaat doen (welke waarde hij gaat toevoegen!), maar wat DES voor de bedrijfsonderdelen op 1 juli 2009 naar objectieve maatstaven in de vrije markt als koopsom kan realiseren.

Nb: de koopprijs van de Demo banner in 2009 bedroeg € 807.630,= exclusief BTW. Voor het verdienmodel van DES is het investeringsbedrag bepalend voor de winstgevendheid/het rendement.”

1.13

Op 22 maart 2016 heeft de curator [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam.

1.14

[eisers] hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

1.15

Ter voorbereiding op de comparitie van partijen ten overstaan van de rechtbank Amsterdam heeft mr. Guit op 27 februari 2017 namens de curator aan [verweerders] de conclusie van antwoord van [eisers] toegezonden en hen verzocht op een aantal pagina’s uit dit processtuk een reactie te geven, wat [verweerders] vervolgens op dezelfde dag per e-mail hebben gedaan.

1.16

Bij tussenvonnis van 12 april 2017 heeft de rechtbank Amsterdam onder meer overwogen: ^[10]

“4.5. De rechtbank is van oordeel dat Erbe als bestuurder, en [eiser 1] als indirect bestuurder, jegens DES in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door de huurcontracten uit het vermogen van DES te halen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. (...) De vraag is vervolgens wat de omvang van de schade is.

4.6.

De curator heeft Alsberg Accountants (...) laten becijferen welke waarde aan de huurcontracten had moeten worden toegekend. Alsberg komt op een totale omzetwaarde van de contracten (...) waarvan (...) kosten (...) zodat een netto contractwaarde resteert van € 805.355,=. (...)

4.7.

Erbe c.s. betwisten de berekening van Alsberg. Zij voeren aan dat er torenhoge kosten werden gemaakt om de Banner elke week van het ene stadion naar het andere te vervoeren waartoe de Banner telkens moest worden afgebroken, vervoerd en opgebouwd. Met deze kosten is volgens hen in het rapport van Alsberg onvoldoende of geen rekening gehouden. Dit betoog wordt niet gevolgd. Alsberg heeft zich immers gebaseerd op de jaarrekeningen van DES en de daarin opgenomen kosten van gebruik van de Banner. (...)”

1.17

Bij eindvonnis van 30 augustus 2017 heeft de rechtbank Amsterdam [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot het betalen aan de curator (althans aan de boedel van DES) van een schadevergoeding van € 805.355,-. ^[11]

1.18

[eisers] hebben tegen de vonnissen van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 hoger beroep ingesteld.

1.19

In opdracht van [eisers] heeft [deskundige] namens [A] (hierna: ‘ [A] ’) het Alsberg-rapport beoordeeld. Een memo van [A] van 19 september 2017 is bij brief van 2 oktober 2017 aan [verweerders] toegezonden met het verzoek daarop te reageren. ^[12] [A] kwam in dit memo tot een negatieve contante waarde van de huurcontracten.

1.2

Op 9 april 2018 hebben [verweerders] een aanvullend rapport uitgebracht, waarop [A] bij memo aan [eisers] van 15 juni 2018 heeft gereageerd. ^[13]

1.21

[eisers] hebben bij de Accountantskamer klachten ingediend tegen [verweerder 1] en [verweerder 2] . In de uitspraak van 25 februari 2019 heeft de Accountantskamer de klachten gedeeltelijk gegrond verklaard en aan [verweerder 1] en [verweerder 2] de maatregel van berisping opgelegd. Hiertoe heeft de Accountantskamer onder meer het volgende overwogen: ^[14]

“4.4.2 De Accountantskamer stelt vast dat betrokkenen, toen zij hun reactie schreven, ermee bekend waren dat het rapport in afwijking van wat betrokkenen hebben vastgelegd in de bevestiging van de opdracht van de curator en in het rapport zelf, was ingebracht in een civiele procedure. Tevens wisten betrokkenen toen welke betekenis het rapport in die procedure had gespeeld. (…)

4.4.3

Naar het oordeel van de Accountantskamer hadden betrokkenen na kennisneming van de brief van de advocaat van klagers van 2 oktober 2017 moeten onderkennen dat het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag lag, gezien de betekenis die aan het rapport was gehecht in de tegen klagers aangespannen civiele procedure, het karakter had (gekregen) van een persoonsgericht onderzoek zoals bedoeld in Praktijkhandleiding 1112 van 6 oktober 2010. Het object van het onderzoek was immers het handelen of nalaten van de rechtspersoon DES en haar middellijk bestuurder, klager [eiser 1] , in het kader van de overdracht van de onderneming van DES aan SportLED, voor de uitvoering waarvan gegevens zijn verzameld en geanalyseerd, en de uitkomst van het onderzoek was negatief op klagers teruggeslagen. Dat zijn bij uitstek omstandigheden die volgens vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) kenmerkend zijn voor een persoonsgericht onderzoek. De Accountantskamer wijst erop dat het niet horen van de persoon, op wie een dergelijk onderzoek betrekking heeft, dan wel in geval van een rechtspersoon, het niet horen van de toenmalige bestuurder(s), er volgens vaste jurisprudentie van het CBb (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2015:42) ^[15] in beginsel toe leidt dat het rapport gebaseerd is op een ondeugdelijke grondslag, tenzij heel bijzondere omstandigheden het nalaten van het horen rechtvaardigen. Betrokkenen hadden dan ook naar aanleiding van de brief van de advocaat van klagers aan de curator moeten meedelen dat bij het opstellen van het rapport was gehandeld in strijd met de verplichting tot het horen van [eiser 1] en onder ogen moeten zien of het hun vrij stond in te gaan op het verzoek van de curator te reageren op het memo van [deskundige] [zie randnummer ‎1.20 hiervoor,
A-G ] zonder eerst [eiser 1] te horen. Het niet onderkennen dat een persoonsgericht onderzoek is uitgevoerd en het niet naleven van de verplichtingen die daaruit voortvloeien, leveren schendingen op van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in de VGBA [Verordening gedrags- en beroepsregels accountants,
A-G ].

(…)

4.6

Nu de klacht gedeeltelijk gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daarover houdt zij rekening met de aard en de ernst van de verzuimen van de betrokkenen en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij heeft de Accountantskamer er mede op gelet dat betrokkenen zich klaarblijkelijk in het geheel niet hebben gerealiseerd wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure en kennelijk ook geen benul hebben van de eisen die gelden voor het opstellen van een rapport, zoals dat wat zij hebben uitgebracht. Daardoor hebben betrokkenen in meerdere opzichten gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid. Anderzijds is meegewogen dat betrokkenen niet eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld.”

1.22

Bij brieven van 23 november 2018 hebben [eisers] [verweerder 1] en [verweerder 2] , kort gezegd, verweten dat zij hun zorgplicht als accountants jegens [eisers] hebben verzaakt en hen aansprakelijk gesteld. ^[16]

1.23

Bij arrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover nu van belang, in hoger beroep de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2017 en 30 augustus 2017 vernietigd. ^[17] Het hof heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat de activa van DES voor een te laag bedrag zijn verkocht en dat benadeling van schuldeisers daarmee ook niet is komen vast te staan. [eiser 1] en Erbe zijn wel veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 94.964,- in verband met een BTW-kwestie.

1.24

Bij e-mailbericht van 16 juni 2020 heeft de curator aan de advocaat van [eisers] onder meer het volgende geschreven: ^[18]

“(…) Je hebt aangegeven ook een antwoord te willen hebben op de vraag of Alsberg heeft ingestemd met het gebruik van het rapport in de procedure. In mijn optiek is dat het geval. Alsberg was daarbij ook in een vroeg stadium op de hoogte van het gebruik van het rapport. Alsberg heeft hier nooit bezwaar tegen gemaakt en heeft ook in hoger beroep stukken in mijn opdracht opgesteld waarvan het duidelijk de bedoeling was dat deze zouden worden gebruikt in de procedure.”

2. Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

[eisers] hebben [verweerders] gedagvaard en hebben na een eiswijziging gevorderd dat de rechtbank (samengevat): ^[19]

- voor recht zou verklaren dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen, onder meer door daarin tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen;

- [verweerders] hoofdelijk zou veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 427.990,13. De schade waarvan hier vergoeding wordt gevorderd, bestaat uit verweerkosten (€ 106.958,99 en € 174.668,35), de kosten van bijstand door [registeraccountant] [registeraccountant,
A-G ] ^[20] (€ 90.187,50), de kosten van [A] inzake het Alsberg-rapport (€ 16.175,29) en de tijdsbesteding door [eiser 1] (€ 40.000);

- [verweerders] hoofdelijk zou veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 1.022.773,-. De schade waarvan hier vergoeding wordt gevorderd, bestaat uit opslag- en opknapkosten van LED-systemen (€ 15.033,- en € 7.740,-) en gederfde winst van SportLED (€ 1.000.000,-);

- [verweerders] zou veroordelen in de proceskosten, waaronder mede begrepen de kosten van [A] voor de berekening van de schade tot een bedrag van € 6.979,75 exclusief BTW.

2.2

De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen bij vonnis van 9 februari 2022 toegewezen, met uitzondering van de vordering tot vergoeding van de kosten van bijstand door [registeraccountant] . ^[21]

Hoger beroep

2.3

Bij appeldagvaardingen van 6 mei 2022 zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen van het rechtbankvonnis. [eisers] hebben incidenteel appel ingesteld en na eisvermeerdering gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] door het uitbrengen van het Alsberg-rapport en de nadere uitlatingen in de procedure bij de rechtbank Amsterdam, onder meer door in het Alsberg-rapport tot een aanzienlijke contractwaarde van de huurovereenkomsten te concluderen;

- [verweerders] te bevelen de correspondentie tussen [verweerders] en (de advocaat van) de curator alsnog in het geding te brengen en bij weigering daaraan de gevolgen te verbinden die het hof geraden acht;

- [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 477.940,13;

- [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED, althans subsidiair aan [eiser 1] , van € 1.282.449;

- [verweerders] te veroordelen in de kosten van beide instanties waaronder mede begrepen de kosten van [A] voor de schadeberekening (tot en met april 2023 ad € 13.779,81 exclusief BTW, te vermeerderen met de kosten van [A] over de periode vanaf 1 mei 2023 tot aan de datum van het rapport van [A] van 12 juni 2023).

2.4

Bij arrest van 3 december 2024 heeft het hof in het principaal hoger beroep het rechtbankvonnis vernietigd. ^[22] Het hof heeft verklaard voor recht dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] door in hun rapport het onjuiste begrip ‘contractwaarde’ te gebruiken en door na te laten de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank niet mocht worden gebruikt. Het hof heeft [verweerders] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] van € 297.802,63 ten aanzien van de facturen van mr. Van Schaik (de advocaat van [eisers] in de door de curator tegen hen aangespannen procedure), Pels Rijcken (de advocaat van [eisers] in de onderhavige procedure) en [A] . Verder zijn [verweerders] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan SportLED van € 22.773,- en tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg ad € 24.995,-. Voor het overige heeft het hof de vorderingen afgewezen.

2.5

In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het meer of anders gevorderde (dan in principaal hoger beroep) afgewezen.

2.6

Het hof heeft eerst de grieven van [verweerders] beoordeeld die betrekking hadden op het rechtbankoordeel dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] Tegen deze overwegingen van het hof zijn in cassatie geen klachten gericht. Ik bespreek deze overwegingen daarom slechts op hoofdlijnen. Hetzelfde geldt voor het daaropvolgende oordeel van het hof over het causaal verband tussen de zorgplichtschending van [verweerders] en de door [eisers] geleden schade. De in cassatie wél bestreden oordelen van het hof over eigen schuld van [eisers] , over de afwijzing van de vordering tot vergoeding van gederfde winst en over de toewijzing van de vordering tot vergoeding van opslag- en opknapkosten bespreek ik wél uitvoerig.

2.7

Het hof heeft (in rov. 6.4) geoordeeld dat [verweerders] bij het uitvoeren van hun werkzaamheden de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid jegens [eisers] in acht moesten nemen, omdat voor [verweerders] voorzienbaar moest zijn dat de door hen gerapporteerde positieve contractwaarde (dus de waarde van de huurcontracten voor de LED-banners,
A-G ) negatieve gevolgen kon hebben voor [eisers] als bestuurders, nu [verweerders] hadden kunnen weten dat de curator hun rapport zou gebruiken voor een aansprakelijkstelling van de bestuurders van DES. Volgens het hof hebben [verweerders] hun zorgplicht jegens [eisers] geschonden (rov. 6.6). Samengevat hield dit oordeel in dat [verweerders] een verkeerde indruk hebben gewekt door het gebruik van de term ‘contractwaarde’ en onvoldoende maatregelen hebben getroffen om te voorkomen dat de curator of een derde (zoals de rechtbank in de procedure tussen de curator en [eisers] ) aan het rapport een andere betekenis zou toekennen dan [verweerders] hadden bedoeld:

“6.6 Naar het oordeel van het hof heeft [verweerders] voornoemde zorgplicht geschonden. In de eerste plaats heeft [verweerders] , door in het voor de curator bedoeld rapport het begrip ‘contractwaarde’ te gebruiken (waarvan hij heeft erkend dat dit onjuist was), de indruk gewekt dat hij de waarde van de huurcontracten heeft vastgesteld. De curator heeft dit in elk geval zo opgevat en heeft hierin aanleiding gezien om een procedure tegen [eisers] te starten op grond van bestuurdersaansprakelijkheid waarbij hij het bedrag van de ‘contractwaarde’ als schade heeft gevorderd. De curator heeft op 27 februari 2017 de conclusie van antwoord ter reactie toegestuurd aan [verweerders] Op dat moment wist [verweerders] , althans had hij kunnen weten dat de curator het Alsberg-rapport opvatte als een waardebepaling van de huurcontracten en dat het rapport in de procedure tegen [eisers] werd gebruikt ter onderbouwing van de schadeberekening. (…) [verweerders] stelt zelf (…) dat hij het rapport niet heeft opgesteld om op basis daarvan de schade te kunnen berekenen. Hij had zich op dat moment moeten realiseren dat de curator het rapport (in zijn ogen:) onjuist interpreteerde. De zorgplicht die op [verweerders] jegens [eisers] rustte bracht, in de tweede plaats, met zich mee dat [verweerders] had moeten protesteren tegen het oneigenlijk gebruik dat van het rapport werd gemaakt of het rapport had moeten intrekken. Met [eisers] is het hof van oordeel dat de enkele waarschuwing aan de curator dat het rapport geen waardering bevatte, onvoldoende was. [verweerders] had de curator en [eisers] er op moeten wijzen dat hij met de term contractwaarde niet heeft bedoeld de waarde van de huurcontracten te bepalen en dat het rapport ook niet bedoeld was om schade te berekenen. Hij had er ook op moeten wijzen dat het rapport uitsluitend bestemd was voor de curator en dat als de curator het rapport wel ter onderbouwing van de schadeberekening in de procedure jegens [eisers] wilde gebruiken dat niet zou kunnen zonder [eisers] eerst te horen. Zoals ook de Accountantskamer heeft overwogen had [verweerders] zich moeten realiseren wat het effect kan zijn van een niet voor dat doel opgemaakt rapport in een civiele procedure. [verweerders] had er ook rekening mee moeten houden dat de rechtbank het begrip contractwaarde eveneens zou opvatten als een waardebepaling van de contracten en had maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de rechtbank aan het rapport deze onjuiste betekenis zou toekennen. Dit heeft [verweerders] nagelaten en daarmee heeft hij onzorgvuldig en onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld.”

2.8

[verweerders] hebben betwist dat causaal verband bestaat tussen hun onrechtmatig handelen en de door [eisers] geleden schade. In dit verband hebben [verweerders] betoogd dat de curator, ook wanneer in het Alsberg-rapport zou zijn gesproken over een ‘te verwachten kasstroom’ of een ‘netto kasstroom’ in plaats van over ‘contractwaarde’, nog steeds zou hebben geconcludeerd dat ten onrechte geen vergoeding aan de huurcontracten was toegekend. Het hof heeft dit betoog niet gevolgd. In het hypothetische geval zonder de vastgestelde zorgplichtschending “
moet aangenomen worden dat de curator het rapport niet had gebruikt ter onderbouwing van de schadeberekening in de procedure tegen [eisers] , had de rechtbank haar oordeel omtrent de omvang van de schade niet kunnen baseren op het Alsberg-rapport en was [eisers] niet veroordeeld tot betaling van € 805.355,- ” (rov. 6.11). Het hof heeft geoordeeld dat causaal verband (in de zin van
condicio sine qua non -verband) bestaat tussen het onrechtmatig handelen van [verweerders] en de door [eisers] geleden schade.

2.9

Verder hebben [verweerders] een beroep gedaan op eigen schuld, zoals door het hof weergegeven in rov. 6.12:

“
Eigen schuld

6.12

[verweerders] heeft een beroep gedaan op eigen schuld van [eisers] (grief 7 in principaal hoger beroep). Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eisers] zelf ten tijde van de Transactie geen waarderingsrapport heeft laten opstellen. Hij heeft aldus activa gekocht uit een failliete boedel zonder deugdelijke onderbouwing. Toen de curator [eisers] hiermee confronteerde heeft hij geen verantwoording afgelegd. Pas in hoger beroep heeft [eisers] een onderbouwing gegeven middels het [A] -rapport. [eisers] heeft voordat de procedure begon maar ook in eerste aanleg onvoldoende verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator door bijvoorbeeld alsnog een waarderingsrapport te laten opstellen of toe te lichten waarom de administratie van DES onbruikbaar zou zijn. [eisers] was verantwoordelijk voor de administratie van DES waarop [verweerders] haar rapport heeft gebaseerd. [eisers] heeft in eerste instantie het standpunt ingenomen dat de contracten zonder Demo Banner geen waarde zouden hebben, terwijl SportLED deze via een omweg heeft verkregen.”

2.1

Het hof heeft het beroep op eigen schuld verworpen en heeft dit oordeel in rov. 6.13 gemotiveerd als volgt:

“6.13 Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld. Niet valt in te zien waarom [eisers] (jegens [verweerders] ) een verplichting had om ten tijde van de Transactie een waarderingsrapport op te laten stellen. Dat geldt temeer nu – zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen – op de curator de stelplicht en bewijslast rustten van de benadeling van schuldeisers. Het hof volgt niet de stelling dat [eisers] pas in hoger beroep verantwoording heeft afgelegd. Bij brief van 25 februari 2015 van mr. van Schaik (…) [zie hiervoor randnummer ‎1.12,
A-G ] is immers meteen bezwaar gemaakt tegen de uitgangspunten in het Alsberg-rapport. Ook heeft [eisers] in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator (zo volgt ook uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam). Om zijn standpunt te onderbouwen dat de waarde nihil was, heeft hij onder meer aangevoerd dat met (torenhoge) kosten onvoldoende of geen rekening werd gehouden in het Alsberg-rapport. Dat betoog is echter door de rechtbank niet gevolgd waarbij de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de uitkomsten van het Alsberg-rapport. Grief 7 van [verweerders] faalt dan ook.”

2.11

In rov. 6.14 tot en met 6.29 heeft het hof per schadepost beoordeeld of de vordering tot vergoeding van de betreffende post voor toewijzing in aanmerking komt. Ik bespreek alleen oordelen van het hof (met betrekking tot individuele schadeposten) waarover in cassatie is geklaagd.

2.12

In rov. 6.19 en 6.20 heeft het hof geoordeeld over de vordering van [eisers] tot vergoeding van opslag- en opknapkosten die ten aanzien van de LED-systemen zijn gemaakt met het oog op het voorkomen van de executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (het vonnis bedoeld hiervoor in randnummer ‎1.17). Het hof heeft in rov. 6.19 eerst het verweer van [verweerders] tegen deze vordering omschreven:

“
e) Opslag- en opknapkosten

6.19

[verweerders] heeft zich op het standpunt gesteld dat voor deze schade elke grondslag ontbreekt. Deze vermeende kosten zijn niet door SportLED gemaakt maar door SSP Holland B.V. Voor de beoordeling van het standpunt van [eiser 1] [c.s.] dat [verweerders] aansprakelijk zou zijn voor de vermeende schade van de SSP-structuur is relevant wat de werkelijke reden is voor het oprichten van de SSP-structuur. Daarover heeft [eisers] echter wisselend verklaard en hij heeft ook geen enkel bewijsstuk overgelegd. Er moet dan ook volgens [verweerders] vanuit worden gegaan dat de vermeende schade van de SSP-structuur niet in causaal verband staat met het Alsberg-rapport. Verder blijkt uit de facturen enkel dat het gaat om huurkosten voor een pand in Deventer maar [eisers] heeft niet onderbouwd met welk doel deze locatie werd gehuurd.”

2.13

In rov. 6.20 heeft het hof dit verweer verworpen en heeft het hof geoordeeld dat de vordering zal worden toegewezen:

“6.20 Als onweersproken staat vast dat er opslag- en opknapkosten zijn gemaakt ter voorkoming van de executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam. [eisers] heeft ter onderbouwing daarvan de
standstill overeenkomst met de curator overgelegd. Op grond van deze overeenkomst moest SportLED haar LED-boardings aan de curator verpanden en repareren om deze gereed te maken voor verkoop. Aannemelijk is, zoals [eisers] in de inleidende dagvaarding heeft gesteld, dat SportLED een loods in Deventer heeft moeten huren voor de opslag van de LED-systemen. De kosten staan dan ook op zichzelf genomen in causaal verband met de verloren rechtszaak en daarmee met het onrechtmatig handelen van [verweerders] Ook kunnen deze kosten in redelijkheid worden toegerekend aan [verweerders] De opslag- en opknapkosten zijn echter niet in rekening gebracht bij SportLED maar bij SSP Holland B.V. Uit productie 32 HB [in het hoger beroep,
A-G ] volgt dat SSP Holland B.V. en SportLED in 2020 zijn gefuseerd waarbij SportLED (het vermogen van) SSP Holland B.V. heeft overgenomen. De kosten zijn hiermee bij SportLED terecht gekomen. De kostenpost is daarom toewijsbaar.”

2.14

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.21-6.29 geoordeeld over de (in vergelijking met de in eerste aanleg ingestelde vordering: verhoogde) vordering van [eisers] tot vergoeding van gederfde winst. In rov. 6.21 heeft het hof deze vordering en het verweer daartegen op hoofdlijnen weergegeven als volgt:

“
f) Gederfde winst en eisvermeerdering [eisers]

6.21

Beide partijen komen met grieven op tegen toekenning aan [eisers] van een bedrag van € 1 miljoen aan gederfde winst. [eisers] heeft in dat verband gesteld dat hij door bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO (als gevolg van de lopende rechtszaak) contracten in Duitsland heeft misgelopen met betrekking tot de verhuur van LED-banners. [eisers] had in eerste aanleg zijn vordering beperkt tot € 1 miljoen maar vordert nu een bedrag van € 1.259.676,- aan gederfde winst. Ter onderbouwing daarvan heeft hij een door [A] opgestelde schadeberekening overgelegd. Ook de kosten van dit rapport vordert [eisers] Volgens deze schadeberekening gaat het om het mislopen van contracten met de volgende vier Duitse voetbalclubs: VfR Aalen, Unterhaching, SV Meppen en Karlsruhe[r] SC. [verweerders] heeft betwist dat [eisers] deze contracten zou hebben misgelopen. Volgens [verweerders] heeft [eisers] onvoldoende onderbouwd dat ABN AMRO de kredietfaciliteiten heeft bevroren. Ook staat onvoldoende vast dat de bevriezing de reden was van het mislopen van de contracten. Volgens [verweerders] was dat om geheel andere redenen zodat de vordering op dit punt moet worden afgewezen.”

2.15

In rov. 6.22-6.27 heeft het hof geoordeeld dat [eisers] hun standpunt dat zij winst hebben gederfd door (de bevriezing van kredietfaciliteiten als gevolg van) de lopende rechtszaak tegen hen onvoldoende hebben onderbouwd, in het licht van het gemotiveerde verweer van [verweerders] (met weglating van verwijzing naar producties uit het procesdossier):

“6.22 Ook als het hof – veronderstellenderwijs – uitgaat van de juistheid van de stelling dat ABN AMRO in de periode vanaf begin 2017 tot 3 december 2019 de kredietfaciliteiten heeft bevroren als gevolg van de lopende rechtszaak is de vordering van [eisers] niet toewijsbaar gelet op het volgende. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij contracten heeft misgelopen heeft [eisers] een verklaring overgelegd van [betrokkene 1] (…). Volgens [betrokkene 1] waren er serieuze onderhandelingen met Preussen Münster, Wehen Wiesbaden, FC Ingolstadt, Darmstadt 98, SV Meppen, Karlsruher SC en DFB.

6.23

Uit voornoemde verklaring volgt niet dat er ook onderhandelingen liepen met Aalen en Unterhaching. Overige stukken waaruit volgt dat er serieuze gesprekken met deze voetbalclubs werden gevoerd die (zonder de bevriezing) tot concrete contracten hadden kunnen leiden, ontbreken. Het had op de weg van [eisers] gelegen om (tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerders] ) zijn standpunt nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten.

6.24

Voor wat betreft de misgelopen contracten met Karlsruher SC geldt het volgende. Volgens [eisers] ontstond aan het einde van het voetbalseizoen 2018/2019 een kans bij Karlsruher SC. [verweerders] heeft echter stukken overgelegd waaruit volgt dat het mislopen van dit contract een andere reden had, namelijk het feit dat Karlsruher SC voor een andere leverancier heeft gekozen die een aantrekkelijker aanbod heeft gedaan, waarbij de kwaliteit van de LED-boarding de doorslag heeft gegeven (…). Ook heeft [verweerders] gewezen op een krantenartikel (…) waaruit volgt dat Karlsruher SC het contract met de voorgaande leverancier (Lagardère Sports) met onmiddellijke ingang had beëindigd. Lagardère Sports spande echter een rechtszaak aan en werd in het gelijk gesteld. Vervolgens zijn partijen in overleg getreden en hebben zij de samenwerking hervat. Met [verweerders] is het hof van oordeel dat, gelet op het voorgaande, onvoldoende is komen vast te staan dat het mislopen van het contract met Karlsruher SC iets te maken had met het vermeend bevriezen van de kredietfaciliteit.

6.25

Dat [eisers] in 2016 een contract met Meppen is misgelopen als gevolg van de bevriezing van de kredietfaciliteiten is evenmin voldoende aangetoond. [verweerders] heeft er terecht op gewezen dat de bevriezing toen nog niet aan de orde was zodat een eventueel mislopen van het contract met Meppen niet in verband kan worden gebracht met de bevriezing van kredietfaciliteiten. [verweerders] heeft (…) voldoende gemotiveerd betwist dat Meppen een contract met [eisers] zou zijn aangegaan. Meppen voerde immers al vergevorderde gesprekken met een ander bedrijf en kreeg een beter aanbod. Ook uit de omstandigheid dat [eisers] in februari 2018 Meppen kosteloos een LED-boarding heeft aangeboden voor de rest van het seizoen moet – zonder nadere toelichting die ontbreekt – worden afgeleid dat geen sprake kan zijn geweest van gederfde winst.

6.26

Voor zover [eisers] wil betogen dat hij ook contracten met andere voetbalclubs dan die genoemd in het [A] -rapport heeft misgelopen en ‘overige schade’ heeft geleden, geldt het volgende. Dat er met andere voetbalclubs (in 2018) gesprekken hebben plaatsgevonden staat vast, mede op grond van de stukken die [eisers] in eerste aanleg heeft ingebracht (…). Niet valt echter uit te sluiten dat deze voetbalclubs om andere redenen zijn afgehaakt, bijvoorbeeld door een te hoge prijsstelling. Daarin geven de overgelegde stukken te weinig inzicht. Ook valt – zonder

nadere toelichting die ontbreekt – niet goed in te zien waarom de gesprekken werden gevoerd, wetende dat de financiering bevroren was en geen nieuwe LED-banners konden worden aangeschaft. Met [verweerders] is het hof van oordeel dat [eisers] de ‘overige schade’ onvoldoende heeft onderbouwd.

6.27

De vordering tot vergoeding van gederfde winst is dus niet toewijsbaar nu niet kan worden vastgesteld dat SportLED daadwerkelijk contracten is misgelopen door de bevriezing. Dat geldt ook voor zover [eiser 1] de schade vordert in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in de SSP-structuur. Voor nadere bewijslevering van de omvang van de gederfde winst zoals door [eisers] nog is aangeboden is bij deze stand van zaken geen plaats.”

2.16

Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat de vordering tot vergoeding van gederfde winst ook om een andere reden niet toewijsbaar zou zijn, namelijk omdat die winstderving in een zodanig ver verwijderd verband staat met het onrechtmatig handelen van [verweerders] dat deze niet aan hen kan worden toegerekend:

“6.28 Ten overvloede merkt het hof nog op dat ook als zou komen vast te staan dat wel sprake is geweest van gederfde winst, deze naar het oordeel van het hof in een zodanig ver verwijderd verband staat met het onrechtmatig handelen van [verweerders] dat deze niet meer aan [verweerders] kan worden toegerekend. Ook om deze reden zou deze schadepost niet toewijsbaar zijn.”

2.17

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat grief 6 van [verweerders] (in zoverre) slaagt en dat (dus) ook de door de rechtbank toegewezen kosten voor het berekenen van de gederfde winst niet zullen worden toegewezen (rov. 6.29). Het hof heeft de bewijsaanbiedingen die partijen over en weer hebben gedaan, gepasseerd (rov. 6.30). In rov. 6.31 heeft het hof geconcludeerd dat het principaal hoger beroep van [verweerders] gedeeltelijk slaagt en dat de (in cassatie niet als zodanig van belang zijnde en daarom hier niet nader toegelichte) eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep van [eisers] zal worden afgewezen. ^[23]

Cassatie

2.18

Bij procesinleiding van 3 maart 2025 hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld. Van de zijde van [verweerders] is hiertegen verweer gevoerd en is een incidenteel cassatieberoep ingesteld. Eén van de drie onderdelen van het incidentele cassatieberoep is voorwaardelijk ingesteld. Zowel [eisers] als [verweerders] hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben vervolgens nog gerepliceerd. [verweerders] hebben afgezien van dupliek.

3. Inleidende beschouwingen over schadebegroting

3.1

Onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep klaagt over het oordeel van het hof over de door [eisers] gederfde winst. Ter inleiding op mijn bespreking van de klachten van dit onderdeel (in paragraaf 4) volgen hier beschouwingen die verband houden met de schadebegroting door de rechter. ^[24] Ik bespreek eerst de schadebegrotingsbevoegdheid van de rechter (in randnummers ‎3.2-‎3.6). Vervolgens ga ik in op de rol van gewone bewijsregels bij schadebegroting (in randnummers ‎3.7-‎3.12). Daarna behandel ik het ‘bepalen’ van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis (in randnummers ‎3.13-‎3.16). ^[25]

Schadebegrotingsbevoegdheid

3.2

Art. 6:97 BW is de belangrijkste wetsbepaling over dit onderwerp:

De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.

3.3

Deze bevoegdheid van de rechter tot schadebegroting wordt ‘geactiveerd’ als (1) aansprakelijkheid bestaat op grond van de wet, (2) de benadeelde schadevergoeding vordert en (3) het bestaan van schade als gevolg van de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis aannemelijk is. ^[26] De benadeelde hoeft slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. ^[27] Als hieraan is voldaan, dan mag de rechter vervolgens zonder nader bewijs aannemelijk achten dat schade is geleden en mag hij de omvang van de schade schatten. ^[28]

3.4

De rechter
moet de bevoegdheid tot schadebegroting uitoefenen, zodra deze is geactiveerd. ^[29] Als aannemelijk is dat de benadeelde schade heeft geleden, dan moet de rechter die schade begroten, ook als dat moeilijk is. ^[30] Als dat kan, dan begroot de rechter de schade in de hoofdzaak en anders veroordeelt hij tot schadevergoeding op te maken bij staat (art. 612 Rv).

3.5

Bij de schadebegroting stelt de rechter vast op welk bedrag de schade moet worden begroot en hoe hoog de schadevergoeding moet zijn. ^[31] Dat is (als gezegd) niet altijd eenvoudig, maar hij zal niettemin tot een bedrag moeten komen. Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Op praktische gronden en om redenen van billijkheid kan in bijzondere gevallen van één of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd. ^[32]

3.6

In de meeste zaken – zo ook in de onderhavige zaak – voert de benadeelde (als eiser) schadeposten aan. ^[33] Het is dan aan de rechter om deze schadeposten te onderzoeken. De rechter kan partijen in dit kader bevragen en bevelen dat zij bescheiden overleggen. ^[34] Het ligt voor de hand dat hij dat ook daadwerkelijk doet, als hij dit nodig acht. ^[35] Schieten partijen vervolgens tekort in de informatieverstrekking, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht. ^[36] Deze sanctie staat los van de bewijslastverdeling. ^[37]

De rol van gewone bewijsregels bij schadebegroting

3.7

Inmiddels is vaste rechtspraak van Uw Raad dat ten aanzien van het in art. 6:98 BW bedoelde causaal verband, het bestaan
en de omvang van schade in beginsel de gewone bewijsregels gelden, waarbij de rechter ingevolge art. 6:97 BW (geciteerd hiervoor in randnummer ‎3.2) bevoegd is de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is, of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. ^[38] Het gaat hier – als gezegd – om bevoegdheden van de rechter. Zij beletten de rechter niet om bij een geschil over feiten die in het debat over de schadeomvang worden gesteld en die hij relevant acht voor de schadebegroting, de gewone bewijsregels toe te passen. ^[39] Volgens Klaassen pleegt de rechter in de praktijk ook aansluiting te zoeken bij deze gewone bewijsregels. ^[40]

3.8

In de context van schade door verminderd arbeidsvermogen heeft Uw Raad meermaals overwogen dat op de benadeelde de stelplicht en bewijslast rusten ter zake van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen. ^[41] In een arrest van 12 april 2024 heeft Uw Raad de lijn uit deze (vaste) rechtspraak voor het laatst beschreven. Omdat de formuleringen die Uw Raad heeft gebruikt in de loop der tijd enigszins zijn gewijzigd, citeer ik de meest recente formulering: ^[42]

“3.1.2 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen als gevolg van een aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na die gebeurtenis en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis (hierna: de hypothetische situatie) zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in het kader van de vergelijking tussen de feitelijke en de hypothetische situatie echter geen strenge eisen worden gesteld. Bij het vergelijken van de feitelijke en de hypothetische situatie moet naar redelijkheid worden ingeschat hoe het inkomen van de benadeelde zich zal ontwikkelen respectievelijk hoe het zich zonder de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis zou hebben ontwikkeld. Bij deze inschattingen komt het aan op redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen in het arbeidsvermogen van de benadeelde na die gebeurtenis, respectievelijk zonder die gebeurtenis. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. ^[43] ”

3.9

In de literatuur werd al wel bepleit dat deze lijn in de rechtspraak ook relevant is voor andere schades dan verminderd arbeidsvermogen of letselschade(s) (in het algemeen). ^[44] Sinds het arrest inzake
Sports Entertainment Group Football BV van Uw Raad van 26 september jl. staat mijns inziens buiten kijf dat dit inderdaad zo is. ^[45] In dat arrest heeft Uw Raad geoordeeld over de schade die een profvoetballer had geleden doordat zijn bemiddelaar hem niet had geïnformeerd over het eigen belang dat de bemiddelaar had gehad bij de totstandkoming van de transfer. Het ging hier om zuivere vermogensschade. Uw Raad oordeelde overeenkomstig de hiervoor aangehaalde rechtspraak over verminderd arbeidsvermogen en verwees ook uitdrukkelijk naar die rechtspraak: ^[46]

“3.2.1 (…) Het [hof,
A- G] heeft, met toepassing van de normale regels voor de begroting van schade, een vergelijking gemaakt tussen de financiële situatie waarin [verweerder] [de profvoetballer,
A-G ] zich na de tekortkoming van SEG [de bemiddelaar,
A-G ] bevindt en de hypothetische financiële situatie waarin [verweerder] zich zou hebben bevonden indien SEG wel zou hebben voldaan aan haar mededelingsplicht. De vraag wat die hypothetische situatie zou zijn geweest, heeft het hof beantwoord door te beoordelen wat het resultaat van de onderhandelingen over de arbeidsovereenkomst zou zijn geweest als [verweerder] tijdig op de hoogte zou zijn geweest van het financiële belang van SEG bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst.

De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling op [verweerder] als de benadeelde (art. 150 Rv). Aan de stellingen van [verweerder] over de hypothetische situatie mogen echter geen strenge eisen worden gesteld, omdat SEG aan [verweerder] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat zijn financiële positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten viel. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. ^[47] (…)”

3.1

Terzijde: mij valt op dat in dit oordeel van Uw Raad als ratio voor de regel dat aan de stellingen van de benadeelde over de hypothetische situatie geen strenge eisen mogen worden gesteld, wordt genoemd dat de aansprakelijke partij de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over (zijn financiële positie in) die hypothetische situatie. Die ratio werd juist
niet meer vermeld in de meest recente formulering van de lijn in de rechtspraak over de begroting van schade door verminderd arbeidsvermogen (zie hiervoor randnummer ‎3.8), nadat A-G Lindenbergh zich in zijn conclusie voorafgaand aan dat arrest – onder verwijzing naar Akkermans – kritisch had uitgelaten over de betreffende ratio: hij bepleitte dat de (juiste) ratio voor de voormelde regel is dat een hypothetische situatie zich naar haar aard niet laat bewijzen. ^[48] Nu de gekritiseerde ratio enerzijds is teruggekeerd in
Sports Entertainment Group Football BV , maar Uw Raad in dit arrest anderzijds de indruk heeft gewekt ‘slechts’ aansluiting te zoeken bij de rechtspraak over verminderd arbeidsvermogen, is niet geheel duidelijk hoe Uw Raad zich tot de geuite kritiek verhoudt.

3.11

Een moeilijkheid met de rol die de gewone bewijsregels in het kader van schadebegroting vervullen, is dat onduidelijk is wat de consequenties zijn voor de benadeelde indien hij niet voldoet aan de stelplicht en bewijslast (ter zake) van het bestaan en de omvang van schade. Ik citeer wat ik hierover heb geschreven in een conclusie uit 2021 (met weglating van voetnoten uit het origineel): ^[49]

“3.8 Wat de consequenties zijn van het niet voldoen aan deze stelplicht en bewijslast is niet geheel duidelijk, vooral als het gaat om de omvang van de schade. Volgens mij brengt de gelding van de gewone bewijsregels – en in dat verband de stelplicht en bewijslast van de benadeelde – in ieder geval mee dat de rechter wordt beperkt door (maar niet zonder meer: tot) de feiten en omstandigheden die volgens de gewone bewijsregels vast staan, omdat zij zijn gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) zijn betwist, of zijn komen vast te staan, omdat zij zijn bewezen. Dat geldt dus ook voor de omvang van de schade. Stelt de benadeelde bijvoorbeeld dat hij € 750,00 heeft moeten betalen voor de reparatie van zijn beschadigde auto en wordt dat door de aansprakelijke niet of niet voldoende gemotiveerd betwist, dan is het een vaststaand feit. De rechter moet dan bij de schadebegroting ervan uitgaan dat de benadeelde € 750,00 heeft moeten betalen voor de reparatie. Wordt de stelling wel voldoende gemotiveerd betwist, dan wordt in beginsel aan bewijs toegekomen. In zoverre is de rechter gebonden aan de gewone bewijsregels. Als het partijdebat en de eventuele bewijslevering de rechter geen ruimte laten, dan kan de eigen rol van de rechter bij de schadebegroting klein worden. Het initiatief om die ruimte te beperken, ligt bij partijen.

3.9

De vraag is echter wat heeft te gelden in het niet atypische geval waarin de rechter wél ruimte heeft. Met andere woorden: wat geldt als de benadeelde geen of onvoldoende stellingen heeft ingenomen over de omvang van de schade en volstaat met de stelling dat zijn auto is beschadigd? Kan de rechter nu zonder meer oordelen dat de benadeelde onvoldoende concrete stellingen heeft ingenomen over de omvang van de schade en de vordering afwijzen, ook als aannemelijk is dat de benadeelde schade heeft geleden door beschadiging van zijn auto? Ik betwijfel dat dát een beoogd gevolg is van de hiervoor genoemde rechtspraak van Uw Raad over de gelding van de ‘gewone bewijsregels’ en over de stelplicht en bewijslast van de benadeelde ten aanzien van (ook) de omvang van de schade. Immers zou een dergelijke uitleg van die rechtspraak er in feite toe leiden dat het – in afwijking van de wet – niet langer op de weg van de rechter ligt om de schade te begroten en dat de rechter ermee kan volstaan de stellingen te beoordelen over het bestaan en de omvang van de schade die partijen op eigen initiatief hebben ingenomen. Een dergelijke benadering staat diametraal tegenover de rechtspraak van Uw Raad waarin (in mijn woorden) is benadrukt dat art. 6:97 BW meebrengt dat de rechter de schade zelf zo goed en zo kwaad als het kan moet begroten zodra de schadebegrotingsbevoegdheid is geactiveerd, zelfs als partijen weinig informatie verschaffen. De rechter kan – zo meen ik – niet zonder meer volstaan met het gadeslaan van het partijdebat over de hoogte van de schade, ook niet in de schadestaatprocedure. De rechter zal indien nodig actief informatie moeten verlangen van partijen, waarbij het doorgaans voor de hand zal liggen om van de benadeelde informatie te verlangen. Schiet een partij tekort, dan kan deze daarop door de rechter bij wijze van geraden gevolgtrekking worden afgerekend, door een schatting die voor haar mogelijkerwijs nadelig is of door gehele of gedeeltelijke afwijzing of juist gehele of gedeeltelijke toewijzing van een schadepost.”

3.12

Volgens Tjong Tjin Tai is het vanwege het hedendaagse op waarheidsvinding gerichte bewijsrecht “
niet zo relevant meer ” dat de strikte regels van stelplicht en bewijslast niet zonder meer van toepassing zijn bij die schadebegroting. Naar ik begrijp, bedoelt hij met die ‘strikte regels’ de toepassing van de gewone bewijsregels waarbij de in art. 6:97 BW vastgelegde begrotings- en schattingsvrijheid als het ware worden weggedacht (zie hiervoor randnummer ‎3.7). Wel heeft art. 6:97 BW gevolgen voor de wijze waarop de rechter zijn oordeel motiveert, aldus Tjong Tjin Tai: ^[50]

“Dit alles betekent dat het bij schadebegroting, naar het tegenwoordig geldende, op waarheidsvinding gerichte bewijsrecht, niet zo relevant meer is dat de strikte regels van stelplicht en bewijslast niet van toepassing zijn. Beide partijen zouden hun best moeten doen de relevante feiten aan te dragen, en de rechter zal normaal gesproken de partij in wiens belang een zeker feit is ook in de gelegenheid stellen om zo’n feit (indien betwist) te onderbouwen met bewijsmateriaal. Voorzover een partij dit nalaat kan de rechter daar gevolgen aan verbinden. Wat de rechter echter niet zomaar kan is de vordering tot schadevergoeding afwijzen bij het niet beschikken over alle relevante feiten of bij het niet slagen in een bewijsopdracht.”

Bepalen van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis

3.13

Met het oog op de onderhavige zaak sta ik nog wat langer stil bij de benadering die de rechter moet volgen ten aanzien van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Schade wordt steeds vastgesteld door de toestand waarin de benadeelde zich in werkelijkheid bevindt (de feitelijke situatie) te vergelijken met de toestand waarin de benadeelde zich vermoedelijk zou hebben bevonden indien de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie). ^[51] De hypothetische situatie is per definitie geen werkelijke situatie en laat zich dus als zodanig niet bewijzen (en eigenlijk ook niet vaststellen). ^[52] Zij is een resultaat van inschattingen van onzekerheden. Die inschattingen kunnen zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden die zich op hun beurt wél laten bewijzen. ^[53]

3.14

Tjong Tjin Tai heeft de moeilijkheden die zich kunnen voordoen bij het ‘vaststellen’ (ik heb dit tussen haakjes geplaatst vanwege de zojuist gemaakte kanttekening bij deze term) van de hypothetische situatie toegelicht als volgt (met weglating van voetnoten uit het origineel,
A-G ): ^[54]

“(…) [S]ommige hypothetische situaties [zijn] gemakkelijk vast te stellen (afwezigheid van ziektekosten of factuur voor reparatie), bij andere is het echter lastiger met name bij gederfde winst). Voor smartengeld geldt dat de relevante situatie een feitelijke is (de afwezigheid van de inbreuk, hier: het gebroken [eiser 1] ).

De hypothetische situatie is dus niet altijd met volkomen zekerheid vast te stellen, te meer nu ook van belang kan zijn welke beslissingen partijen in de hypothetische situatie zouden hebben genomen. Gevolg is dat schadebegroting (de vaststelling van de omvang van het nadeel) geheel of gedeeltelijk zal berusten op inschattingen. Hier valt niet aan te ontkomen: dit volgt nu eenmaal uit wat schade in essentie is. Het overleggen van deskundigenrapporten voor de schadeberekening maakt dit niet anders: ook deskundigen zullen hun cijfers uiteindelijk moeten baseren op bepaalde inschattingen. De hoop is hooguit dat de deskundige iets betere schattingen kan verrichten dan de rechter.

Een echt wetenschappelijke benadering van schadebegroting is dan ook meestal een fictie. Men kan niet meer doen dan een deel van de elementen waarop de schadebegroting berust beter te funderen door bijvoorbeeld het uitvoeren van grondig empirisch onderzoek. (…)

In de rechtspraak wordt steeds gesproken over ‘de’ hypothetische situatie. Dit veronderstelt dat er één hypothetische situatie is die in aanmerking komt. Dit lijkt voorbij te gaan aan de mogelijkheid dat er verschillende hypothetische situaties zijn die enigszins plausibel zijn. Men kan spreken van ‘scenarios’. Wat deze norm uitdrukt is echter dat de rechter verplicht is om het meest waarschijnlijke scenario te volgen. Dit is alleen anders als er twee radicaal tegenstrijdige scenario’s zijn waar de relatieve waarschijnlijkheid elkaar niet te zeer ontloopt. Dan kan men werken met de leer van verlies van een kans (…).”

3.15

A-G Lindenbergh heeft in zijn conclusie vóór het hiervoor genoemde arrest
Sports Entertainment Group Football BV in aanvulling op bovenstaande passage geschreven dat het aan de rechter is om te bepalen welke hypothetische situatie het meest aannemelijk is en dat de rechter in een concreet geval vaak inschattingen moet maken over verschillende onzekere factoren. ^[55]

3.16

De schadepost ‘gederfde winst’ – ik licht deze schadepost uit, omdat het door onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep bestreden oordeel van het hof hierop ziet – is een voorbeeld van een schadepost die moeilijk is om te begroten, omdat het lastig is te bepalen van welk scenario (kan of) moet worden uitgegaan in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. ^[56] Het inkomen dat de benadeelde in die hypothetische situatie wordt geacht te hebben verworven, hangt bijvoorbeeld af van inschattingen over hoe de benadeelde zich in de betreffende situatie zou hebben gedragen. De rechtspraak van Uw Raad over gederfde winst geeft er dan ook blijk van dat (in elk geval als het gaat om gederfde winst) niet werkelijk kan worden gesproken van het ‘vaststellen’ van een hypothetische situatie, maar dat de rechter veeleer aan de hand van de in het geding gebrachte gegevens zal moeten proberen in te schatten of winst is gederfd, en zo ja hoeveel. ^[57] Verder heeft Uw Raad (in een rechtsoverweging over gederfde winst) overwogen dat aan de beslissing van de rechter over de omvang van de schade geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld. ^[58] Ook deze overweging illustreert dat de begroting van schade en gederfde winst in het bijzonder geen sinecure is.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen die uiteenvallen in subonderdelen. Het derde onderdeel bevat enkel een voortbouwklacht.

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen de oordelen van het hof in rov. 6.22 tot en met 6.26 en de daarop gebaseerde conclusie in rov. 6.27 dat de vordering van [eisers] tot vergoeding van gederfde winst niet toewijsbaar is omdat niet kan worden vastgesteld dat SportLED daadwerkelijk contracten is misgelopen door de bevriezing (van kredietfaciliteiten door ABN AMRO,
A-G ). Volgens het onderdeel getuigen deze oordelen van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij niet naar behoren gemotiveerd.

4.3

Subonderdeel 1.1 voert hiertoe aan dat het hof, door te eisen (in rov. 6.27) dat kan worden “
vastgesteld ” dat in het hypothetische geval zonder onrechtmatige daad daadwerkelijk contracten (met specifieke clubs) zouden zijn gesloten, (in rov. 6.24) dat komt “
vast te staan ” dat het mislopen van het contract met Karlsruher SC iets te maken had met de bevriezing, (in rov. 6.25) dat moet worden “
aangetoond ” dat [eisers] een contract met SV Meppen is misgelopen als gevolg van de bevriezing en (in rov. 6.26) dat “[n]
iet valt (…) uit te sluiten ” ^[59] dat voetbalclubs om andere redenen dan de bevriezing van kredietfaciliteiten zijn afgehaakt, de lat te hoog heeft gelegd voor de stelplicht en bewijslast die op [eisers] rusten. Aldus zou het oordeel van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat, indien de aangesproken partij aansprakelijk is voor de gebeurtenis die volgens de benadeelde tot schade heeft geleid, aan de stelplicht en bewijslast van die benadeelde met betrekking tot het bestaan en de omvang van de schade en het
condicio sine qua non -verband geen strenge eisen mogen worden gesteld, omdat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheden heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zonder fout zou zijn geschied. En anders heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om de bedoelde zekerheid te verschaffen, in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid een gezichtspunt is dat de rechter bij de waardering van de stellingen van de benadeelde en het door de benadeelde aangeleverde bewijs kan betrekken. Ook als het voorgaande in het onderhavige geval niet mocht gelden, heeft het hof blijkens de gebruikte bewoordingen de lat voor [eisers] te hoog gelegd, nu het ‘vaststellen’ van een hypothetische situatie en het ‘uitsluiten’ van alternatieven niet van de benadeelde kan worden gevergd. In plaats daarvan komt het erop aan dat de benadeelde voldoende aannemelijk maakt wat er zonder de fout zou zijn gebeurd, aldus nog steeds het subonderdeel.

4.4

Het subonderdeel wijst er op zichzelf terecht op dat het hof geen gelukkig woordgebruik heeft gehanteerd in de bestreden rechtsoverwegingen. De gehanteerde terminologie (‘vaststellen’, ‘aantonen’) is passend voor te stellen en te bewijzen feiten en omstandigheden. Uit de rechtspraak van Uw Raad over verminderd arbeidsvermogen, die ook van toepassing is op gevallen van zuivere vermogensschade (zie hiervoor randnummer ‎3.9), blijkt echter dat het bij de beoordeling van de hypothetische situatie niet zozeer gaat om het ‘vaststellen’ van een hypothetische situatie, maar om een
inschatting op basis van redelijke veronderstellingen over de hypothetische situatie. De rechter dient goede en kwade kansen af te wegen en heeft hierbij een aanzienlijke mate van vrijheid. Voor de schadepost ‘gederfde winst’, zoals hier aan de orde, geldt eens te meer dat de beoordeling van de hypothetische situatie het karakter heeft van een inschatting (zie hiervoor in ‎3.16). Weliswaar berust een dergelijke inschatting op feiten en omstandigheden die zich wél laten bewijzen (zie hiervoor randnummer ‎3.13) – zodat het woordgebruik in zoverre dus wel passend zou kunnen zijn – maar het hof lijkt het bedoelde woordgebruik daarvoor niet te hebben gereserveerd.

4.5

Toch slagen de klachten van het subonderdeel niet, omdat uit dit woordgebruik niet volgt dat het hof de lat voor de stelplicht en bewijslast van [eisers] te hoog heeft gelegd, zoals het subonderdeel betoogt. Het hof heeft de in het geding gebrachte gegevens klaarblijkelijk zo gewaardeerd dat zij onvoldoende aanknopingspunten bieden om de veronderstelling te hanteren dat [eisers] als gevolg van de veronderstelde bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO lucratieve contracten met vier voetbalclubs zijn misgelopen (al heeft het hof dit, als gezegd, uitgedrukt in minder gelukkige bewoordingen). Het hof heeft zijn beoordeling voorzien van een motivering per voetbalclub. Die motivering luidt samengevat:

-
voetbalclub VfR Aalen : uit de door [eisers] overgelegde verklaring noch uit enig ander in het geding gebracht stuk blijkt dat er serieuze gesprekken met deze voetbalclub werden gevoerd die, de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, tot een concreet contract hadden kunnen leiden (rov. 6.23);

-
voetbalclub Unterhaching : uit de door [eisers] overgelegde verklaring noch uit enig ander in het geding gebracht stuk blijkt dat er serieuze gesprekken met deze voetbalclub werden gevoerd die, de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, tot een concreet contract hadden kunnen leiden (rov. 6.23);

-
voetbalclub Karlsruher SC : [verweerders] hebben in reactie op de stelling van [eisers] dat aan het einde van voetbalseizoen 2018/2019 een kans (op een lucratief contract) bij deze club bestond, stukken ingebracht waaruit volgt (1) dat Karlsruher SC voor een andere leverancier dan [eisers] heeft gekozen die een aantrekkelijker aanbod had gedaan, (vooral) vanwege de kwaliteit van de door de betreffende partij aangeboden LED-boarding, en (2) dat de samenwerking is hervat met Lagardère Sports, de oorspronkelijke leverancier van Karlsruher SC, nadat zij een tegen die club aangespannen rechtszaak had gewonnen. Het oordeel van het hof moet mijns inziens zo worden begrepen dat op basis van deze standpunten over en weer (en de bijbehorende onderbouwing) onvoldoende aanleiding bestaat om te veronderstellen dat [eisers] , de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, een contract met Karlsruher SC zouden hebben gesloten (rov. 6.24);

-
voetbalclub SV Meppen : uit de omstandigheden dat (1) ten tijde van het beweerdelijke mislopen van het contract met deze club (in 2016) nog geen sprake was van een bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO, (2) [verweerders] voldoende gemotiveerd hebben betwist dat SV Meppen een contract met [eisers] zou zijn aangegaan en (3) [eisers] in februari 2018 kosteloos een LED-boarding aan SV Meppen hebben aangeboden voor de rest van het seizoen, zonder dat deze keuze nader is toegelicht, heeft het hof klaarblijkelijk afgeleid dat redelijkerwijs niet kan worden verondersteld dat [eisers] , de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, een contract met SV Meppen zouden hebben gesloten (rov. 6.25);

-
andere voetbalclubs dan de vier hiervoor genoemde : de door [eisers] overgelegde stukken geven te weinig inzicht in de redenen waarom de gesprekken die [eisers] met andere voetbalclubs hebben gevoerd over te sluiten contracten zijn stukgelopen en [eisers] hebben onvoldoende toegelicht waarom dergelijke gesprekken werden gevoerd, gegeven de omstandigheden dat de financiering bevroren was en [eisers] geen LED-banners konden aanschaffen. Wat door [eisers] is aangevoerd, biedt volgens het hof kennelijk onvoldoende aanknopingspunten om uit te gaan van de veronderstelling dat [eisers] , de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, een contract met andere voetbalclubs dan de vier hiervoor genoemde clubs zouden hebben gesloten (rov. 6.26).

4.6

Uit het oordeel en de motivering van het hof blijkt mijns inziens niet dat het hof heeft miskend dat aan de benadeelde ( [eisers] in het onderhavige geval) geen strenge eisen mogen worden gesteld in het kader van de vergelijking tussen de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en de feitelijke situatie na die gebeurtenis. De motivering van het hof valt uiteen in twee smaken: ten aanzien van enkele clubs heeft het hof geoordeeld dat [eisers] in het geheel geen (voldoende concrete) aanknopingspunten hebben aangevoerd op basis waarvan redelijkerwijs valt aan te nemen dat zij in de hypothetische situatie de gestelde lucratieve contracten zouden hebben gesloten en ten aanzien van andere clubs heeft het hof geoordeeld dat [eisers] onvoldoende tegenwicht hebben geboden aan het onderbouwde verweer van [verweerders] dat voor het mislopen van de betreffende contracten een andere reden bestond dan de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis (althans, een andere reden dan de met die gebeurtenis verband houdende bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO). Wat mij betreft kan daarom niet worden volgehouden dat het hof hiermee strenge eisen heeft gesteld aan [eisers] : het eerste oordeel houdt slechts in dat van [eisers] ten minste enige onderbouwing voor de gestelde winstderving mocht worden verwacht, het tweede oordeel veronderstelt met juistheid dat stellen en betwisten communicerende vaten zijn (hoe uitvoeriger het verweer is, des te meer onderbouwing mag worden verwacht van de partij op wie de stelplicht rust (in dit geval ter zake van het bestaan en de omvang van winstderving)). ^[60]

4.7

Anders dan het subonderdeel betoogt, leidt de omstandigheid dat het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de hypothetische situatie niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten of deze omstandigheid in dit verband relevant is of zou moeten zijn (zie hierover randnummer ‎3.10) stuit ook deze klacht erop af dat het hof geen strenge eisen aan [eisers] heeft gesteld. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen dan ook niet mee dat het hof de door [eisers] aangevoerde stellingen en het door [eisers] aangeleverde bewijs anders moest waarderen dan hoe het hof die stellingen en dat bewijs heeft gewaardeerd. Hier komt nog bij dat in het subonderdeel wordt betoogd dat de zojuist bedoelde omstandigheid een gezichtspunt is dat de rechter bij de waardering van stellingen en bewijs
kan betrekken, wat erop duidt dat sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid van de rechter en dat een rechter dus niet onjuist oordeelt wanneer hij het betreffende gezichtspunt in een concreet geval
niet in zijn beoordeling betrekt. Ook hierop stuit de klacht af.

4.8

De klacht aan het slot van het subonderdeel valt opnieuw over het door het hof gehanteerde woordgebruik. Deze klacht heb ik hiervoor al besproken (zie randnummers ‎4.4 en ‎4.5).

4.9

Subonderdeel 1.1 mist doel.

4.1

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de bestreden oordelen van het hof over de misgelopen contracten in strijd zijn met de tweeconclusieregel of berusten op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Volgens het subonderdeel hebben [verweerders] niet tijdig – want niet in de memorie van grieven, maar pas na de memorie van antwoord van [eisers] en met name bij pleidooi – het verweer gevoerd dat de bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO niet heeft geleid tot het mislopen van contracten.

4.11

Bij memorie van grieven hebben [verweerders] aangevoerd dat [eisers] belangrijke informatie over het zogenaamd mislopen van het contract met Karlsruhe (Karlsruher SC,
A-G ) hebben verzwegen. ^[61] Volgens [verweerders] was de hervatting van de samenwerking tussen Karlsruher SC en Lagardère Sports de werkelijke reden waarom de samenwerking tussen Karlsruher SC en [eisers] niet werd voortgezet. Dit had dus niets te maken met het vermeende bevriezen van een leasefaciliteit (in het bestreden arrest aangeduid als kredietfaciliteit,
A-G ). Daarnaast hebben [verweerders] erop gewezen dat van de zijde van [eisers] tegenstrijdige standpunten waren ingenomen over de “
oorzaak ” van het vermeende mislopen van “
Duitse contracten ”. ^[62] Ook hebben zij naar voren gebracht dat [eisers] vóór haar eiswijzigingen in de onderhavige procedure met geen woord hadden gerept over vermeend gederfde winst, waarin [verweerders] een bevestiging zagen van gefingeerde schade. Zij concludeerden “
dat [eiser 1] (…)
niet gehinderd door vermeende bevroren leasefaciliteiten, contracten heeft trachten te [ver]
werven, die kennelijk om andere redenen niet tot stand zijn gekomen, welke redenen geen verband houden met het Alsberg-rapport en/of de procedure tussen [eisers] en de curator. ” ^[63] Ook hebben [verweerders] in een toelichting bij de schadepost ‘gederfde winst’ geschreven: “
[eisers] heeft deze vermeende schadeposten onvoldoende aangetoond en heeft bovendien valselijk verklaard over de SSP-structuur en (de redenen van) het mislopen [van]
Belgische en Duitse contracten .” ^[64]

4.12

Het subonderdeel is ongegrond, omdat [verweerders] wél al bij memorie van grieven het verweer hebben gevoerd dat het mislopen van contracten met voetbalclubs een andere reden had dan het Alsberg-rapport en/of de procedure tussen [eisers] en de curator – en dus ook een andere reden had dan de bevriezing van kredietfaciliteiten door ABN AMRO, voeg ik hieraan volledigheidshalve toe (die bevriezing was volgens [eisers] immers een gevolg van de zojuist genoemde procedure, hetgeen het hof in rov. 6.22 ook heeft verondersteld). [eisers] hebben het door [verweerders] gevoerde verweer overigens ook zo begrepen dat “
de gehele gevorderde schadecomponent h) gederfde winst ” is betwist, met inbegrip van “
het causaal verband ”. ^[65]

4.13

Subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof in rov. 6.23-6.25 onvoldoende heeft gerespondeerd op de kern van het betoog van [eisers] Het hof heeft in die rechtsoverwegingen beoordeeld of [eisers] hebben “
aangetoond ” dat SportLED als gevolg van de bevriezing van kredietfaciliteiten contracten is misgelopen met enkele specifieke (in het [A] -rapport genoemde) ^[66] voetbalclubs. [eisers] hebben betoogd dat, gezien het marktaandeel van SportLED in de Duitse 3e Liga en de
window of opportunity die zich daar in de relevante periode voordeed vanwege de toegenomen belangstelling voor LED-banners, aannemelijk is dat SportLED nieuwe contracten was aangegaan met meerdere clubs in deze divisie, indien SportLED toegang had gehad tot de daarvoor benodigde leasefaciliteiten. ^[67] In het licht van dit betoog is onbegrijpelijk dat het hof zoveel gewicht heeft toegekend aan de gang van zaken (in de feitelijke situatie mét de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis) bij enkele specifieke voetbalclubs.

4.14

Niet in rov. 6.23-6.25, maar wél in rov. 6.26 heeft het hof uitdrukkelijk gerespondeerd op het (eventuele) betoog van [eisers] dat zij ook contracten met andere clubs dan de clubs die zijn genoemd in het [A] -rapport hebben misgelopen en ‘overige schade’ hebben geleden. Het oordeel van het hof in rov. 6.26 komt erop neer dat [eisers] onvoldoende aanknopingspunten hebben verschaft voor de redelijke veronderstelling dat [eisers] , de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, een contract zouden hebben gesloten met andere voetbalclubs dan de vier clubs die worden genoemd in het [A] -rapport (zie ook hiervoor randnummer ‎4.5 achter het vijfde opsommingsteken). Dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hier komt bij dat [eisers] de hoogte van hun vordering ter zake van gederfde winst hebben bepaald op (althans beperkt tot) het bedrag dat wordt genoemd in het [A] -rapport. Dit bedrag is gebaseerd op het mislopen van contracten met de vier in dat rapport genoemde voetbalclubs. ^[68] Gelet hierop kan moeilijk worden gezegd dat het hof de algemene stellingen die [eisers] hebben ingenomen over het mislopen van contracten met andere voetbalclubs dan de vier clubs uit het [A] -rapport had moeten aanmerken als de kern van het betoog van [eisers] , zoals het subonderdeel doet voorkomen, en is het begrijpelijk dat het hof zich heeft geconcentreerd op de stellingen die [eisers] hebben ingenomen over de betreffende vier clubs. ^[69]

4.15

Het subonderdeel mist doel.

4.16

Volgens
subonderdeel 1.4 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 6.23 klaarblijkelijk heeft geëist dat in de feitelijke situatie mét de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis daadwerkelijk onderhandelingen of serieuze gesprekken hebben plaatsgevonden met voetbalclubs VfR Aalen en Unterhaching. Het stellen van deze eis is onbegrijpelijk, omdat het vanwege de bevriezing van kredietfaciliteiten en de lopende verplichtingen op grond van reeds afgesloten contracten logischerwijs geen zin had om actief onderhandelingen of gesprekken aan te gaan ter verkrijging van nieuwe contracten. De eis valt ook niet te rijmen met het eigen oordeel van het hof in rov. 6.26 dat niet goed valt in te zien waarom gesprekken werden gevoerd, in de wetenschap dat de financiering bevroren was en geen nieuwe LED-banners konden worden aangeschaft.

4.17

In rov. 6.22 heeft het hof overwogen dat [eisers] ter onderbouwing van hun stelling dat zij als gevolg van de bevriezing van kredietfaciliteiten contracten met voetbalclubs zijn misgelopen, een verklaring hebben overgelegd van [betrokkene 1] . Volgens deze verklaring liepen er serieuze onderhandelingen met verscheidene clubs, maar uit die verklaring volgde
niet dat er ook onderhandelingen liepen met VfR Aalen en Unterhaching (rov. 6.22 en 6.23). Overige stukken waaruit volgt dat er serieuze gesprekken met deze twee clubs werden gevoerd die (zonder de bevriezing) tot concrete contracten hadden kunnen leiden, ontbraken volgens het hof (rov. 6.23).

4.18

Het hof heeft in rov. 6.22 en 6.23 gerespondeerd op wat [eisers] zélf aan hun vordering tot vergoeding van gederfde winst ten grondslag hebben gelegd. Zij hebben deze vordering zelf onderbouwd door (gemotiveerd) te stellen dat zij serieuze onderhandelingen voerden met een aantal voetbalclubs (waaronder VfR Aalen en Unterhaching) en dat de reden waarom die onderhandelingen zijn stukgelopen, was dat de kredietfaciliteiten werden bevroren. Het hof heeft derhalve niet vereist – kort gezegd – dat sprake was van serieuze onderhandelingen, maar heeft slechts de door [eisers] zelf aangevoerde feitelijke grondslag van de vordering beoordeeld. ^[70] Van innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 6.26 is daarom ook geen sprake.

4.19

Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld. ^[71]

4.2

Subonderdeel 1.5 richt motiveringsklachten tegen de oordelen van het hof over het mislopen van het contract met Karlsruher SC (in rov. 6.24) en SV Meppen (in rov. 6.25). De klachten zijn aangeduid met (a) tot en met (c).

4.21

De klacht
onder a richt zich tegen het oordeel in rov. 6.25 dat niet voldoende is aangetoond dat [eisers] in 2016 een contract met SV Meppen zijn misgelopen als gevolg van de bevriezing van de kredietfaciliteiten, omdat [verweerders] er terecht op hebben gewezen dat de bevriezing toen nog niet aan de orde was. Volgens de klacht hebben [eisers] niet gesteld dat SportLED in 2016 een contract is misgelopen als gevolg van de bevriezing, maar hebben zij gesteld dat dit een jaar later (in 2017 dus) het geval was.

4.22

Het is waarschijnlijk dat het bestreden oordeel is ingegeven door hetgeen [verweerders] over het contract met SV Meppen hebben aangevoerd bij pleidooi in hoger beroep. In dat pleidooi hebben [verweerders] namelijk gesteld dat [eiser 1] heeft verklaard dat hij in februari 2016 contact heeft gehad met Meppen: ^[72]

“
Meppen

21. [eiser 1] verklaart dat hij in februari 2016 contact heeft gehad met Meppen en dat Meppen enthousiast zou zijn, waardoor [eiser 1] in een precaire situatie zou zijn gekomen. Deze verklaring van [eiser 1] klopt niet, omdat in februari 2016 nog
geen sprake was van een vermeende bevriezing.

22. Op 1 maart 2017 zou [betrokkene 1] – zonder overleg met [eiser 1] – een concept contract naar Meppen hebben gestuurd. [eiser 1] zou contact hebben gehad met ABN AMRO en gezocht hebben naar private funding, beide zonder resultaat. [eiser 1] zou het rondkomen van dit contract, zonder gezichtsverlies, hebben kunnen voorkomen door op het allerlaatste moment een gevraagde korting te weigeren. Desgevraagd heeft Meppen echter verklaard dat zij géén contract zouden zijn aangegaan omdat ze al vergevorderde gesprekken voerden met een ander bedrijf en een beter aanbod kregen. ^[73] ”

4.23

[verweerders] hebben geen vindplaats vermeld van de door hen aangehaalde verklaring van [eiser 1] , maar het ligt in de rede dat zij hebben verwezen naar het [A] -rapport dat [eisers] aan hun vordering tot vergoeding van gederfde winst ten grondslag hebben gelegd. ^[74] Dit rapport bevatte een tabel met een kolom ‘Toelichting [eiser 1] ’ waarin per voetbalclub een onderbouwing werd gegeven voor de (beweerdelijke) schade. De toelichting met betrekking tot SV Meppen luidde: ^[75]

“Zij [bedoeld zal zijn: SV Meppen,
A-G ] meldden zich in februari 2016 om een aanbieding te ontvangen voor de huur van LED-Boarding. De normale logistieke voorwaarden die ten grondslag liggen aan de werkzaamheden van [eiser 1] en zijn vennootschappen (soepele opbouw en afbouw) was daar onmogelijk.

Wetende dat er ook hier een nieuw systeem ingezet moest worden, bracht [eiser 1] in een precaire situatie; de aanbieding lag er namelijk al en was zeer goed ontvangen.

Het contract met SV Meppen hoefde in seizoen 2016/2017 uiteindelijk niet door te gaan omdat SV Meppen in 2016 nog niet promoveerde naar de 3. Liga. Het jaar daarop herhaalde de procedure zich. Meppen stond weer op promoveren (en is uiteindelijk ook per 30 juni 2017 gepromoveerd) en op 1 maart 2017 stuurde [betrokkene 1] – zonder overleg – een concept contract naar de nieuwe directeur in Meppen.

[eiser 1] heeft daarop contact gehad met ABNAMRO Lease en ook ‘private funding’ gezocht; beide zonder resultaat. Er waren dus onvoldoende financiële middelen om de nieuwe LED-boarding, benodigd voor het bedienen van het contract, aan te schaffen.

Uiteindelijk heeft SportLED het rondkomen van dit contract, zonder gezichtsverlies, kunnen voorkomen door op het allerlaatste moment in een gesprek met de directeur en de voorzitter van SV Meppen een gevraagde korting te weigeren. Als er voldoende laesefaciliteit was geweest, dan had [eiser 1] de (relatief geringe) korting makkelijk kunnen accepteren.”

4.24

Hieruit volgt mijns inziens weliswaar dat [eisers] al in 2016 contact hebben gehad met SV Meppen over een nieuw te sluiten contract, maar niet óók dat volgens [eisers] het contract in 2016 werd misgelopen vanwege de bevriezing van kredietfaciliteiten. [eisers] hebben iets dergelijks ook niet gesteld in de onderhavige procedure. Zij hebben – in gelijke zin als in het citaat hiervoor uit het [A] -rapport – aangevoerd dat het contract met SV Meppen in 2016/2017 nog niet hoefde door te gaan, omdat die club toen nog niet promoveerde naar de 3e Liga. ^[76] Dát laatste was volgens [eisers] dus de reden waarom in 2016 nog geen contract met SV Meppen tot stand kwam. Pas een jaar later (in 2017) wreekte zich volgens hen dat de kredietfaciliteiten bevroren waren. ^[77]

4.25

Ik meen evenwel dat de klacht afstuit op het ontbreken van belang, omdat de andere twee gronden die het hof in rov. 6.25 voor zijn oordeel over het mislopen van het contract met SV Meppen heeft gegeven, dat oordeel kunnen dragen. Eén van die gronden (de niet nader toegelichte omstandigheid dat [eisers] in februari 2018 kosteloos een LED-boarding hebben aangeboden aan SV Meppen) is in cassatie niet bestreden. De andere grond wordt naar mijn mening niet succesvol bestreden, zoals ik nu zal toelichten.

4.26

De klacht
onder b richt zich tegen het oordeel in rov. 6.25 dat [verweerders] met productie 37 (een verklaring van de zijde van SV Meppen) voldoende gemotiveerd hebben betwist dat SV Meppen een contract met [eisers] zou zijn aangegaan, omdat (volgens dit onderbouwde verweer) SV Meppen al vergevorderde gesprekken met een ander bedrijf voerde en een beter aanbod kreeg. Volgens de klacht valt dit oordeel van het hof goed te rijmen met de stellingen van [eisers] over het mislopen van het contract. Die stellingen hielden in dat SportLED het rondkomen van het contract met SV Meppen uiteindelijk, zonder gezichtsverlies, heeft kunnen voorkomen door op het allerlaatste moment in een gesprek met de directeur en de voorzitter van SV Meppen een gevraagde kleine korting van een paar duizend euro per jaar te weigeren. ^[78] Het oordeel van het hof vormt geen toereikende respons op deze stellingen, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat SportLED het contract ook zou zijn misgelopen indien de gevraagde korting niet was geweigerd, aldus de klacht.

4.27

Productie 37, waarnaar het hof in rov. 6.25 heeft verwezen, is door [verweerders] bij akte in het geding gebracht in appèl. ^[79] In die akte hebben [verweerders] ten aanzien van SV Meppen, voor zover hier relevant, geschreven: “
Desgevraagd heeft SV Meppen verklaard dat zij géén contract zouden zijn aangegaan omdat ze al vergevorderde gesprekken voerden met een ander bedrijf en een beter aanbod kregen. ” ^[80] Zoals hiervoor vermeld, hebben [verweerders] deze stelling bij pleidooi herhaald (zie randnummer ‎4.22). Productie 37 bevatte onder meer een brief van de advocaat van [verweerders] waarin aan SV Meppen deze vragen waren voorgelegd:

“
Questions for SV Meppen

We would like to verify these statements regarding SV Meppen with you to prevent unintentional wrongful involvement of SV Meppen in this dispute. Therefore, we would like to ask you the following questions:

1. Is SV Meppen familiar with [eiser 1] or [betrokkene 1] ?

2. If so, has SV Meppen been in negotiation with [eiser 1] regarding the lease of LED-boarding in 2017?

3. If so, could you express the possibility of entering into a contract for the lease of LED-boarding for the football season 2017/2018 with [eiser 1] as either:

- highly unlikely;

- unlikely;

- possibly;

- likely;

- highly likely.

4. Could you briefly explain your answer under 3, e.g.:

a. In 2017 SV Meppen did
not have interest in LED boarding;

b. In 2017 SV Meppen did have interest in LED boarding, would not have entered into contract with [eiser 1] because:

- SV Meppen was in an advanced stage of negotiations with different provider;

- SV Meppen had a better offer from a different provider;

- SV Meppen wanted to wait for the sporting results of the current season (promotion/relegation);

- For a different reasons. Namely:………………………………………………………”

4.28

Ook bevatte de al genoemde productie 37 e-mailcorrespondentie van 18 juni 2024 tussen mr. Van Daal (hierna: ‘Van Daal’), de advocaat van [verweerders] in feitelijke instanties, en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), lid van het management van SV Meppen. Ik citeer uit de e-mail van Van Daal aan [betrokkene 2] :

“Sehr geehrter [betrokkene 2] ,

am 9. November 2023 haben Sie uns die folgende E-Mail geschickt, für die wir uns herzlich bedanken. (…)

(…) [Hieronder volgt de in deze e-mail ingevoegde tekst van de bedoelde mail van 9 november 2023,
A-G ]

Sehr geehrter [Herr] ,

vielen Dank für Ihre Nachricht, die uns per Post erreicht hat.

Wir können uns dazu folgendermaßen äußern:

1. Uns sind die Herren [eiser 1] und [betrokkene 1] bekannt.

2. Wir können bestätigen, dass wir im Jahr 2017 mit SportLED über eine Zusammenarbeit gesprochen haben.

3. Es war sehr unwahrscheinlich, dass wir einen Vertrag mit der SportLED eingegangen werden.

4. Im Jahr 2017 hatte der SV Meppen Interesse an einer LED-Bande, wäre aber keinen Vertrag eingegangen, da wir schon mit einer anderen Firma in fortgeschrittenen Gesprächen waren und ein besseres Angebot erhalten haben.”

4.29

In rov. 6.25 ligt besloten dat het hof de stellingen van partijen over en weer (en de onderbouwing van die stellingen) zo heeft gewaardeerd dat het hof waarschijnlijker heeft geacht dat [eisers] in de hypothetische situatie zonder bevriezing van kredietfaciliteiten geen contract met SV Meppen zouden hebben gesloten dan dat [eisers] dat contract wél zouden hebben gesloten. Dergelijke oordelen zijn typisch voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zeker gelet op de aanzienlijke mate van vrijheid die een feitenrechter heeft bij het maken van een inschatting van de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis (zie hiervoor randnummer ‎3.9) meen ik dat de klacht faalt. Het oordeel van het hof acht ik met name niet onbegrijpelijk, gelet op de stelligheid van de verklaring van [betrokkene 2] (hij noemt het “
sehr unwahrscheinlich ” dat een contract met [eisers] zou zijn aangegaan, de sterkste variant van de keuzemogelijkheden die aan hem waren voorgelegd) en het feit dat die verklaring geen enkele steun biedt voor de (blote) stellingen van [eiser 1] over de gang van zaken met SV Meppen. Zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] niet dat SportLED (naast de door [betrokkene 2] genoemde “
anderen Firma ”) óók een interessante partij voor SV Meppen was, dat ook met SportLED uitvoerige onderhandelingen zijn gevoerd maar dat die onderhandelingen op het laatste moment stukliepen (enkel) omdat SportLED niet de gevraagde korting wilde verlenen enzovoorts. Ik deel dus niet de opvatting van het subonderdeel dat de verklaring van [betrokkene 2] goed te rijmen valt met het standpunt van [eisers] : weliswaar staat die verklaring niet (expliciet) haaks op dat standpunt, maar ik vind niet onbegrijpelijk dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat die verklaring wringt met dat standpunt. ^[81]

4.3

De klacht faalt.

4.31

De klacht
onder c richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.24 over het misgelopen contract met Karlsruher SC, in het bijzonder tegen de oordelen dat uit de door [verweerders] overgelegde stukken volgde (a) dat het mislopen van dit contract een andere reden had, namelijk dat Karlsruher SC voor een andere leverancier had gekozen die een aantrekkelijker aanbod had gedaan waarbij de kwaliteit van de LED-boarding de doorslag had gegeven en (b) dat de samenwerking tussen Karlsruher SC en Lagardère Sports werd hervat na een rechtszaak tussen hen. Op basis hiervan heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat het mislopen van het contract met Karlsruher SC iets te maken had met het vermeend bevriezen van de kredietfaciliteit. Volgens de klacht valt oordeel (a) heel wel te rijmen met de stellingen van [eisers] over het mislopen van dit contract. Die stellingen hielden in dat Karlsruher SC een grotere LED-boarding wenste te huren die SportLED op dat moment niet tot haar beschikking had en die zij vanwege de bevriezing van kredietfaciliteiten ook niet kon verkrijgen. Oordeel (b) vormt evenmin een toereikende respons op deze stellingen, nu [eisers] onweersproken hebben gesteld dat het akkoord tussen Karlsruher SC en Lagardère Sports in het kader van de rechtszaak dateert van 19 juli 2021 en bovendien niet zag op de verhuur van LED-boardings.

4.32

Deze klacht is gebaseerd op dezelfde redenering als de vorige klacht en ziet slechts op een andere club (Karlsruher SC in plaats van SV Meppen). Deze klacht treft hetzelfde lot als de vorige en daarom meen ik te kunnen volstaan met een kortere uitwerking. De ‘Toelichting [eiser 1] ’ (vergelijk ook hiervoor in randnummer ‎4.23) luidde ten aanzien van Karlsruher SC: ^[82]

“Aan het einde van het voetbalseizoen 2018/2019 doet zich voor SportLED een kans voor bij Karlsruhe SC. Karlsruhe had haar contract met Laga[r]dere verbroken, bij wie zij haar LED-boarding betrok. Daarop had Laga[r]dere prompt de LED-boarding bij Karlsruhe verwijderd. De laatste vier wedstrijden zat Karlsruhe als gevolg daarvan zonder. SportLED is toen ingesprongen en heeft Karlsruhe voor de laatste vier wedstrijden uit de brand kunnen helpen. Aan het einde van het seizoen is Karlsruhe naar de 2e liga gepromoveerd. SportLED was toen bijzonder goed gepositioneerd om de nieuwe leverancier van LED-boarding bij Karlsruhe te worden. Karlsruhe wilde ook graag tot afspraken komen met SportLED omtrent de verhuur van een LED-boarding met een lengte van 450 meter (…). SportLED kon de LED-boarding niet aanschaffen door de bevroren lease-faciliteit, en is daardoor het contract misgelopen.”

4.33

Van Daal heeft aan Karlsruher SC vergelijkbare vragen voorgelegd als aan SV Meppen (zie voor de betreffende vragen hiervoor randnummer ‎4.27). Het hof heeft in rov. 6.24 verwezen naar productie 38. In die productie zijn onder meer de antwoorden te vinden die mr. Adam, de advocaat van Karlsruher SC, heeft gegeven op de door Van Daal gestelde vragen: ^[83]

“1. yes, [eiser 1] and [betrokkene 1] are known to our client. Discussions also took place with these persons, the content of which can no longer be reconstructed. These led to the contractual relationship in the 2018/2019 season.

2. to the best of our current knowledge, our client did not conduct any negotiations with SportLED in 2017 regarding the rental of LED advertising boards. Such negotiations were only conducted during the 2018/2019 season.

3. in response to your question as to whether the possibility of a contract being concluded between our client and LED for the 2017/2018 season could be categorised, it appeared possible according to our client's research that such a contract could have [eiser 1] concluded, but only in 2019. In this respect, our client states that “possibly” is the appropriate classification level.

4. With regard to the fourth question, our client is of the opinion that a more attractive offer from another provider was chosen in 2019.

This decision was made in particular on the basis of qualitative aspects of the LED strips offered.”

4.34

In rov. 6.24 ligt besloten dat het hof de stellingen van partijen over en weer (en de onderbouwing van die stellingen) zo heeft gewaardeerd dat het hof waarschijnlijker heeft geacht dat [eisers] in de hypothetische situatie zonder bevriezing van kredietfaciliteiten geen contract met Karlsruher SC zouden hebben gesloten dan dat [eisers] dat contract wél zouden hebben gesloten. Zeker gelet op de aanzienlijke mate van vrijheid die de rechter in dit verband toekomt (zie hiervoor randnummers ‎3.9 en ‎4.29), meen ik dat de klacht faalt. Het oordeel van het hof acht ik met name niet onbegrijpelijk, omdat Karlsruher SC zelf het slechts ‘mogelijk’ noemde dat in de hypothetische situatie een contract zou zijn aangegaan met [eisers] (de middelste optie van de keuzemogelijkheden die waren voorgehouden) en omdat volgens Karlsruher SC de aantrekkelijkheid van het aanbod van de concurrent van [eisers] was gelegen in de
kwaliteit van de aangeboden LED-boarding, terwijl [eisers] hebben gesteld dat zij het contract hebben misgelopen doordat zij niet konden voorzien in LED-boarding van de juiste
lengte .

4.35

De klacht ten aanzien van oordeel (b) faalt eveneens. In de klacht wordt ten onrechte aangevoerd dat de stelling van [eisers] over het akkoord tussen Karlsruher SC en Lagardère Sports niet is weersproken. Bij memorie van antwoord in incidenteel appèl hebben [verweerders] wél verweer gevoerd tegen deze stelling. ^[84] Bovendien heeft het hof geen eigen (positief) oordeel gegeven over de geschiedenis tussen (c.q. het akkoord tussen) Karlsruher SC en Lagardère Sports, maar heeft het hof enkel – mede op basis van de stukken hierover – geoordeeld dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan om uit te gaan van de veronderstelling dat [eisers] , de bevriezing van kredietfaciliteiten weggedacht, een contract met Karlsruher SC zouden hebben gesloten.

4.36

Dit betekent dat alle klachten van subonderdeel 1.5 falen.

4.37

Subonderdeel 1.6 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 6.26 (ten aanzien van eventueel misgelopen contracten met andere voetbalclubs dan de vier clubs die worden genoemd in het [A] -rapport) dat, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet goed valt in te zien waarom gesprekken werden gevoerd in de wetenschap dat de financiering bevroren was en geen nieuwe LED-banners konden worden aangeschaft. Dit oordeel zou onbegrijpelijk zijn, omdat [eisers] wél hebben toegelicht waarom zij nog gesprekken voerden, namelijk om contacten warm te houden mocht op enig moment (na een deal met de curator of na vernietiging van het vonnis in de procedure tegen de curator) de bevriezing van kredietfaciliteiten ongedaan zou worden gemaakt.

4.38

Het subonderdeel verwijst naar wat mr. Van der Weide, de advocaat van [eisers] in feitelijke instanties, heeft gezegd tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep. Ik citeer de relevante passage uit het proces-verbaal van deze zitting: ^[85]

“In reactie op de pleitnota van de wederpartij: De commerciële activiteiten van [eiser 1] bleven doorlopen. We moeten de contracten [letterlijk geciteerd,
A-G ] warm houden, we dachten dat het snel geregeld zou worden met de curator. De curator wilde genoegen nemen met een fors lager bedrag en wilde schikken, maar daar kwamen we niet uit. Na het [A] rapport zouden we er snel uit komen. Het was toen slim om een led banner gratis aan te bieden. De clubs aan wie deze zijn aangeboden lagen dichtbij de Nederlandse grens. Ze speelden op vrijdag. Het speelschema kun je van tevoren bekijken.”

4.39

Uit het proces-verbaal blijkt niet op welke specifieke stellingen van [verweerders] mr. Van der Weide hier heeft gereageerd. Vanwege de verwijzing (in het citaat) naar de gratis aangeboden LED-banners veronderstel ik dat mr. Van der Weide heeft gereageerd op de stelling dat [eisers] kosteloos LED-boardings hebben aangeboden aan andere clubs, in het bijzonder aan Wehen Wiesbaden en Paderborn. ^[86] [verweerders] leidden hieruit af dat [eisers] beschikten over een overschot aan LED-boardings, omdat zij anders producten niet kosteloos zouden hebben aangeboden.

4.4

Indien wordt uitgegaan van deze uitleg van de geciteerde passage uit het proces-verbaal is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, omdat die passage betrekking heeft op (de reden voor) de specifieke handeling van het gratis aanbieden van LED-banners. Niet onbegrijpelijk is dat het hof die passage niet zo heeft uitgelegd dat zij ook betrekking had op het algemenere punt dat [eisers] gesprekken bleven voeren met voetbalclubs, in de wetenschap dat de financiering bevroren was en geen nieuwe LED-banners konden worden aangeschaft.

4.41

Hier komt bij dat het hof nog een andere grond aan zijn oordeel in rov. 6.26 ten grondslag heeft gelegd. Die grond is dat de overgelegde stukken onvoldoende inzicht geven in de reden waarom de andere voetbalclubs zijn afgehaakt in de gesprekken die [eisers] met hen heeft gevoerd. Ik meen dat die grond, die in cassatie tevergeefs is bestreden (door subonderdeel 1.1, zie hiervoor randnummers ‎4.3 e.v.), het bestreden oordeel zelfstandig kan dragen.

4.42

Het subonderdeel is ongegrond.

4.43

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het oordeel van het hof over gederfde winst getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft verzuimd om, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, te beoordelen of aanleiding bestond voor het toepassen van ‘de leer van de kansschade’.

4.44

Een voorwaarde voor toepassing van het leerstuk van de kansschade (verlies van een kans) is dat
condicio sine qua non -verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes (in dit geval: het verlies van de kans op lucratieve contracten met voetbalclubs). ^[87] Na de eventuele vaststelling van het bedoelde verband bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die een benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen: niet zeer kleine) kans op succes. ^[88]

4.45

De door het hof gebruikte bewoordingen (geen stukken waaruit volgt dat met VfR Aalen en Unterhaching gesprekken werden gevoerd die “
tot concrete contracten hadden kunnen leiden ”, onvoldoende is komen vast te staan dat het mislopen van het contract met Karlsruher SC “
iets te maken had ” met het bevriezen van de kredietfaciliteit, bij SV Meppen “[kan]
geen sprake (…)
zijn geweest van gederfde winst ”) laten zich mijns inziens in redelijkheid niet anders uitleggen dan dat volgens het hof ofwel het hiervoor bedoelde
condicio sine qua non -verband ontbreekt ofwel geen reële kans op het sluiten van lucratieve contracten bestond. In beide gevallen baat het leerstuk van de kansschade [eisers] niet en bestond voor het hof dus ook geen aanleiding om dat leerstuk (zo nodig ambtshalve) toe te passen.

4.46

Het subonderdeel mist doel.

4.47

Daarmee zijn alle klachten van onderdeel 1 vergeefs voorgesteld.

4.48

Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6.28 waarin het hof “[t]
en overvloede ” heeft opgemerkt dat, ook als zou komen vast te staan dat wel sprake is geweest van gederfde winst, deze naar het oordeel van het hof in een zodanig ver verwijderd verband staat met het onrechtmatig handelen van [verweerders] dat deze niet meer aan [verweerders] kan worden toegerekend. Ook om deze reden zou de schadepost volgens het hof niet toewijsbaar zijn.

4.49

Ik meen dat deze klachten niet zelfstandig hoeven te worden besproken. Uit het feit dat het hof aan zijn oordeel ^[89] in rov. 6.28 geen afzonderlijke motivering heeft gewijd, blijkt mijns inziens dat die motivering volgens het hof reeds besloten ligt in de voorafgaande rechtsoverwegingen 6.22-6.27 over dezelfde schadepost (gederfde winst). Dit betekent dat, als Uw Raad mij erin volgt dat de klachten van onderdeel 1 (die zijn gericht tegen rov. 6.22-6.27) falen, geen belang bestaat bij onderdeel 2, omdat rov. 6.22-6.27 het oordeel van het hof over gederfde winst al zelfstandig kunnen dragen. Mocht Uw Raad onderdeel 1 anders beoordelen, dan bestaat evenmin belang bij onderdeel 2, omdat uit het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1 al volgt dat ook rov. 6.28 na verwijzing opnieuw tegen het licht gehouden zal moeten worden. ^[90]

4.5

Onderdeel 2 mist dus doel wegens gebrek aan belang.

4.51

Onderdeel 3 bevat enkel een voortbouwklacht. Deze behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.52

De slotsom is dat alle klachten van het principaal cassatieberoep falen.

5.
Bespreking van het cassatiemiddel in het (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep

5.1

Het middel van het incidenteel cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 zijn onvoorwaardelijk ingesteld. Onderdeel 3 is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep (al dan niet gedeeltelijk) slaagt.

5.2

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 6.13 over (het ontbreken van) eigen schuld van [eisers] Voor het gemak van de lezer geef ik deze rechtsoverweging hier nogmaals weer:

“6.13 Het hof verwerpt het beroep op eigen schuld. Niet valt in te zien waarom [eisers] (jegens [verweerders] ) een verplichting had om ten tijde van de Transactie een waarderingsrapport op te laten stellen. Dat geldt temeer nu – zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen – op de curator de stelplicht en bewijslast rustten van de benadeling van schuldeisers. Het hof volgt niet de stelling dat [eisers] pas in hoger beroep verantwoording heeft afgelegd. Bij brief van 25 februari 2015 van mr. van Schaik (…) [zie hiervoor randnummer ‎1.12,
A-G ] is immers meteen bezwaar gemaakt tegen de uitgangspunten in het Alsberg-rapport. Ook heeft [eisers] in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van de curator (zo volgt ook uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam). Om zijn standpunt te onderbouwen dat de waarde nihil was, heeft hij onder meer aangevoerd dat met (torenhoge) kosten onvoldoende of geen rekening werd gehouden in het Alsberg-rapport. Dat betoog is echter door de rechtbank niet gevolgd waarbij de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de uitkomsten van het Alsberg-rapport. Grief 7 van [verweerders] faalt dan ook.”

5.3

Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor eigen schuld van [eisers] , althans voor het aannemen van een schadebeperkingsplicht, niet is vereist dat op hen een verplichting rustte (jegens [verweerders] ), maar (blijkens de tekst van art. 6:101 lid 1 BW) volstaat dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [eisers] kan worden toegerekend. Als het hof dit niet heeft miskend, dan is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat in dat geval niet valt in te zien waarom volgens het hof geen sprake zou zijn van eigen schuld of van niet-naleving van de schadebeperkingsplicht.

5.4

De schadebeperkingsplicht houdt in dat de benadeelde binnen redelijke grenzen gehouden is tot het nemen van maatregelen ter beperking van schade. ^[91] Deze plicht wordt wel beschouwd als een
species van de eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW. ^[92] Anders dan bij ‘gewone’ eigen schuld, waarbij het gaat om het (moment van) ontstaan of intreden van schade, heeft de schadebeperkingsplicht betrekking op de fase daarna (en dus veelal op de omvang van de schade). ^[93] [verweerders] hebben aan hun beroep op eigen schuld van [eisers] , voor zover hier relevant, ten grondslag gelegd dat [eisers] zelf ten tijde van de Transactie geen waarderingsrapport hebben laten opstellen. Daardoor hebben zij zonder deugdelijke onderbouwing activa gekocht uit een failliete boedel (rov. 6.12). Ik begrijp dit betoog zo dat [verweerders] aan [eisers] hebben verweten dat deze hebben bijgedragen aan het
ontstaan van de schade – en dus dat een beroep is gedaan op ‘gewone’ eigen schuld. De schadebeperkingsplicht laat ik hierna daarom buiten beschouwing. ^[94]

5.5

Art. 6:101 lid 1 BW luidt:

Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

5.6

Voor een geslaagd beroep op eigen schuld moet dus causaal verband bestaan tussen de omstandigheden die in het kader van art. 6:101 BW aan de benadeelde worden toegerekend en het ontstaan van de schade. In de literatuur wordt aangenomen dat in dit verband dezelfde causaliteitsmaatstaf geldt als in het kader van art. 6:74 BW (wanprestatie) of art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). ^[95] Dit betekent dat
condicio sine qua non -verband aanwezig moet zijn en dat de schade in zodanig verband moet staan met de omstandigheden aan de zijde van de benadeelde dat het redelijk is de schade als een gevolg van die omstandigheden toe te rekenen aan de benadeelde (art. 6:98 BW).

5.7

Het hof heeft in rov. 6.13 geoordeeld dat niet valt in te zien waarom [eisers] (jegens [verweerders] ) een verplichting had om ten tijde van de Transactie een waarderingsrapport op te laten stellen. Met dit oordeel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het achterwege laten van het opstellen van een waarderingsrapport ten tijde van de Transactie niet in zodanig verband staat met de door de normschending van [verweerders] veroorzaakte schade (de schade die voortvloeit uit het onjuiste gebruik van het begrip ‘contractwaarde’ in het Alsberg-rapport en het nalaten van [verweerders] om de curator en/of [eisers] te berichten dat het Alsberg-rapport geen waardebepaling van de huurcontracten inhield en daarvoor in de procedure ten overstaan van de rechtbank Amsterdam niet mocht worden gebruikt ^[96] ), dat die schade in redelijkheid mede als een gevolg van het achterwege laten van het opstellen van het rapport aan [eisers] kan worden toegerekend. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het gebruik van het woord ‘verplichting’ doet hier niet aan af. Anders dan het subonderdeel betoogt, kan uit dit woordgebruik niet worden afgeleid dat het hof heeft verondersteld dat voor een geslaagd beroep op eigen schuld zou zijn vereist dat een verplichting van de benadeelde jegens de aansprakelijke partij kan worden aangewezen. ^[97]

5.8

Het bestreden oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk, eens te meer gelet op de vaste rechtspraak van Uw Raad dat aan het oordeel over eigen schuld slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld, omdat dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten. ^[98] Als gezegd, blijkt mijns inziens uit het bestreden oordeel voldoende duidelijk dat het niet-opstellen van een waarderingsrapport ten tijde van de Transactie volgens het hof in een te ver verwijderd verband staat van de schade waarvoor [verweerders] in de onderhavige procedure worden aangesproken.

5.9

Het subonderdeel is vergeefs voorgesteld.

5.1

Subonderdeel 1.2 bevat verscheidene (niet nader genummerde) klachten. Ik zal naar deze klachten verwijzen met het paginanummer van de procesinleiding.

5.11

Ten eerste klaagt het subonderdeel (op p. 4 en 5 bovenaan) dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het betoog van [verweerders] dat [eisers] zowel voorafgaand aan de procedure tegen de curator als in eerste aanleg onvoldoende verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator, omdat zij pas in hoger beroep het [A] -rapport hebben overgelegd.

5.12

Het hof heeft in rov. 6.13 geoordeeld dat het [verweerders] niet volgt in de stelling dat [eisers] pas in hoger beroep verantwoording hebben afgelegd. Voor dit oordeel heeft het hof twee argumenten gegeven. Ten eerste heeft het hof gewezen op de brief van 25 februari 2015 waarin mr. Van Schaik namens [eisers] meteen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitgangspunten in het Alsberg-rapport. Die brief dateert van vóór de genoemde procedure tegen de curator, nu de curator [eisers] op 22 maart 2016 heeft gedagvaard (zie bestreden arrest, rov. 3.12). Ten tweede heeft het hof geoordeeld dat [eisers] in de eerste aanleg gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator, hetgeen ook blijkt uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam, zoals geciteerd in rov. 3.15 van het bestreden arrest. In dit verband heeft het hof overwogen dat [eisers] ter onderbouwing van hun standpunt dat de waarde van de huurcontracten nihil was, onder meer hebben aangevoerd dat met (torenhoge) kosten onvoldoende of geen rekening werd gehouden in het Alsberg-rapport, maar dat de rechtbank dit betoog op basis van het Alsberg-rapport niet heeft gevolgd.

5.13

In het oordeel van het hof ligt een voldoende duidelijke verwerping besloten van de stelling van [verweerders] dat [eisers] vóór het hoger beroep in de procedure tegen de curator onvoldoende verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator (onder meer) omdat [eisers] pas in hoger beroep het [A] -rapport hebben overgelegd. Het hof vond het verweer dat [eisers] tegen het Alsberg-rapport hebben gevoerd kennelijk ook zonder een dergelijk ‘tegenrapport’ al voldoende. Dergelijke oordelen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt; cassatie is geen derde feitelijke instantie. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof uitdrukkelijk op het [A] -rapport had moeten ingaan, stelt de klacht te hoge eisen aan de motivering door het hof van zijn oordeel.

5.14

De klacht faalt.

5.15

Ten tweede bevat het subonderdeel (op p. 5 en 6 bovenaan) een motiveringsklacht die zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.13 dat [eisers] in eerste aanleg gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator, zoals ook volgt uit het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam. Dit oordeel zou onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat de rechtbank Amsterdam in dat tussenvonnis weliswaar inderdaad heeft geoordeeld dat [eisers] hebben aangevoerd dat in het Alsberg-rapport onvoldoende of geen rekening is gehouden met torenhoge kosten, maar óók heeft geoordeeld dat het Alsberg-rapport is gebaseerd op de jaarrekeningen van DES en de daarin opgenomen kosten van gebruik van de LED-banner(s) en dat [eisers] “
niet [hebben]
onderbouwd waarom de – door hen zelf opgestelde – jaarrekeningen op dit punt niet zouden mogen worden gevolgd ”. ^[99] Het oordeel van het hof klemt eens te meer, omdat [verweerders] hebben betoogd dat [eisers] juist op dit punt (het ontbreken van een toelichting op de onbruikbaarheid van de administratie van DES) onvoldoende verweer hebben gevoerd.

5.16

Deze klacht deelt hetzelfde lot als de vorige. Het hof heeft geoordeeld dat [eisers] , ook zonder dat zij specifiek onderbouwden waarom de door hen opgestelde jaarrekeningen die ten grondslag lagen aan het Alsberg-rapport onbruikbaar waren, ^[100] in eerste aanleg al gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator. Dergelijke oordelen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof uitdrukkelijk had moeten ingaan op het in de klacht genoemde betoog van [verweerders] , stelt de klacht te hoge eisen aan de motivering door het hof van zijn oordeel.

5.17

Ten overvloede: uit het arrest van het hof Amsterdam in de procedure tegen de curator blijkt dat de reden waarom [verweerders] in het Alsberg-rapport een te hoge waarde aan de contracten hebben toegekend,
niet was dat de jaarrekeningen (c.q. administratie) van DES onbruikbaar waren (c.q. was), maar dat [verweerders] een onjuist uitgangspunt hebben gehanteerd bij de waardebepaling. Waar volgens het [A] -rapport en volgens het hof had moeten worden onderzocht wat een gegadigde bereid zou zijn geweest voor de huurcontracten te betalen, hebben [verweerders] (geen waardebepaling gegeven maar) slechts een rekenkundige opstelling verstrekt van inkomsten uit contracten en een aantal kosten, waardoor de uitkomst van het Alsberg-rapport aanzienlijk te hoog was. ^[101]

5.18

Ten derde betoogt het subonderdeel (op p. 6 midden) dat het hof heeft miskend dat [eisers] niet konden volstaan met het voeren van gemotiveerd verweer tegen de stellingen van de curator, nu de curator reeds in eerste aanleg het Alsberg-rapport had overgelegd en het (beweerdelijk) vaste rechtspraak is dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. ^[102] De rechter hoeft uitsluitend in te gaan op specifieke bezwaren die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de zienswijze van de deskundige. Als zodanige specifieke bezwaren kunnen in het algemeen niet gelden de kale betwisting van de juistheid van een deskundigenbericht of bezwaren tegen een deskundigenbericht die worden onderbouwd met de eigen visie van een partij die geen bijzondere deskundigheid bezit op het vakgebied waarop het deskundigenbericht is uitgebracht. ^[103] Het door [eisers] gevoerde verweer geldt als een dergelijke kale betwisting of als bezwaren op basis van de bedoelde eigen visie.

5.19

In de klacht wordt verwezen naar rechtspraak en literatuur over de vraag wanneer een rechter gehouden is in de motivering van zijn oordeel in te gaan op bezwaren die partijen hebben aangevoerd tegen een deskundigenrapport. Deze rechtspraak en literatuur zijn niet relevant voor de beoordeling van het bestreden oordeel van het hof in de onderhavige zaak. Dat een rechter in de motivering van zijn beslissing om een deskundigenrapport al dan niet te volgen niet gehouden is om op een bepaald bezwaar van een partij in te gaan (verondersteld dat hier van zo’n bezwaar sprake was), brengt immers nog niet mee dat een rechter dat bezwaar niet zou mogen aanmerken als een gemotiveerd verweer tegen een rapport. Hier komt nog bij dat het hof in de onderhavige zaak heeft beoordeeld of [eisers] gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator, wat ruimer is dan de vraag of [eisers] (voldoende) gemotiveerd verweer hebben gevoerd tegen het door de curator ingebrachte deskundigenrapport.

5.2

De klacht is ongegrond.

5.21

Ten vierde klaagt het subonderdeel (op p. 6 onderaan en p. 7 bovenaan) dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft geoordeeld dat het hiervoor in randnummer ‎5.11 omschreven betoog van [verweerders] niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van eigen schuld.

5.22

De klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof heeft het bedoelde betoog van [verweerders] niet irrelevant geacht, maar verworpen (zie hiervoor randnummer ‎5.13).

5.23

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat subonderdeel 1.2 vergeefs is voorgesteld.

5.24

Subonderdeel 1.3 bestaat uit twee klachten waarnaar ik opnieuw zal verwijzen aan de hand van het paginanummer van de procesinleiding.

5.25

Op p. 7 en p. 8 bovenaan klaagt het subonderdeel langs andere weg opnieuw over het oordeel van het hof dat geen sprake is van eigen schuld van [eisers] , onder verwijzing naar de omstandigheid dat [eisers] pas in het hoger beroep van de procedure tegen de curator (en dus niet al eerder) het [A] -rapport hebben overgelegd. Het subonderdeel verwijst naar de hiervoor in randnummer ‎4.38 geciteerde passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in het hoger beroep van de onderhavige zaak en naar het oordeel van het hof in rov. 6.17 dat de kosten van het [A] -rapport in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan [verweerders] , omdat [eisers] dat rapport in het hoger beroep van de procedure tegen de curator hebben moeten gebruiken om aan te tonen dat het Alsberg-rapport niet tot uitgangspunt kon dienen voor het berekenen van de schade. Volgens het subonderdeel blijkt uit de bedoelde passage en het zojuist genoemde oordeel van het hof – zakelijk weergegeven – dat het [A] -rapport essentieel was om het Alsberg-rapport te kunnen weerleggen. Gelet daarop is het redelijk te verwachten dat de curator geen procedure tegen [eisers] zou zijn gestart, althans dat [eisers] in de procedure niet zouden zijn veroordeeld (tot betaling van schadevergoeding), indien [eisers] het [A] -rapport al eerder zouden hebben laten opstellen en eerder zouden hebben overgelegd. Daarom is onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tóch geen eigen schuld van [eisers] heeft aangenomen.

5.26

De klacht is een herhaling van zetten en faalt daarom. Ook deze klacht stuit erop af dat het aan het hof als feitenrechter vrijstond te oordelen dat [eisers] vóór het hoger beroep, hoewel zij in dat stadium nog geen [A] -rapport hadden opgesteld en overgelegd, voldoende verweer hebben gevoerd tegen de stellingen van de curator (zie hiervoor randnummer ‎5.13) – en dus dat [verweerders] geen eigen schuld kunnen tegenwerpen aan [eisers] wegens het voeren van onvoldoende verweer. Het enkele feit dat [eisers] meer verweer hadden kunnen voeren (of een bepaald verweer eerder had kunnen voeren) dan zij in werkelijkheid hebben gevoerd, zoals de klacht aanvoert, brengt niet mee dat het hof het daadwerkelijk gevoerde verweer moest aanmerken als onvoldoende.

5.27

Hetzelfde lot treft de tweede klacht van subonderdeel 1.3 (op p. 8 midden en p. 9 bovenaan), omdat die klacht weliswaar anders is geformuleerd, maar in de kern dezelfde inhoud heeft als de vorige. In essentie wordt opnieuw betoogd dat niet valt in te zien waarom redelijkerwijs niet van [eisers] kon worden gevergd dat zij het [A] -rapport eerder overlegden dan in het hoger beroep in de procedure tegen de curator. Ook deze klacht stuurt aan op een herwaardering van feiten waarvoor in cassatie geen plaats is en stuit af op wat ik hiervoor in randnummers ‎5.13 en ‎5.26 al heb geschreven.

5.28

Het subonderdeel mist doel.

5.29

De slotsom is dat onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld.

5.3

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.20 over de opslag- en opknapkosten waarvan [eisers] vergoeding vorderen. Specifiek richt het onderdeel zich tegen het oordeel dat de kostenpost toewijsbaar is, omdat de kosten door een fusie bij SportLED terecht zijn gekomen, nadat zij niet bij SportLED, maar bij SSP Holland B.V. in rekening waren gebracht.

5.31

Volgens
subonderdeel 2.1 (overigens het enige subonderdeel van onderdeel 2) heeft het hof hiermee miskend dat [verweerders] (in beginsel) niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade die (aanvankelijk) niet door SportLED is geleden, maar door fusie bij SportLED is terechtgekomen. Deze schade is immers geleden door SSP Holland B.V., terwijl het hof niet heeft geoordeeld dat sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [verweerders] jegens SSP Holland B.V. Door fusie is de schade terechtgekomen bij SportLED. Deze schade is dus het gevolg van de fusie en (in beginsel) niet van het onrechtmatig handelen van [verweerders] Als het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel onbegrijpelijk, omdat dan niet valt in te zien waarom deze kostenpost toewijsbaar is.

5.32

Het hof heeft in rov. 6.20 geoordeeld dat aannemelijk is dat SportLED een loods in Deventer heeft moeten huren voor de opslag van LED-systemen, dat de kosten hiervan op zichzelf genomen in causaal verband staan met het onrechtmatig handelen van [verweerders] en dat de kosten in redelijkheid aan [verweerders] kunnen worden toegerekend. Dit oordeel komt erop neer dat [verweerders] aansprakelijk zijn voor de gemaakte opslagkosten. Het hof heeft vervolgens getoetst of de omstandigheid dat de opslag- en opknapkosten niet in rekening zijn gebracht bij SportLED, maar bij SSP Holland B.V. aan toewijzing van de vordering van [eisers] in de weg staat. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, op de grond dat de kosten door een fusie uiteindelijk bij SportLED (dat wil zeggen: in het vermogen van SportLED) terecht zijn gekomen.

5.33

Het oordeel van het hof komt erop neer dat de schade bestaande uit opslag- en opknapposten is geleden door SportLED – en dus niet door SSP Holland B.V., zoals het subonderdeel veronderstelt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele omstandigheid dat bepaalde kosten in rekening zijn gebracht bij een derde brengt niet zonder meer mee dat die kosten niet kunnen worden aangemerkt als schade van de benadeelde. Als de rechter heeft vastgesteld (zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan) dat die kosten ten laste van het vermogen van de benadeelde zijn gekomen, zie ik niet in welke goede reden bestaat om de benadeelde het recht op vergoeding van die kosten te ontzeggen.

5.34

Het subonderdeel mist doel en daarmee treft onderdeel 2 hetzelfde lot.

5.35

Onderdeel 3 is – als gezegd – ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het middel in het principaal cassatieberoep slaagt. Als Uw Raad deze conclusie volgt, dan is aan deze voorwaarde niet voldaan en wordt aan de behandeling van onderdeel 3 niet toegekomen.

5.36

Voor het geval dat Uw Raad anders oordeelt over het principaal cassatieberoep bespreek ik zekerheidshalve ook (kort) onderdeel 3. Dit onderdeel richt zich (met drie subonderdelen) tegen rov. 6.22 waarin het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling dat ABN AMRO in de periode vanaf begin 2017 tot 3 december 2019 de kredietfaciliteiten heeft bevroren als gevolg van de lopende rechtszaak.

5.37

Alle klachten van onderdeel 3 stuiten af op het ontbreken van belang, omdat het hof – als gezegd – slechts veronderstellenderwijs is uitgegaan van de bevriezing van de kredietfaciliteiten. Mocht het bestreden arrest worden vernietigd en de zaak worden verwezen, dan zal het verwijzingshof dus alsnog moeten beoordelen of de kredietfaciliteiten daadwerkelijk zijn bevroren en wat de implicaties hiervan zijn voor de beoordeling van de vordering tot vergoeding van gederfde winst.

5.38

De slotsom is dat alle klachten van het incidenteel cassatieberoep falen.

6. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

Zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Deze feiten zijn, met beperkte redactionele aanpassingen, ontleend aan het bestreden arrest: hof Den Haag 3 december 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:2297, rov. 3.1-3.23.

2. De huurcontracten zijn in het geding gebracht als productie 25 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

3. Productie 48 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

4. Productie 57 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

5. Productie 59 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

6. Productie 60 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

7. De nummering verspringt in dit citaat overeenkomstig het origineel.

8. Productie 61 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

9. Deze brief is overgelegd als onderdeel van productie 62 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019, p. 8 (randnummer 4.2).

10. Productie 64 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019. Het vonnis is niet gepubliceerd.

11. Productie 65 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019. Het vonnis is niet gepubliceerd.

12. Productie 66 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

13. Producties 68 respectievelijk 69 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

14. Accountantskamer Zwolle 25 februari 2019, ECLI:NL:TACAKN:2019:15, rov. 4.4.2, 4.4.3 en 4.6.

15. College van Beroep voor het Bedrijfsleven 24 februari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:42, rov. 3.7.2.

16. Productie 73 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019.

17. Hof Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4294.

18. Productie 96 bij de brief van mr. Van der Weide van 21 oktober 2020.

19. Conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 3.1. Zie ook bestreden arrest, rov. 4.1. De beslissingen over de proceskostenveroordeling, uitvoerbaarbijvoorraadverklaring en de wettelijke rente zijn in cassatie niet van belang. Deze onderwerpen ontbreken hierna daarom steeds in de weergave van de vorderingen en beslissingen in feitelijke instanties.

20. Zie conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 2.10.

21. Rb. Den Haag 9 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:940, rov. 5. (de beslissing).

22. Bestreden arrest, rov. 7. (beslissing).

23. Zie voor het dictum hiervoor in randnummer ‎2.4.

24. Deze beschouwingen bouwen voort op en vertonen overlap met de beschouwingen die zijn opgenomen in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

25. Ik vond het niet eenvoudig een adequate term te bedenken voor de rechterlijke activiteit met betrekking tot de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidvestigende gebeurtenis. Ik heb gekozen voor de term ‘bepalen’, maar wil daarmee niet suggereren dat een hypothetische situatie bepaalbaar is. Zoals ik hierna nog zal uitwerken in de hoofdtekst, komt het ‘bepalen’ van de hypothetische situatie in de praktijk neer op het maken van een inschatting aan de hand van aannames. Aan elke alternatieve term die in dit verband door mijn hoofd schoot (‘(re)construeren’, ‘achterhalen’, ‘vaststellen’, ‘inschatten’) kleven ook bezwaren: ‘reconstrueren’ suggereert bijvoorbeeld ten onrechte dat de hypothetische situatie ooit bestaan heeft en opnieuw opgebouwd wordt, ‘achterhalen’ suggereert ten onrechte dat de hypothetische situatie een feitelijk gegeven is en gevonden kan worden, ‘inschatten’ heeft een in dit verband niet gepaste wiskundige of getalsmatige connotatie enzovoorts.

26. Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211,

27. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211,

28. HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304,

29. Zie bijvoorbeeld HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0304,

30. Zie hierover bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai,

31. Aangenomen dat, zoals meestal (ook in de onderhavige zaak), schadevergoeding wordt gevorderd in de vorm van betaling van een geldsom. Zie hierover art. 6:103, eerste zin, BW.

32. Zie voor het uitgangspunt en de implicaties daarvan onder (veel) meer HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208,

33. De benadeelde is hiertoe bevoegd, maar niet gehouden. Zie hierover

34. Het woord ‘bewijs’ moet hier worden vermeden. Bewijs is tegen de achtergrond van art. 149 en 150 Rv immers aan de orde als een partij op wie de stelplicht en bewijslast rusten een voldoende concrete stelling heeft ingenomen die vervolgens voldoende gemotiveerd is weersproken. Die voorwaarden gelden niet voor de bevoegdheid van de rechter om bij de schadebegroting actief informatie te verzamelen, ook met betrekking tot thema’s waarover in het geheel (nog) geen partijdebat heeft plaatsgevonden.

35. Zie bijvoorbeeld HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435,

36. Dit volgt uit art. 21 Rv. Zie over deze bepaling in de context van schadebegroting G. de Groot en A.J. Akkermans, ‘Schadevaststelling, bewijslastverdeling en deskundigenbericht’,

37. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

38. Zie bijvoorbeeld HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162,

39. Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5410,

40. C.J.M. Klaassen,

41. In voetnoot 5 van de procesinleiding wordt verwezen naar HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654,

42. HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

43. Eindnoot in origineel: Vgl. HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590, rov. 3.1.1; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, rov. 3.3.2.

44. Zie bijvoorbeeld R.J.B. Boonekamp, ‘Commentaar op art. 6:97 BW’, in R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.),

45. HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

46. HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

47. Eindnoot in origineel: Vgl. onder meer HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, rov. 3.3.2, HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272, rov. 3.1.2, HR 22 april 2022; ECLI:NL:HR:2022:590, rov. 3.1.1 en HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568, rov. 3.1.2.

48. Conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2023:1203) voor HR 12 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:568,

49. Conclusie (ECLI:NL:PHR:2021:845) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:272,

50. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

51. Zie voor deze maatstaf onder meer HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483,

52. Zie bijvoorbeeld T.F.E. Tjong Tjin Tai,

53. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) vóór HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

54. T.F.E. Tjong Tjin Tai,

55. Conclusie van A-G Lindenbergh (ECLI:NL:PHR:2025:592) voor HR 26 september 2025, ECLI:NL:HR:2025:1388,

56. Zie T.F.E. Tjong Tjin Tai niet alleen in het citaat dat staat opgenomen onder randnummer ‎3.14, maar ook in:

57. Zie duidelijk en uitvoerig HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2195,

58. HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7053,

59. In de procesinleiding wordt het woord ‘uitgesloten’ gebruikt, maar dit woord ontbreekt in rov. 6.26 en heb ik daarom aangepast in de hoofdtekst.

60. Zie voor een toepassing van de laatstgenoemde opvatting dat stellen en betwisten communicerende vaten zijn onder (veel) meer HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987,

61. Memorie van grieven van [verweerders] , randnummer 37.

62. Memorie van grieven van [verweerders] , randnummer 37.

63. Memorie van grieven van [verweerders] , randnummer 45.

64. Memorie van grieven van [verweerders] , randnummer 63.

65. Memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis [eisers] , randnummer 3.22. Iets vergelijkbaars blijkt uit randnummer 3.40: “

66. Naar ik begrijp, wordt met ‘het [A] -rapport’ verwezen naar de ‘Indicatieve schadeberekening inzake SportLED’ van 5 oktober 2020 die door [deskundige] van [A] is opgesteld. Deze berekening is overgelegd als productie 99 bij de brief van mr. Van der Weide van 21 oktober 2020 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Blijkens deze brief (randnummer 4., p. 3) verving deze berekening de ‘Indicatieve schadeberekening inzake SportLED’ van 6 mei 2020 (eveneens door [deskundige] van [A] opgesteld) die eerder in het geding was geding gebracht als productie 89 bij de conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers]

67. Ik geef hier enkel een kernachtige beschrijving van het betoog weer. Deze beschrijving nam ik over uit de procesinleiding (p. 6, midden). In de procesinleiding wordt ook verwezen naar in feitelijke instanties ingenomen stellingen (a) tot en met (d) die de bouwstenen vormen van dit betoog (zie p. 6, bovenaan). Ik vond het niet nodig ook die stellingen in de conclusie te vermelden.

68. Zie conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 2.38: “

69. Dat het hof dit betoog niet als ‘de kern’ heeft aangemerkt, blijkt duidelijk uit de eerste volzin van rov. 6.26: “

70. Zie in vergelijkbare zin de schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummer 38. (met weglating van een voetnoot uit het origineel,

71. Volledigheidshalve merk ik nog op dat ik niet inzie waarom de serieuze gesprekken/onderhandelingen waarover het in rov. 6.22 en 6.23 gaat, noodzakelijkerwijs zouden hebben plaatsgevonden in de feitelijke situatie met/na de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis (zoals het subonderdeel aanvoert) en niet (althans, niet óók) in de hypothetische situatie zonder die gebeurtenis. Voorstelbaar is immers dat gesprekken werden gevoerd die in de feitelijke situatie wél, maar in de hypothetische situatie niet tot het sluiten van een contract hebben geleid.

72. Pleidooi van [verweerders] in hoger beroep, randnummers 21. en 22.

73. Voetnoot in origineel: Productie 37 [verweerder 1] .

74. In cassatie verwijzen [verweerders] naar p. 13 van het [A] -rapport. Zie schriftelijke toelichting van [verweerders] , randnummer 44. Zoals blijkt uit de voetnoot hierna, houd ik de verwijzing naar pagina 13 voor een verschrijving en meen ik dat pagina 11 is bedoeld.

75. Het [A] -rapport, p. 11. Overgelegd als productie 99 bij de brief van mr. Van der Weide van 21 oktober 2020 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.

76. Conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 2.33.

77. Zie eveneens conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 2.33.

78. Conclusie houdende wijziging van eis tevens houdende provisionele vorderingen van [eisers] , randnummer 2.33.

79. Akte nadere producties en aanvulling eis van [verweerders] van 23 september 2024.

80. Akte nadere producties en aanvulling eis van [verweerders] van 23 september 2024, randnummer 4., p. 2.

81. Dat de bedoelde verklaring en het bedoelde standpunt met elkaar wringen, was ook het standpunt van [verweerders] in hoger beroep. Zie randnummer 22. (met name het woord “

82. Het [A] -rapport, p. 15-16. Overgelegd als productie 99 bij de brief van mr. Van der Weide van 21 oktober 2020 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Zie in vergelijkbare zin de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis van [eisers] , randnummer 3.40, p. 24 en 25.

83. Productie 38 bij de akte nadere producties en aanvulling eis van [verweerders] van 23 september 2024. Overigens benadrukte mr. Adam dat de reconstructie van feiten werd bemoeilijkt door de beperkte beschikbaarheid van stukken en wisselingen van de verantwoordelijke leidinggevenden.

84. Zie de memorie van antwoord in incidenteel appèl van [verweerders] , randnummer 26. onder d., p. 8 (met weglating van voetnoten uit het origineel,

85. Proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof Den Haag van 23 september 2024, p. 3.

86. Pleidooi van [verweerders] in hoger beroep, randnummers 28. en 29.

87. HR 21 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,

88. HR 21 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491,

89. Zoals ik hiervoor in randnummer ‎4.48 al heb geschreven, heeft het hof rov. 6.28 aangemerkt als een overweging ten overvloede. Ik meen dat het nog maar de vraag is of hier moet worden gesproken van een

90. Mocht het hof toch niet hebben bedoeld dat de motivering voor het oordeel uit rov. 6.28 al besloten ligt in de voorafgaande rov. 6.22-6.27, dan geldt naar mijn mening (wel) dat het oordeel in rov. 6.28 onvoldoende gemotiveerd is (zoals in onderdeel 2 wordt betoogd) en zou rov. 6.28 om díé reden na verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld, mits ten minste één klacht van onderdeel 1 slaagt. Waar het mij om gaat, is dat het antwoord op de vraag of rov. 6.28 voor vernietiging in aanmerking komt, ervan afhankelijk is of ten minste één klacht van onderdeel 1 slaagt.

91. Zie onder meer A.I.M. Keirse,

92. A.I.M. Keirse,

93. Zie T. Hartlief e.a.,

94. Overigens gelden voor een toetsing aan ‘gewone’ eigen schuld en de schadebeperkingsplicht dezelfde maatstaven en is het onderscheid tussen beide slechts van belang voor de formulering van de tekst. Zie

95. Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh

96. Zie de toegewezen verklaring voor recht in het dictum van het bestreden arrest.

97. Vergelijk bijvoorbeeld duidelijk HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4084,

98. Zie onder meer HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:719,

99. Productie 64 bij de akte houdende overlegging producties 1-76 van de zijde van [eisers] van 10 juli 2019. Het tussenvonnis is niet gepubliceerd.

100. Dat het hof onder ogen heeft gezien dat [verweerders] op dit punt verweer hebben gevoerd, blijkt uit rov. 6.12. In die rechtsoverweging heeft het hof het door [verweerders] gedane beroep op eigen schuld omschreven. In rov. 6.12 staat onder meer: “

101. Hof Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4294, rov. 3.9. en 3.10.

102. In de procesinleiding (voetnoot 31) wordt enkel verwezen naar HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279,

103. In de procesinleiding (voetnoot 32) wordt hier verwezen naar G. de Groot,