ECLI:NL:PHR:2026:639

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/02458

Zitting26 juni 2026

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Granuband B.V.(hierna: ‘Granuband’)

tegen

[verweerster] B.V.(hierna: ‘ [verweerster] ’)

Deze schadestaatprocedure gaat over een installatie voor de recycling van rubberen banden die Granuband bij overeenkomst van 14 augustus 2001 (hierna: ‘de koopovereenkomst’) heeft gekocht van [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’). In een onherroepelijk arbitraal vonnis gewezen tussen Granuband en [A] is vastgesteld dat [A] , onder meer in verband met de overeengekomen urennorm, is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Vervolgens heeft Granuband [verweerster] in rechte betrokken. In die procedure (hierna: ‘de hoofdprocedure’) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in een in kracht van gewijsde gegaan arrest geoordeeld dat [verweerster] jegens Granuband hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit [A] ’s tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst en verwezen naar de schadestaatprocedure.

Deze schadestaatprocedure is daarop het vervolg. In cassatie is aan de orde of Granuband in deze schadestaatprocedure ook vergoeding kan vorderen van schade die voortvloeit uit [A] ’s tekortschieten in de nakoming van verbintenissen uit andere met Granuband gesloten overeenkomsten. In dat verband is ook de reikwijdte van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] in het geding. Daarnaast stelt het cassatiemiddel in het bijzonder in verband met genoemde urennorm aan de orde hoe de arbitrale procedure, hoofdprocedure en schadestaatprocedure zich tot elkaar verhouden.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Granuband houdt zich bezig met het inzamelen en recyclen van rubberbanden. Zij heeft bij de koopovereenkomst een recyclinginstallatie gekocht van [A] voor de koopsom van € 2.240.000 exclusief btw. [verweerster] was enig aandeelhouder en bestuurder van [A] .^[2]

1.3

Op 2 oktober 2001 is met referte aan de te leveren complete bandenrecyclinginstallatie door [A] een offerte uitgebracht voor een pelletiseerinstallatie die geïntegreerd kan worden in de centrale stofafzuigingsectie.^[3]

1.4

Op 22 februari 2002 heeft [A] een offerte uitgebracht voor een SCADA-systeem.^[4]In beide offertes is vermeld dat de leveringsvoorwaarden zijn vastgelegd in de koopovereenkomst. Beide offertes zijn door Granuband geaccepteerd.

1.5

De recyclinginstallatie is in september 2002 geleverd en geïnstalleerd. De pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem zijn in de recyclinginstallatie ingebouwd.

1.6

Op 1 juli 2003 is een (tweede) performancetest gehouden conform bijlage 4 van de koopovereenkomst, waarna op 9 juli 2003 door Granuband en [A] een certificaat van conformiteit “
performance test” is ondertekend.

1.7

Op 10 juli 2003 heeft [A] aan Granuband geschreven dat de installatie is opgeleverd en dat per 9 juli 2003 de garantietermijn van één jaar is ingegaan. Voorts heeft zij geschreven:

“(…)

2. Performance

Alle waarden volgens de gedefinieerde performance test zijn gehaald.

Echter de beschikbaarheid van de plant, waarvoor een waarde van 95% in de overeenkomst is vastgesteld, is nog niet aangetoond. Via een after sales-opdracht zal hieraan in goede samenwerking worden gewerkt, aangezien beschikbaarheid een kwestie is van Machineleverancier én gebruiker.

(…)

5. After sales traject

Middels een aparte overeenkomst, waar het contract [A] 21.71.012 als bijlage zal worden bijgevoegd, gaan wij werken aan het verhogen van de beschikbaarheid van de installatie tot 95%. Eventuele aanpassingen zullen voor 1 oktober 2003 doorgevoerd zijn.

De input voor vaststelling van deze aanpassing zal door Granuband geleverd worden en uiterlijk voor 1 augustus a.s. zijn besproken met [verweerster] .

(…)”

1.8

Op 29 juli 2003 heeft Granuband aan [A] het volgende geschreven:

"
Hiermee brengen wij de volgende punten onder uw aandacht voor de te behalen 95% produktie, volgens afspraak gemaakt op woensdag 9 juli 2003 uit de installatie te Granuband Amsterdam,.

1.
Brand in Maingrinder (as doorvoeringen)

2.
Capaciteit Wetfilter en gevoeligheid van de pomp ten opzichte van vervuiling water.

3.
Sectie 4,steen- vezelreinigers(6 st) te vaak schoonmaken, (geen lucht circulatie toepassen)

4.
Nylon vervuiling in elevatoren 1-19 A.B.C.

5.
Onderzijde van transportbanden lopen vol met stof, (geen afschrapers en geen geleiderollen)

6.
Afvoer verstopt van sectie 7 naar CDA, te veel tegelgranulaat in de afvoer van de cyclonen.

7.
Verstopt raken van pijp van Wetfilter (bocht voor de nozzels) en pijp bovenop Maingrinder.

8.
Verstoppen van afvoer uit elevator 1-19B naar silo 3 met nylon.

9.
Veel storing afromer transportband 1-1.

10.
[B] , geen goede metingen.

Wij zien uw berichten tegemoet.”^[5]

1.9

Op 13 november 2003 heeft [A] in een e-mail^[6]aan Granuband geschreven dat zij voornemens is in week 48 een aantal openstaande punten aan te pakken, te weten:

“
1. Ophangen ventilator maingrinder

2. Aanpassen uitstroombak wetfilter

2.1

Nieuwe deksel + pijp

3. Aanpassen transportband .

3.1.

Ondersteuningsrollen + schrapers

4. Sectie 7 tegelhal

4.1

Plaatsen rooster in pijp tussen cyclonen en CDA

4.2

Leiding aanpassen van 400 naar 200mm

5. Pijp wetfilter

5.1

Grotere waterslangen

5.2

sproeiers vervallen

5.3

reinigingsopening maken in pijp

6. Verlagen piping tussen maingrinder en wetfilter

7. Ophanging leidingwerk algemeen verbeteren

8. Weghalen pers op bordes.(...)”

1.1

Krachtens artikel 21 van Pro de koopovereenkomst dienen geschillen, als zij niet in overleg kunnen worden opgelost, definitief en bindend door één of meerdere arbiters te worden beslecht. [A] is in 2004 een procedure bij de arbiter gestart en heeft daarbij onder andere de slotbetaling van Granuband gevorderd. Granuband heeft reconventionele vorderingen ingesteld.

1.11

Op 7 april 2006 is een arbitraal vonnis gewezen (hierna: ‘het arbitrale vonnis’).^[7][A] wordt in het arbitrale vonnis aangeduid met ‘ [A] ’. De beslissing in het arbitrale vonnis luidt voor zover van belang:

“(…)

6.3

gebiedt Granuband alle medewerking te verlenen aan de levering van de pelletiseerinstallatie, zulks door levering te aanvaarden en na deze levering een gedeelte ad € 60.000,=, te vermeerderen met BTW te betalen aan [A] ;

6.4

gebiedt [A] er zorg voor te dragen dat de recyclinginstallatie voor haar rekening zodanig wordt aangepast dat deze 95% inzetbaar is;

6.5

verklaart voor recht c.q. stelt tussen partijen bindend vast dat Granuband bevoegd was en is haar betalingsverplichtingen op te schorten totdat [A] er zorg voor gedragen heeft dat de recyclinginstallatie voor haar rekening zodanig is aangepast dat deze 95% inzetbaar is. (…)”

1.12

[A] is op 28 maart 2007 in staat van faillissement verklaard.

2.Procesverloop

2.1

Voor een goed begrip van het procesverloop is het van belang kort aandacht te schenken aan de hoofdprocedure die aan de onderhavige schadestaatprocedure is voorafgegaan.

De hoofdprocedure

2.2

Granuband heeft in de hoofdprocedure in eerste aanleg (na wijziging van eis), voor zover in cassatie van belang en kort weergegeven, gevorderd:

- een verklaring voor recht dat [verweerster] ingevolge art. 2:403 lid Pro 1, onder f, BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van [A] en schadeplichtig is jegens Granuband;

- veroordeling van [verweerster] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.^[8]

2.3

Bij eindvonnis in de hoofdprocedure van 23 januari 2008^[9]heeft de toenmalige rechtbank Roermond de vorderingen van Granuband afgewezen. Zeer kort weergegeven heeft de rechtbank daartoe overwogen dat de door [verweerster] afgegeven 403-verklaring (waarop Granuband zich beriep) betrekking had op door [A] in de periode van 13 november 2001 tot 12 december 2002 verrichte rechtshandelingen en de koopovereenkomst betreffende de recyclinginstallatie is aangegaan op 14 augustus 2001, zodat daaruit voortkomende schulden niet vallen onder het bereik van de 403-verklaring en [verweerster] naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden van [A] uit hoofde van die koopovereenkomst.

2.4

Granuband heeft tegen dit eindvonnis in de hoofdprocedure hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft zij haar eis aangevuld: zij vorderde nu subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van [A] en veroordeling van [verweerster] tot schadevergoeding “
op grond van het feit dat zij heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van [A] B.V.”, met name wat betreft de tussen Granuband en [A] gesloten overeenkomst van 14 augustus 2001 en de daaruit voor Granuband voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van [A] .^[10]

2.5

Bij tussenarrest van 13 oktober 2009^[11](hierna: ‘het tussenarrest in de hoofdprocedure’) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de koopovereenkomst niet onder de 403-verklaring viel en alle door Granuband tegen het eindvonnis in de hoofdprocedure gerichte grieven verworpen, met uitzondering van grief III. Grief III bevatte, voor zover thans van belang, het (zakelijk weergegeven) betoog dat als [verweerster] niet hoofdelijk aansprakelijk is op grond van de 403-verklaring, zij in ieder geval aansprakelijk is op grond van het feit dat [verweerster] en Granuband reeds vóór het sluiten van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor correcte nakoming van de verplichtingen van [A] uit de koopovereenkomst.^[12]Het hof heeft Granuband toegelaten deze overeenkomst te bewijzen en de beslissing op grief III aangehouden.

2.6

Bij eindarrest in de hoofdprocedure van 29 maart 2011 (hierna: ‘het eindarrest in de hoofdprocedure’) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, kort weergegeven, na de bewijsvoering door Granuband geoordeeld dat grief III gegrond is, dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd en dat de vorderingen van Granuband die zijn weergegeven in randnummer 2.4 en bij het tweede gedachtestreepje in randnummer 2.2 van deze conclusie moeten worden toegewezen op de in het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure omschreven wijze. Het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure luidt, voor zover relevant, als volgt:

“verklaart voor recht dat [verweerster] op grond van het feit dat zij heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van [A] , hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen Granuband en [A] gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voor Granuband voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van [A] ;

veroordeelt [verweerster] aan Granuband de schade te vergoeden die zij heeft geleden tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (...)”

2.7

Het eindarrest in de hoofdprocedure is in kracht van gewijsde gegaan.^[13]

Schadestaatprocedure – eerste aanleg

2.8

In de onderhavige schadestaatprocedure heeft Granuband, na vermeerdering van eis, gevorderd om [verweerster] bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar te betalen:

€ 18.115,20 in verband met aanpassingen wetfilters en leidingen

€ 6.000 in verband met transportbanden

€ 12.850 in verband met niet functioneren flowmeting SCADA-systeem

€ 272.779,19 in verband met installeren CWS systeem

€ 1.316.180 in verband met nog uit te voeren en uitgevoerde aanpassingen aan de recyclinginstallatie

€ 116.064 + PM in verband met extra onderhoudskosten aan de recyclinginstallatie

€ 2.629.288,85 in verband met gederfde winst

€ 8.202,67 in verband met vaststellen schade

€ 40.000 in verband met retourneren pelletiseerinstallatie

alles vermeerderd met (handels)rente en daarnaast proceskosten en beslagkosten.

2.9

Aan deze vordering heeft Granuband, samengevat, ten grondslag gelegd dat [A] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst 2001 omdat de gegarandeerde 95% inzetbaarheid van de recyclinginstallatie niet is gehaald. Als gevolg daarvan heeft Granuband schade geleden en daarvoor is [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk.

2.1

In het tussenvonnis van 16 mei 2012^[14]heeft de rechtbank overwogen dat partijen discussiëren over de vraag of met 95% inzetbaarheid is bedoeld 95% van de 6000 uren per jaar dat de installatie productief is, zoals Granuband stelt, of dat het gaat over 95% inzetbaarheid van de in de koopovereenkomst genoemde netto
operating timevan 4.032 uren per jaar, zoals [A] stelt. De rechtbank heeft Granuband opgedragen te bewijzen:

- dat tussen haar en [A] is overeengekomen dat de door [A] geleverde bandenrecyclinginstallatie gedurende tenminste 95% van 6.000 uren per jaar (50 weken per jaar, 5 dagen per week, 24 uren per dag) inzetbaar zou zijn,

- dat de toezegging van [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen zich mede uitstrekt tot de overeenkomsten met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem.

2.11

De rechtbank heeft ook een deskundigenonderzoek aangekondigd naar de vraag of het probleem van de storingen van de afromer van de transportband wordt veroorzaakt door een constructiefout.^[15]

2.12

In het tussenvonnis van 30 juli 2014^[16]heeft de rechtbank geoordeeld dat Granuband niet is geslaagd in het haar bij de eerste bewijsopdracht^[17]opgedragen bewijs. De rechtbank heeft overwogen dat uit de diverse getuigenverklaringen en de verklaringen van buitenlandse bedrijven evenwel volgt dat de in bijlage 1 bij de koopovereenkomst opgenomen parameters van 42 weken en – gelet op de discussie tussen partijen: opvallend genoeg – 80% nooit uitdrukkelijk tussen Granuband en [A] zijn besproken en voorts dat deze niet realistisch zijn. Een recyclinginstallatie als de onderhavige, gebruikt door een volcontinu bedrijf dat vijf dagen per week met drie ploegen werkt, pleegt slechts twee tot vier weken en geen tien weken per jaar te worden stilgelegd voor groot onderhoud. Ook het percentage van 80 is uitzonderlijk laag, hetgeen betekent dat 20% van 120 uren (24 uren) op werkdagen zou moeten worden besteed aan schoonmaak en regulier onderhoud, aldus de rechtbank. De omstandigheden dat de parameters niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen en dat die niet realistisch zijn, betekent dat de overeenkomst overeenkomstig het
Haviltex-criterium moet worden uitgelegd. Volgens de rechtbank mocht Granuband in redelijkheid van [A] verwachten dat zij een installatie zou leveren die gedurende achtenveertig tot vijftig weken per jaar en aanzienlijk meer dan 80% per week kon worden gebruikt. Voor het bepalen van de omvang van de noodzakelijke reguliere onderhoud en voor beantwoording van de vraag of de installatie voldoet aan het door de arbiter vastgestelde criterium van 95% beschikbaarheid, is een deskundige nodig. Bij de beantwoording van laatstgenoemde vraag dient de deskundige rekening te houden met het uitgangspunt dat de installatie gedurende twee tot vier weken per jaar stilligt voor groot onderhoud en met de door de deskundige redelijk geachte periode voor schoonmaak en regulier onderhoud. Aan de deskundige worden ook vragen gesteld ten aanzien van de storingen van de afromer van de transportband. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat Granuband niet is geslaagd in het haar bij de tweede bewijsopdracht^[18]opgedragen bewijs en overwogen dat de schadeposten die betrekking hebben op de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem zullen worden afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat partijen zich dienen uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage.^[19]

2.13

In het tussenvonnis van 27 juli 2016^[20]heeft de rechtbank [verweerster] de gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op de eisvermeerdering en een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de in het vonnis opgenomen vragen, te weten:^[21]

“1. Hoeveel uren per week moeten gedurende werkdagen worden besteed aan het regulier onderhoud en schoonmaak van de door [A] aan Granuband geleverde bandenrecyclingsinstallatie, uitgaande van 3 shifts van elk 8 uur en 5 werkdagen per week?

2.Haalt de door [A] geleverde recyclingsinstallatie in de huidige toestand na enige door Granuband aangebrachte wijzigingen de vereiste inzetbaarheid van 95%, hetgeen wil zeggen dat voor ieder uur dat de installatie draait de installatie 95% van de tijd presteert zonder gebreken en in overeenstemming met de daartoe in de overeenkomst gestelde parameters? Bij de beantwoording van deze vraag dient u er rekening mee te houden dat de installatie 2 tot 4 weken per jaar stilligt voor groot onderhoud en daarnaast gedurende de door u bij vraag 1 vastgestelde tijd voor schoonmaak en regulier onderhoud. Daarnaast dient u er rekening mee te houden dat de installatie al in 2002 is geleverd en in de tussenliggende periode aan normale slijtage onderhevig is geweest.

3. Indien de vereiste inzetbaarheid van 95% niet wordt gehaald, moeten dan de door Granuband gewenste herstelpunten (het voorkomen van brand in de maingrinder, het beperken van het schoonmaken van de steen- en vezelreinigers en het tegengaan van nylonververvuiling in de elevatoren zoals in de dagvaarding genoemd en de bij de etsvermeerdering genoemde aanvullende herstelpunten) worden uitgevoerd om die inzetbaarheid alsnog te kunnen halen?

4. Indien en voor zover u vraag 3 bevestigend beantwoordt, hoe hoog schat u dan de kosten van de door u noodzakelijk geachte herstelpunten?

5. Indien en voor zover u vraag 3 ontkennend beantwoordt, welke andere wijze van herstel is dan noodzakelijk om de installatie aan de eis van 95% inzetbaarheid te laten voldoen en hoe hoog schat u de daaraan verbonden kosten?

6. Indien en voor zover u vraag 3 op zichzelf bevestigend beantwoordt, kan de vereiste inzetbaarheid van 95% ook worden gehaald met andere minder kostbare aanpassingen en zo ja, hoe hoog schat u de daaraan verbonden kosten?

7. Waren de door Granuband bij de eisvermeerdering genoemde inmiddels uitgevoerde herstelpunten noodzakelijk om de installatie te laten voldoen aan de eis van 95% inzetbaarheid of gaat het om andersoortige verbeteringen van de installatie?

8. Wordt het probleem van storingen van de afromer van de transportband veroorzaakt door een constructiefout?

9. Zo ja, is de door Granuband gewenste herstelwijze nodig om dit probleem te herstellen, of kan het probleem ook worden verholpen met minder kostbare aanpassingen? Zo ja, hoe hoog schat u de kosten van die herstelwijze? Zo nee, hoe hoog schat u de kosten van de volgens u wel geschikte of goedkopere herstelwijze?

10. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?”

2.14

In het tussenvonnis van 28 september 2016^[22]heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] om tussentijds hoger beroep open te stellen, afgewezen.^[23]In het tussenvonnis van 19 juli 2017^[24]heeft de rechtbank de deskundige benoemd en onder andere het voorschot vastgesteld. Op 16 januari 2020 is het deskundigenbericht gedeponeerd.^[25]

2.15

In het eindvonnis van 9 februari 2022^[26]heeft de rechtbank vastgesteld dat het antwoord van de deskundige erop neerkomt dat de recyclinginstallatie niet voldoet aan de eis van 95% inzetbaarheid, hetgeen mede wordt veroorzaakt door de vaststelling dat er bij de afromer van de transportband sprake is van storingen. Dat oordeel heeft de rechtbank overgenomen. De door [verweerster] aan Granuband te vergoeden schade heeft de rechtbank als volgt begroot:

I. Nog uit te voeren werk

a) brand in de maingrinder

€

b) schoonhouden steen- en vezelreinigers

271.17

c) tegengaan nylon

62.5

d) storingen afromer transportband

180

Totaal nog uit te voeren werk

€

513.67

II. Uitgevoerd werk (schadepost 2)

d) storingen afromer transportband

€

8.796,50

III. Uitgevoerd werk (schadepost 4)

* Maingrinder section:

b. CycloneNentilator

€

c. Deck Screening machine

704,15

* Granulating section:

a) Deck Sieving machine

375

* Cleaning section

a) Screw Conveyor

19.012,70

b) Deck Sieving machine

* Ambient Fine Grinding Unit

a) Rotor Grinder

Totaal uitgevoerd werk (post 4)

€

20.091,85

Totaal

€

542.558,35

Af: Restant van compensatie

-103.324,60

Te vergoeden schade

€

439.233,75

2.16

De rechtbank heeft [verweerster] veroordeeld om aan Granuband te betalen een bedrag van € 439.233,75, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over een bedrag van € 513.670 vanaf de datum van het vonnis en over een bedrag van € 28.888,35 steeds vanaf de factuurdatum, steeds tot de dag van volledige betaling. [verweerster] is veroordeeld in de proceskosten ter hoogte van € 51.603,89 en in de beslagkosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.^[27]

Hoger beroep

2.17

[verweerster] heeft op 4 mei 2022 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 16 mei 2012, 30 juli 2014, 27 juli 2016, 19 juli 2017 en 9 februari 2022. Zij heeft zestien grieven geformuleerd.^[28]Granuband heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin elf grieven geformuleerd.^[29]

2.18

Bij arrest van 8 april 2025^[30](het bestreden arrest) heeft het hof voor zover in cassatie van belang [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het tussenvonnis van 28 september 2016, de overige bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende het gevorderde afgewezen. Aan deze uitspraak heeft het hof (voor zover in cassatie van belang) het volgende ten grondslag gelegd.

2.19

In de eerste plaats heeft het hof enige overwegingen gewijd aan de omvang van het hoger beroep. Het heeft in rov. 3.3.3. overwogen dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 28 september 2016 [verweerster] ’s verzoek om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2016 heeft afgewezen en dat van deze beslissing naar haar aard geen hogere voorziening openstaat, zodat [verweerster] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard. In rov. 3.3.4. heeft het hof de omvang van het hoger beroep nader afgebakend:

“3.3.4. Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 16 mei 2012 die betrekking hebben op de reeds ontvangen compensatie. De rechtbank heeft onder ro[v]. 4.13. beslist dat een bedrag van € 127.439,80 op het gevorderde in mindering zal worden gebracht. [verweerster] heeft voorts geen grieven aangevoerd tegen twee van de in voormeld tussenvonnis toegewezen schadeposten die zagen op de aanpassingen van de wetfilters (€ 4.813,93) en het aanpassen van de transportbanden (€ 6.000,-). De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de veroordeling tot betaling van deze posten, en de toegewezen post ter zake van de slijtage van de leidingen (€ 13.301,27) waartegen [verweerster] wel een grief (15) heeft gericht, is voldaan door te overwegen dat, na voldoening, op het gevorderde nog, per saldo, een bedrag van € 103.324,60 resteert. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom zo dat deze beslissingen (met uitzondering van die over de leidingen) niet worden bestreden en dus in hoger beroep tussen partijen vaststaan.”

2.2

Vervolgens is het hof in rov. 3.4.1.-3.4.6. toegekomen aan de bespreking van grief 3 van [verweerster] , waarin was betoogd dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat [verweerster] geen verweer meer mocht voeren tegen de grondslag van de aansprakelijkheid omdat de onderhavige procedure niet kan worden gezien als een gewone schadestaatprocedure nu het hof in zijn arrest van 29 maart 2011 niet heeft geoordeeld of en zo ja in hoeverre [A] is tekortgeschoten in de uitvoering van de koopovereenkomst. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet, omdat in het dictum van het bedoelde arrest uit 2011 ook een veroordeling is opgenomen tot vergoeding van de schade die Granuband heeft geleden ten gevolge van het toerekenbare tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de koopovereenkomst:

“3.4.1. [verweerster] betoogt in haar grief 3 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen verweer meer mag voeren tegen de grondslag van de aansprakelijkheid. Deze procedure kan niet gezien worden als een gewone schadestaatprocedure nu het hof in het arrest van 29 maart 2011 niet heeft geoordeeld of en zo ja in hoeverre [A] tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. De procedure ging alleen, aldus [verweerster] , over de vraag of zij hoofdelijk aansprakelijk was.

3.4.2.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Het hof verwijst naar het dictum van voormeld arrest uit 2011 waarin niet alleen een beslissing is gegeven over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] maar [verweerster] ook is veroordeeld tot vergoeding van de schade die Granuband heeft geleden ten gevolge van het toerekenbare tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de overeenkomst van 14 augustus 2001, “nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”. Het hof heeft in het (aan voormeld arrest voorafgaande) tussenarrest van 13 oktober 2009 overwogen dat bij arbitraal vonnis van 7 april 2006 onder meer is beslist dat [A] ervoor zorg diende te dragen dat de installatie voor haar rekening zodanig moest worden aangepast dat deze 95% inzetbaar was. De arbiter heeft overwogen, aldus het hof in dit tussenarrest, dat, wegens het niet voldoen aan het 95%-vereiste, [A] de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen en dat zij derhalve schadeplichtig is jegens Granuband. Het is deze tekortkoming waarop het hof heeft gedoeld en dit was ook de enige tekortkoming die tussen Granuband en [A] in rechte vast stond. Het arbitrale vonnis is, zoals was overeengekomen, bindend voor partijen. Het is dan ook de schadevergoeding als gevolg van deze tekortkoming waartoe [verweerster] ingevolge het arrest uit 2011 is veroordeeld.”

2.21

Het hof heeft daarbij overwogen dat Granuband er kennelijk ook vanuit is gegaan dat zij een schadestaatprocedure aanhangig maakte. Volgens het hof vormt het bindend advies van de arbiter van 7 april 2006 “
materieel” de hoofdprocedure. De arbiter heeft een tekortkoming vastgesteld. Tegen deze vaststelling kan [verweerster] in deze schadestaatprocedure volgens het hof geen verweer meer voeren:

“3.4.3. Granuband heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de onderhavige procedure een schadestaatprocedure is. Zij heeft in haar inleidende dagvaarding onder punt 18 haar vordering ook als zodanig geïntroduceerd, stellende:

“
Nu het Gerechtshof heeft bepaald dat [verweerster] aansprakelijk is voor de schade die Granuband heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en [verweerster] veroordeeld heeft om de schade aan Granuband te vergoeden die Granuband heeft geleden, zal Granuband hiernavolgend haar schade nader specificeren en in rechte vorderen.”

3.4.4.

De hoofdprocedure is dus formeel de procedure die met het arrest van 29 maart 2011 is geëindigd maar materieel vormt het bindend advies van de arbiter van 7 april 2006 de hoofdprocedure. In de hoofdprocedure wordt immers vastgesteld op welke punten [A] in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten. In de schadestaatprocedure moet de schade worden vastgesteld die het gevolg is van deze tekortkoming.

3.4.5.

De arbiter heeft in 5.3. van zijn arbitraal vonnis het volgende overwogen:

“
Met Granuband is de arbiter van mening dat onder het criterium van 95% inzetbaarheid verstaan moet worden dat de recyclinginstallatie een inzetbaarheid van 95% haalt, hetgeen wil zeggen dat voor ieder uur dat de installatie draait de installatie 95% van de tijd presteert zonder gebreken en in overeenstemming met de daartoe in de Overeenkomst gestelde parameters. Hiervan is nog geen sprake en de arbiter is niet gebleken dat Granuband daarvan een verwijt te maken valt. Dit betekent dat [A] [hiermee wordt [A] aangeduid, hof] de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst nog niet is nagekomen.”

In 5.5. van het arbitraal vonnis overweegt de arbiter het volgende:

“
Nu [A] wegens het niet voldoen van het 95% vereiste de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst nog niet is nagekomen is zij op zich schadeplichtig jegens Granuband. Granuband heeft verzocht om deze schade in deze procedure te begroten, maar heeft vervolgens evenwel op geen enkele wijze aangegeven hoe hoog deze schade in haar optiek is, terwijl het natuurlijk op haar weg lag om dit te doen. Granuband had op z'n minst kunnen aangeven hoeveel de tot op heden door haar geleden schade bedraagt. Nu Granuband dit heeft nagelaten en ook Granuband de arbiter tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft verzocht om in deze kwestie een eindvonnis te wijzen zal de arbiter zich verder niet (kunnen) uitlaten over de schadeplichtigheid van [A] jegens Granuband.”

3.4.6.

Het hof concludeert dat [verweerster] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade van Granuband die het gevolg is van de tekortkoming die de arbiter onder 5.3 heeft vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze tekortkoming kan [verweerster] in deze schadestaatprocedure geen verweer voeren.”

2.22

Daarna heeft het hof grief 2 van Granuband in het incidentele hoger beroep en grief 1 van [verweerster] in het principale hoger beroep besproken. Granubands grief 2 in het incidentele hoger beroep was gericht tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan deze Granuband had opgedragen te bewijzen dat tussen haar en [A] is overeengekomen dat de door [A] geleverde bandenrecyclinginstallatie gedurende tenminste 95% van 6.000 uren per jaar (50 weken per jaar, 5 dagen per week, 24 uren per dag) inzetbaar zou zijn. Het bewijs had niet mogen worden opgedragen omdat de arbiter al had vastgesteld dat de installatie niet voldeed aan de 95% inzetbaarheid. Dit staat in rechte tussen partijen vast, aldus Granuband.^[31]

2.23

[verweerster] ’s grief 1 in het principale hoger beroep was gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de plantparameters in bijlage 1 van het contract niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen en niet realistisch zijn zodat het
Haviltex-criterium moet worden toegepast. Granuband mocht volgens de rechtbank in redelijkheid verwachten dat [A] een installatie zou leveren die gedurende 48 tot 50 weken per jaar en aanzienlijk meer dan 80% per week kon worden gebruikt. [verweerster] betoogt in grief 1 in het principale beroep dat weliswaar de 95% inzetbaarheid vaststaat maar dat voor de vraag over hoeveel uren per jaar dit percentage moet worden afgezet, de inhoud van de overeenkomst bepalend is.^[32]

2.24

Volgens het hof slaagt Granubands grief 2 in het incidentele hoger beroep en heeft de rechtbank Granuband ten onrechte bewijs opgedragen van de gestelde tekortkoming. Volgens het hof staat met het oordeel van de arbiter de grondslag voor de aansprakelijkheid vast en moet de discussie tussen partijen worden beslecht door uitleg van het arbitrale vonnis. Vervolgens heeft het hof een aantal overwegingen gegeven die het voor de uitleg van het arbitrale vonnis van belang heeft geacht:

“3.5.3. De incidentele grief 2 slaagt, naar het oordeel van het hof, in die zin dat de rechtbank ten onrechte aan Granuband het bewijs heeft opgedragen van de tekortkoming door haar gesteld op het niet voldoen van de installatie nu deze 95% van 6.000 uren per jaar inzetbaar moet zijn. Zoals het hof heeft overwogen, staat met het oordeel van de arbiter de grondslag voor de aansprakelijkheid vast en moet de discussie tussen partijen – 95% inzetbaarheid over hoeveel uren per jaar – worden beslecht door, conform vaste jurisprudentie, het arbitrale vonnis uit te leggen. Voor de uitleg zijn de volgende overwegingen van belang.

3.5.4.

Uit de door partijen overgelegde processtukken uit de procedure bij de arbiter blijkt dat Granuband in haar memorie van antwoord tevens memorie van eis naar punt 4 van bijlage 6 (Intentieverklaring tot aankoopcontract [A] 21.71.102), alsmede naar de artikelen 14.5 en 15 van de overeenkomst, verwijst nadat zij heeft gesteld dat de installatie 95% inzetbaar diende te zijn. Zij stelt in haar brief van 29 juli 2003 dat een tiental probleempunten door [A] opgelost zou moeten worden “teneinde de 95% inzetbaarheid te kunnen realiseren”. Zij vorderde o.a. dat [A] zou worden veroordeeld om de volgende gebreken (genoemd in 8.4 van deze memorie) zijnde

- aanpassing van de wetfilters;

- aanpassing steen- en vezelreinigers en elevatoren 1-19 ABC;

- aanpassing transportbanden;

- aanpassing cyclonen sectie 7 naar CDA van de tegelpersinstallatie;

- aanpassing slijtbochten;

- verhelpen lekkages silo’s 5 en 6 en bevestiging loszittende buizen c.q. leidingen; op te lossen.

De arbiter heeft hierover als volgt geoordeeld:

“5.4 (...) Dit betekent evenwel niet dat de arbiter van oordeel is dat vast zou staan dat de door haar in punt 8.4 van haar memorie van eis genoemde problemen zonder meer dienen te worden aangemerkt als (tijdig ingediende) garantieclaims. Granuband heeft aangegeven te verwachten dat als deze door haar gestelde problemen door [A] worden opgelost de 95% inzetbaarheid van de recyclinginstallatie gerealiseerd kan worden. [A] zal er zoals gezegd voor zorg dienen te dragen dat de recyclinginstallatie zodanig wordt aangepast dat deze 95% inzetbaar is. Het is primair aan [A] om te beslissen op welke wijze zij hiervoor zorgdraagt.””

2.25

Vervolgens heeft het hof overwogen dat in de processtukken in de arbitrage geen melding is gemaakt van de uren waarover de 95% inzetbaarheid zou moeten worden berekend en geoordeeld dat [verweerster] ’s grief 2 (waarmee waarschijnlijk is bedoeld: grief 1) in het principale hoger beroep slaagt in zoverre dat gekeken moet worden naar de tekst en verdere inhoud van het contract om te bepalen hoe moet worden bepaald of de inzetbaarheidsgraad is gehaald:

“3.5.5. In geen van de processtukken in de arbitrageprocedure wordt melding gemaakt van de uren waarover de 95% inzetbaarheid zou moeten worden afgezet. De verwijzing die Granuband maakt naar punt 4 van bijlage 6, ziet op de intentieverklaring van beide partijen die op 11 mei 2001 door partijen is ondertekend. Daarin staat geen parameter maar het volgende:

“
DeBeschikbaarheid van de Installatie voor Productieis uit het oogpunt van stilstandtijd m.b.t. eventueel noodzakelijke service responsetijd van [verweerster] gesteld op 95% in redelijkheid nader vast te leggen.”

Verder verwijst Granuband naar de artikelen 14.5 en 15 van de overeenkomst. In artikel 14.5 staat:

“
Indien het bovengenoemde geval [een defect of storing, hof] zich voordoet, moet de leverancier zo redelijkerwijs mogelijk onmiddellijk actie ondernemen en het ongemak en/of probleem, dat door de Klant gemeld is, verhelpen. De beschikbaarheid van de installatie wordt op 95% gesteld. Leverancier dient in principe binnen een werkdag adequaat te reageren op storing meldingen.”

Artikel 15 gaat Pro over de afgesproken boetes in geval de performance test niet slaagt. Ook hier is geen verwijzing te vinden naar de uren waarover de 95% moet worden berekend. De arbiter geeft in zijn vonnis aan dat de installatie 95% van de tijd moet presteren zonder gebreken en “in overeenstemming met de daartoe in de Overeenkomst gestelde parameters”. Uit deze formulering blijkt dat de arbiter uitgaat van de grammaticale uitleg en dus de bewoordingen in het contract wanneer hij het heeft over de in de overeenkomst gestelde parameters. Deze term heeft hij, anders dan de rechtbank heeft gedaan nadat bewijs was geleverd, niet aan de hand van het Haviltex-arrest nader uitgelegd. Daartoe bestond ook geen aanleiding nu geen van partijen in de procedure had aangegeven dat de contractsbepalingen nog nader moesten worden uitgelegd. De principale grief 2[^[33]] slaagt dan ook in zoverre dat gekeken moet worden naar de tekst en verdere inhoud van het contract om te bepalen hoe moet worden bepaald of de 95% [inzetbaarheid] wordt gehaald.”

2.26

Het hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is welke parameters in het contract zijn opgenomen. Het hof heeft geoordeeld dat de arbiter heeft vastgesteld dat [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de koopovereenkomst nu de installatie geen 95% van 4.032 uren per jaar beschikbaar was en dat zij ervoor moest zorgdragen dat dit alsnog met de installatie werd bereikt. Dit betekent volgens het hof dat grief 3 in het incidentele hoger beroep (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Granuband niet was geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht) geen beoordeling behoeft. Het hof heeft geoordeeld dat het in deze schadestaatprocedure gaat om schadeposten die het gevolg zijn van de door de arbiter vastgestelde tekortkoming:

“3.5.6. Tussen partijen is niet in geschil welke parameters in het contract zijn opgenomen. Het gaat dan om het bepaalde in bijlage 1 bij het contract:

“
levering en verantwoordelijkheden van de leverancier

(…)

Plant parameters:

Shifts

3 shifts

Hours/shift

8 hours

Days/week

5 days

Weeks/year

42 weeks

Net. Operating time in %

80%

Total operating hours/year

4.032 hours/year

Months in operation

12 months

Process capacity

Input (whole tyres)

4.000 Kg/Hr.

Year capacity in Kg

16.128.000 Kg

3472 uur

11612160 Kg”

De 95%-norm is neergelegd in artikel 14.5 van de overeenkomst en ziet blijkens de plaats en de formulering van de bepaling op de inzetbaarheid van de installatie ondanks eventuele storingen, zoals [verweerster] heeft gesteld (grief 6 in principaal hoger beroep). Het hof volgt [verweerster] in de stelling dat stilstand door schoonmaak en regulier klein onderhoud niet moet worden meegeteld bij de beantwoording van de vraag of 95% wordt behaald (grief 7 in principaal hoger beroep): die werkzaamheden zijn al verdisconteerd in de ‘netto operating time’. Het hof concludeert dat de arbiter heeft vastgesteld dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten nu de installatie geen 95% van 4.032 uren per jaar beschikbaar was en dat zij ervoor moest zorgdragen dat dit alsnog met de installatie werd bereikt. Welke werkzaamheden daarvoor moesten worden gedaan, was aan haar, aldus de arbiter. De arbiter heeft [A] niet veroordeeld om de door Granuband gestelde gebreken te verhelpen omdat, volgens de arbiter, niet vast stond dat deze problemen zonder meer als (tijdig ingediende) garantieclaims waren te duiden. Op het moment dat de arbiter oordeelde (in 2006) was de garantietermijn ruimschoots verstreken; deze liep tot 10 juli 2004.

3.5.7.

De incidentele grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Granuband niet was geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht, behoeft dan ook geen beoordeling. Het gaat immers niet om de vraag of partijen andere afspraken dan in het contract opgenomen, hebben gemaakt. In deze schadestaatprocedure gaat het om schadeposten die het gevolg zijn van de door de arbiter vastgestelde tekortkoming.”

2.27

Ten overvloede heeft het hof geoordeeld dat door de rechtbank aangehaalde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat partijen aan de overeengekomen parameters in bijlage 1 (te vinden in het citaat in randnummer 2.26 van deze conclusie) een andere uitleg mochten geven dan dat daar staat. Dit betekent volgens het hof dat grief 1 in het principale hoger beroep ook op die grond zou slagen. Grief 2 in het principale hoger beroep behoeft gelet op de eerder besproken oordelen volgens het hof geen bespreking:

“3.5.8. Het hof overweegt ten overvloede dat de principale grief 1 ook anderszins zou slagen. De rechtbank heeft vastgesteld dat geen van de getuigen heeft verklaard dat uitdrukkelijk is besproken dat een percentage van 95% beschikbaarheid diende ter vervanging van het percentage van 80 dat in de parameters van bijlage 1 is vermeld. Vervolgens wijst de rechtbank op het feit dat de parameters in bijlage 1 volgens een aantal getuigen nooit uitdrukkelijk zouden zijn besproken en dat deze parameters niet realistisch zijn. [getuige 1] heeft verklaard te weten dat bedrijven zoals Granuband 2 tot 4 weken per jaar voor groot onderhoud stil plegen te liggen en in het weekend voor incidenteel onderhoud. Granuband mocht daarom ook meer verwachten van de installatie dan de parameters aangaven, aldus de rechtbank.

Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank aangehaalde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat partijen aan de overeengekomen parameters in bijlage 1 een andere uitleg mochten geven dan dat daar staat. Het gaat hier om een commercieel contract tussen professionele partijen. Partijen hebben een aantal maanden voor het sluiten van de overeenkomst een intentieverklaring ondertekend. Daarin wordt al melding gemaakt van de beschikbaarheid van de installatie en die is, net als in artikel 14.5 van de overeenkomst, gerelateerd aan de noodzakelijke response servicetijd. Vervolgens is het contract in bijlage 1 verder in detail uitgewerkt en elke bladzijde is door partijen ondertekend. Niet alleen in bijlage 1 maar ook in bijlage 5 (de garantieclausule) komen de relevante parameters (80% en 4032 uur) expliciet aan de orde:

“
5.1 De garantieperiode van EEN JAAR is beperkt tot het aantal werkuren van de machines in die periode. Het aantal uren is als volgt bepaald:

-
3 ploegendiensten, 5-daagse werkweek van in totaal 16 uur per dag

-
42 werkweken per jaar

-
80% beschikbaarheid van de installatie

-
Totale aantal werkuren per jaar:4032uur of maximaal EEN JAAR GARANTIE in een kalenderjaar.”

Dat partijen hiermee iets anders en dus meer uren beschikbaarheid hebben bedoeld, leidt het hof niet af uit de aangevoerde feiten en omstandigheden. [A] heeft zich bij het aangaan van deze overeenkomst verplicht om een installatie te produceren die aan deze parameters voldoet. Het gaat hier ook niet om een ondergeschikt punt van de overeenkomst, mede gelet op het feit dat de garantie ook aan deze parameters is gekoppeld. Dat [A] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat de installatie in de praktijk meer uren zou draaien, maakt niet dat de met Granuband afgesproken eigenschappen waaraan de installatie zou voldoen en de garantie die daarvoor is afgegeven, daardoor zouden wijzigen.

3.5.8.[^[34]] Gelet op bovenstaande oordelen behoeft de principale grief 2 (het wijzigingsbeding en de onjuiste overeenkomst) geen verdere beoordeling.”

2.28

Vervolgens is het hof toegekomen aan de bespreking van Granubands grief 9 in het incidenteel hoger beroep, waarmee Granuband heeft betoogd dat de rechtbank haar vorderingen met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem ten onrechte heeft afgewezen. Het hof heeft deze grief verworpen, omdat [verweerster] volgens de verklaring voor recht in het eindarrest in de hoofdprocedure op grond van een toezegging hoofdelijk aansprakelijk is voor (naar ik het hof begrijp:) [A] ’s verbintenissen uit de koopovereenkomst tussen Granuband en [A] , zodat (verbintenissen uit) andere, latere overeenkomsten daaronder niet vallen. Daarnaast dient de onderhavige schadestaatprocedure volgens het hof te gaan over en is ze beperkt tot schadeposten als gevolg van de tekortkoming van [A] in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst. Ten overvloede heeft het hof overwogen de overwegingen van de rechtbank te onderschrijven die leiden tot de conclusie dat Granuband niet in redelijkheid erop mocht vertrouwen dat [verweerster] met haar toezegging over de hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recyclinginstallatie:

“3.6.1. Granuband betoogt in grief 9 van het incidenteel hoger beroep dat de rechtbank haar vorderingen met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem ten onrechte heeft afgewezen. Zij betoogt dat het hier gaat om belangrijke onderdelen van de recyclinginstallatie en dat in de offertes is verwezen naar de overeenkomst van 14 augustus 2001. Het gaat hier om de afwerking van de recyclinginstallatie, aldus Granuband.

3.6.2.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Het hof heeft in haar [lees: zijn,
A-G] arrest van 29 maart 2011 voor recht verklaard dat [verweerster] op grond van een toezegging hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen Granuband en [A] gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001. Andere, latere overeenkomsten vallen daar dus niet onder. Zulks geldt temeer nu de vordering van Granuband ruimer was dan door het hof in 2011 is toegewezen. Zij vorderde namelijk een verklaring voor recht dat [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van [A] , “
met name voor wat betreft de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001” en de daaruit voor haar voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van Technology. Het hof heeft dit meerdere afgewezen. De hoofdelijkheid beperkt zich dus tot de aansprakelijkheid voor de tekortkoming van de verbintenis die [A] in de overeenkomst van 14 augustus 2001 met Granuband is aangegaan. De overeenkomsten die [A] en Granuband later met elkaar zijn aangegaan waaronder die met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem, vallen daar niet onder.

3.6.3.

Voorts geldt dat de onderhavige schadestaatprocedure dient te gaan over en beperkt is tot schadeposten als gevolg van de tekortkoming van [A] in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 14 augustus 2001. De schadeposten die zien op de later gesloten overeenkomsten vallen daar niet onder.

3.6.4.

Ten overvloede overweegt het hof dat het de overwegingen van de rechtbank die leiden tot de conclusie dat Granuband er niet in redelijkheid op mocht vertrouwen dat [verweerster] met haar toezegging over de hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recycling[s]installatie, onderschrijft. Hetgeen Granuband in hoger beroep heeft aangevoerd, is in feite een herhaling van het debat in eerste aanleg en leidt niet tot een ander oordeel.

3.6.5.

Grief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt dus niet.”

2.29

Het hof heeft vooropgesteld dat het bij de beoordeling van schadeposten moet gaan om schade die het gevolg is van de tekortkoming door [A] in de contractuele verplichtingen zoals deze door de arbiter is vastgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Daarom zal het hof de op deze onjuiste maatstaf voortbouwende vonnissen van de rechtbank vernietigen. Volgens het hof is de voor de verschillende schadeposten gevorderde vergoeding vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van vertragingsschade. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf zal het volgens het hof in beginsel gaan om vergoeding van de (objectieve) waarde van de prestatie, gerekend naar het moment van de niet-nakoming, zodat het in dit geval gaat om de waarde van de prestatie die [A] had moeten verrichten om de installatie zodanig aan te passen dat aan de contractuele parameters werd voldaan:

“3.7.1. Het hof stelt bij de beoordeling van de overige schadeposten voorop dat het, gelet op de aard van deze schadestaatprocedure, moet gaan om schade die het gevolg is van de tekortkoming van de contractuele verplichtingen van [A] zoals deze door de arbiter is vastgesteld. Het gaat om de inhoud en omvang van deze schadevergoedingsplicht. Nu de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf ter bepaling van de vraag of [A] toerekenbaar tekort is geschoten en de schadeposten op basis van deze maatstaf zijn vastgesteld, behoeven de grieven daartegen geen verdere bespreking. Het hof zal de op deze onjuiste maatstaf voortbouwende vonnissen van de rechtbank vernietigen. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen.

[verweerster] heeft het verweer gevoerd dat Granuband geen recht heeft op enige schadevergoeding, met uitzondering van de posten die in hoger beroep niet ter discussie staan (vgl. rov. 3.3.4 hiervoor). Het is dan aan Granuband om de door haar gestelde schade nader te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen.

3.7.2.

Granuband heeft in de arbitrageprocedure o.a. nakoming van [A] gevorderd en op haar vordering is [verweerster] veroordeeld om de schade als gevolg van deze tekortkoming aan haar te vergoeden. Gesteld noch gebleken is dat Granuband de overeenkomst met [A] van 14 augustus 2001 heeft ontbonden. De schadeposten betreffen dan vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van vertragingsschade. Daar waar het gaat om aanpassing van de recyclinginstallatie kwalificeert het hof deze posten als vervangende schadeposten. Omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding heeft plaatsgevonden op het moment dat Granuband de hoofdprocedure jegens [verweerster] bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt, zijnde bij dagvaarding van 16 april 2007. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf zal het in beginsel gaan om vergoeding van de (objectieve) waarde van de prestatie, gerekend naar het moment van de niet-nakoming. Uitgangspunt is immers dat de omvang van de schade naar objectieve maatstaven dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339). In dit geval gaat het dus om de waarde van de prestatie die [A] destijds had moeten verrichten om de installatie zodanig aan te passen dat aan de contractuele parameters werd voldaan.”

2.3

Het hof heeft vastgesteld dat Granuband niet althans niet voldoende aan haar stelplicht heeft voldaan, omdat zij enerzijds niet voldoende concreet heeft aangegeven welke maatregelen hadden moeten worden genomen teneinde de installatie aan de contractueel vastgestelde parameters te laten voldoen en anderzijds niet heeft onderbouwd dat de installatie niet voldeed aan de relevante parameters toen Granuband de omzetting aan [verweerster] kenbaar maakte:

“3.7.3. Het hof stelt vast dat Granuband niet althans niet voldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Enerzijds heeft zij niet voldoende concreet aangegeven welke maatregelen destijds, dus op het moment dat zij de omzetting aan [verweerster] kenbaar heeft gemaakt, door [A] / [verweerster] hadden moeten worden genomen teneinde de installatie aan de contractueel vastgestelde parameters te laten voldoen, te weten de beschikbaarheid van de installatie gedurende 95% van 4032 uur. Zij noemt in de inleidende dagvaarding onder verwijzing naar productie 7 wel een aantal acties om de recycling plant naar 95% beschikbaarheid op te voeren, die Granuband gedeeltelijk ook zelf heeft uitgevoerd, maar onderbouwt niet toereikend hoe dat pakket aan maatregelen zou leiden tot het voldoen aan voormelde garantie. Anderzijds heeft zij niet onderbouwd dat op dat moment de installatie niet aan de hier relevante parameters voldeed. De verwijzing naar een overzicht dat op 1 oktober 2004 is gedateerd en waarin wordt weergegeven dat de installatie 58,09% beschikbaar zou zijn, vormt hiervoor geen onderbouwing. De berekening ziet op het aantal geproduceerde tonnen granulaat, afgezet tegen het behaalde resultaat tijdens de performancetest. Het gaat bij het behalen van de parameters in relatie tot de vastgestelde tekortkoming niet om de te behalen productie maar om de vraag hoeveel uren de installatie kan worden ingezet (zonder storingen). De productie is onder andere afhankelijk van de input. Het hof wijst bovendien op de door Granuband overgelegde bijlage A (bij akte uitlating deskundigenbericht van 8 juli 2015) en het door haar aan de door de rechtbank benoemde deskundige overgelegde overzicht dat de deskundige als productie 11 bij zijn rapport heeft gevoegd. Uit de beide overzichten blijkt dat de beschikbaarheid van de installatie over de daarin aangegeven jaren steeds hoger was dan de 3830 uren per jaar, ook in de jaren 2010 en 2011.

3.7.4.

Het door de rechtbank bevolen deskundigenbericht vormt evenmin een onderbouwing voor de schadeposten. De vraagstelling aan de deskundige gaat niet uit van bovenstaande oordelen van het hof over de te hanteren parameters, de omvang van de vervangende schadevergoeding en het tijdstip waarop de niet verrichte prestaties van [A] hadden moeten worden gewaardeerd.”

2.31

In rov. 3.8.1.-3.8.2. is het hof ingegaan op Granubands betoog dat de rechtbank haar vorderingen ter zake van de gederfde winst en extra onderhouds- en schoonmaakkosten ten onrechte heeft afgewezen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [verweerster] een beroep doet op (naar ik begrijp:) de in de koopovereenkomst opgenomen exoneratieclausule. Omdat geen vervangende schadevergoeding wordt toegewezen, kan vergoeding van gevolgschade evenmin worden toegewezen, zodat het betoog faalt:

“3.8.1. Granuband betoogt in haar incidentele grief dat de rechtbank haar vorderingen terzake de gederfde winst en extra onderhouds- en schoonmaakkosten ten onrechte heeft afgewezen. Zij betoogt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] hierop een beroep doet nu er sprake is van bewuste roekeloosheid.

3.8.2.

Nu uit het vorenstaande blijkt dat en om welke reden in rechte de vervangende schadevergoeding niet wordt toegewezen, kan gevolgschade evenmin worden toegewezen. Ten overvloede overweegt het hof dat in de onderhavige omstandigheden een beroep van [verweerster] op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het enkele feit dat Granuband enorme schade heeft geleden door het nalatig handelen van [A] is daarvoor onvoldoende. Dat de schade bij [verweerster] niet verhaalbaar zou zijn, is niet gebleken en dat er nog steeds veel kosten worden gemaakt voor extra schoonmaakwerk en onderhoud, is evenmin voldoende. Van bewuste roekeloosheid die leidt tot de conclusie die Granuband trekt, is naar het oordeel van het hof niet gebleken.”

2.32

Het hof is voorbijgegaan aan de door partijen gedane bewijsaanbiedingen en is tot de slotsom gekomen dat het de bestreden vonnissen zal vernietigen en alle nog openstaande vorderingen van Granuband zal afwijzen:

“3.9. Het door beide partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Slotsom

3.10.1.

Het hof vernietigt de bestreden vonnissen en wijst alsnog alle, nog openstaande vorderingen van Granuband af. Gelet op dit oordeel behoeven de niet expliciet besproken grieven geen verdere beoordeling. Het hof zal Granuband als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. (…)”

Cassatie

2.33

Op 8 juli 2025 heeft Granuband (tijdig) cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerster] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Granuband heeft gerepliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in drie genummerde onderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn nader verdeeld in genummerde subonderdelen. Onderdeel 1 stelt vooral de reikwijdte van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] aan de orde, onderdeel 2 heeft betrekking op de zogenoemde urennorm, onderdeel 3 bevat voortbouwklachten. Voordat ik toekom aan de bespreking van de klachten besteed ik aandacht aan de beantwoording van de vraag of alle in het cassatiemiddel aangehaalde stukken behoren tot de feitelijke grondslag waarop in cassatie een beroep kan worden gedaan.

De aangehaalde gedingstukken

3.2

Ter adstructie van haar klachten in cassatie heeft Granuband verschillende keren verwezen naar de zich in het gefourneerde dossier bevindende ‘memorie van grieven in incidenteel appel’, te onderscheiden van de eveneens door beide partijen gefourneerde (en door Granuband eveneens aangehaalde) ‘memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep’. De memories zijn gelijk gedateerd. Het hof heeft in het bestreden arrest omtrent het geding in hoger beroep het volgende overwogen:

“2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.”

3.3

In het licht van deze (in cassatie niet bestreden) rechtsoverwegingen rijst de vraag of de ‘memorie van grieven in incidenteel appel’, die door het hof niet is vermeld, behoort tot de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv Pro (De feitelijke grondslag der middelen kan alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding).

3.4

Het komt mij voor dat uit het vervolg van het bestreden arrest blijkt dat het hof wel degelijk kennis moet hebben genomen van de memorie van grieven in incidenteel appel. In de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep zijn (anders dan de naam doet vermoeden) geen grieven in incidenteel hoger beroep geformuleerd. Die zijn aangevoerd in de memorie van grieven in incidenteel appel. Het hof is in het bestreden arrest wel degelijk ingegaan op deze in de memorie van grieven in incidenteel appel geformuleerde grieven in het incidentele hoger beroep.

3.5

In dat licht brengt een redelijke uitleg van het bestreden arrest mee dat beide volgens de dagtekening op dezelfde dag genomen memories door het hof zijn begrepen onder de formulering “
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties” en beide dan ook behoren tot de stukken van het geding.

Onderdeel 1

3.6

Onderdeel 1 is verdeeld in zes genummerde subonderdelen, met dien verstande dat de nummering van twee subonderdelen als respectievelijk 1.4.a en 1.4.b meebrengt dat de nummering loopt tot 1.5.

3.7

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6.2.-3.6.4., waarin het hof is ingegaan op grief 9 van het incidentele hoger beroep, gericht tegen de afwijzing van Granubands vorderingen met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem door de rechtbank. Deze vorderingen vloeien niet voort uit de op 14 augustus 2001 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de recyclinginstallatie, maar uit latere overeenkomsten.

3.8

Bij de beoordeling van onderdeel 1 is het volgende voorop te stellen.

3.9

Het hof heeft in rov. 3.6.2. van het bestreden arrest verwezen naar de volgende delen van het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure:

“Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 23 januari 2008, waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende,

verklaart voor recht dat [verweerster] op grond van het feit dat zij heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van [A] , hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen Granuband en [A] gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voor Granuband voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van [A] ;

(…)

wijst af het meer of anders gevorderde;

(…).”

3.1

Het hof heeft in het eindarrest in de hoofdprocedure, zo blijkt uit het in het vorige randnummer geciteerde gedeelte van het dictum, naar de schadestaatprocedure verwezen voor het opmaken van de schade die Granuband heeft geleden ten gevolge van “
het toerekenbaar tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001”. Dit toerekenbaar tekortschieten in verband met de uitvoering van de koopovereenkomst is in het dictum van de hoofdprocedure dus aangemerkt als grondslag van de verplichting tot schadevergoeding.

3.11

De rechter kan een vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 612 Rv Pro naar de schadestaatprocedure verwijzen indien (i) de grondslag van aansprakelijkheid van de schuldenaar vaststaat, (ii) de mogelijkheid van schade aannemelijk is, en (iii) de begroting van de schade in de hoofdprocedure hem niet mogelijk is. De hoofdprocedure dient er dus toe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen. In de schadestaatprocedure kunnen slechts die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending als grondslag voor de aansprakelijkheid. Die schadeposten behoeven niet al in de hoofdprocedure te zijn gesteld, zodat ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden (art. 615 Rv Pro).^[35]

3.12

Het hof heeft in rov. 3.4.1.-3.4.6. gerespondeerd op grief 3 van [verweerster] , die de strekking had dat de rechtbank ten onrechte had overwogen dat [verweerster] geen verweer meer mag voeren tegen de grondslag van de aansprakelijkheid omdat deze procedure niet kan worden gezien als een gewone schadestaatprocedure. Het hof heeft deze grief verworpen en daartoe het eindarrest in de hoofdprocedure uitgelegd. Omdat tegen deze rechtsoverwegingen geen klachten zijn gericht, moeten ze in cassatie tot uitgangspunt worden genomen.

3.13

Het hof heeft in rov. 3.4.2. van het bestreden arrest^[36]verwezen naar het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure, waarin [verweerster] is veroordeeld tot vergoeding van de schade die Granuband heeft geleden “
ten gevolge van het toerekenbare tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de overeenkomst van 14 augustus 2001”. Daarvoor is volgens het hof naar de schadestaatprocedure gewezen. Het hof heeft in dezelfde rechtsoverweging overwogen dat [A] , omdat niet is voldaan aan het 95%-vereiste, naar het oordeel van de arbiter toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de koopovereenkomst. Volgens het hof (in rov. 3.4.2. van het bestreden arrest) is het deze tekortkoming waarop het hof in de hoofdprocedure heeft gedoeld en was dit ook de enige tekortkoming die tussen Granuband en [A] in rechte vaststond.

3.14

In rov. 3.4.4. van het bestreden arrest^[37]heeft het hof onder meer overwogen dat de hoofdprocedure “
formeel” de procedure is die met het eindarrest in de hoofdprocedure is geëindigd, maar dat het bindend advies (bedoeld zal zijn: het arbitrale vonnis) van de arbiter van 7 april 2006 “
materieel” de hoofdprocedure is.

3.15

Het komt mij voor dat het hof hiermee heeft willen uitdrukken dat het hof in het eindarrest in de hoofdprocedure heeft geoordeeld dat [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de – in het arbitrale vonnis vastgestelde – tekortkoming van [A] in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst. Op welke punten [A] in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten is volgens het hof vastgesteld in rov. 5.3 van het arbitrale vonnis (zie ook rov. 3.4.5.-3.4.6. van het bestreden arrest^[38]). In de besproken overwegingen uit het bestreden arrest lees ik dat de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van [verweerster] is vastgesteld in de hoofdprocedure, terwijl de tekortkoming van [A] aanvankelijk is vastgesteld in rov. 5.3 van het arbitrale vonnis. Deze tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst is volgens het hof (in rov. 3.4.2.) de enige tekortkoming die tussen Granuband en [A] in rechte vast stond. Het is – zo heeft het hof geoordeeld – dan ook de schadevergoeding als gevolg van deze tekortkoming waartoe [verweerster] ingevolge het arrest uit 2011 is veroordeeld.

3.16

Ook het oordeel omtrent de reikwijdte van de schadestaatprocedure in rov. 3.6.3. van het bestreden arrest is daarmee in lijn. Ik citeer (opnieuw):

“Voorts geldt dat de onderhavige schadestaatprocedure dient te gaan over en beperkt is tot schadeposten als gevolg van de tekortkoming van [A] in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 14 augustus 2001. De schadeposten die zien op de later gesloten overeenkomsten vallen daar niet onder.”

3.17

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de bespreking van de subonderdelen.

3.18

Volgens
subonderdeel 1.1heeft het hof miskend dat het dictum in de hoofdprocedure moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid, voor zover het hof, door te oordelen zoals het heeft gedaan in rov. 3.6.2. en 3.6.3., het arrest in de hoofdprocedure van 29 maart 2011 heeft uitgelegd uitsluitend aan de hand van het dictum van dat arrest.^[39]Het hof had volgens Granuband moeten oordelen dat de grondslag van de aansprakelijkheid van [verweerster] moet worden gevonden in de 403-verklaring en niet uitsluitend in [verweerster] ’s toezegging dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor de verplichtingen van [A] uit hoofde van de koopovereenkomst.

3.19

Volgens
subonderdeel 1.2is het oordeel met betrekking tot de uitleg van het eindarrest in de hoofdprocedure onbegrijpelijk, voor zover het hof niet heeft miskend dat het dit arrest moest uitleggen mede op basis van de aan het dictum ten grondslag liggende overwegingen. Uit rov. 8.7., 8.10., 8.14.1. en 8.15. en het daarop gebaseerde dictum van het arrest in de hoofdprocedure volgt volgens het subonderdeel met zoveel woorden dat de grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerster] jegens Granuband moet worden gevonden in de door [verweerster] afgegeven 403-verklaring. [verweerster] stelt ook in feitelijke instanties te hebben begrepen dat de 403-verklaring de grondslag voor de aansprakelijkheid was.^[40]Het hof overwoog en besliste in de hoofdprocedure volgens [verweerster] :

(a) dat door [A] was toegezegd dat [verweerster] zich aansprakelijk dan wel garant zou stellen voor de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en dat bedoeld is om de formalisering daarvan te regelen door afgifte van een 403-verklaring (arrest in de hoofdprocedure, rov. 8.7. en 8.10.),

(b) dat er, hoewel de 403-verklaring op papier weliswaar is beperkt in tijd (namelijk geldend vanaf 13 november 2001), geen aanwijzingen zijn dat die beperking is bedoeld om de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst buiten het bereik van de verklaring te houden (arrest in de hoofdprocedure, rov. 8.10.), en

(c) dat niet relevant is dat in de jaarrekeningen van [verweerster] of in de toelichting daarop melding is gemaakt van de garantstelling, omdat van een specifiek jegens Granuband aangegane garantstelling, waarvoor de 403-verklaring immers niet bedoeld was, volgens het hof geen sprake was (arrest in de hoofdprocedure, rov. 8.15.).

3.2

Subonderdeel 1.2 betoogt verder dat de overweging van het hof in rov. 3.6.2. dat Granuband een verklaring voor recht heeft gevorderd dat [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van [A] , “
met name” wat betreft de koopovereenkomst, en de overweging dat het hof het meerdere in het arrest in de hoofdprocedure heeft afgewezen, het oordeel van het hof in rov. 3.6.2. niet kunnen dragen.^[41]Die enkele zinsnede in het dictum van het arrest in de hoofdprocedure (gedoeld is kennelijk op de afwijzing van het meer of anders gevorderde) wordt inhoudelijk volgens het subonderdeel niet gedragen door enige overweging in het lichaam van dat arrest. De rechtsoverwegingen in het lichaam van het arrest die dragend zijn voor het dictum, zien (voornamelijk) op de hiervoor bedoelde 403-verklaring waarmee de (toegezegde) hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] jegens Granuband werd geformaliseerd en niet zozeer op de toezegging zelf. Het bereik van de 403-verklaring, dat reeds vaststond voor de periode 11 november 2001 tot en met 12 december 2002, werd door het hof mede uitgebreid tot de koopovereenkomst van 14 augustus 2001, hetgeen wel te maken had met de toezegging, betoogt het subonderdeel.

3.21

Subonderdeel 1.3klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.6.2. en 3.6.3. de aard en strekking van een 403-verklaring heeft miskend. Een verklaring die door een in art. 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder c, BW bedoelde rechtspersoon wordt gegeven op de voet van art. 2:403 lid Pro 1, aanhef en onder f, BW heeft volgens het subonderdeel tot gevolg dat de betreffende vennootschap (in dit geval [verweerster] ) hoofdelijk aansprakelijk is voor rechtshandelingen van de andere vennootschap (in dit geval [A] ). Om de reikwijdte van een dergelijke verklaring vast te stellen moet deze worden uitgelegd^[42](en wel naar objectieve maatstaven).^[43]Uit de overwegingen van het hof in de hoofdprocedure volgt volgens het subonderdeel dat de uitleg van de 403-verklaring niet meebrengt dat deze is beperkt tot uitsluitend de overeenkomst van 14 augustus 2001 (rov. 8.14.1. en 8.15.). Die uitleg brengt volgens het subonderdeel mee dat de verklaring, hoewel ze dateert van 13 november 2001, ook die overeenkomst omvat (rov. 8.10.), maar de reikwijdte is dus breder dan uitsluitend die overeenkomst.^[44]Deze beslissingen met betrekking tot (de uitleg van) de 403-verklaring in het arrest in de hoofdprocedure hebben volgens het subonderdeel in de schadestaatprocedure – omdat zij verband houden met de vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid – tussen partijen gezag van gewijsde. In het licht van die tussen partijen vaststaande uitleg laat de door [verweerster] afgegeven 403-verklaring zich niet kwalificeren als garantie die specifiek en uitsluitend zou zien op de koopovereenkomst van 14 augustus 2001. Volgens het subonderdeel heeft het hof dat miskend. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van “
het voorgaande”.

3.22

De subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.23

In de schadestaatprocedure kunnen – in de woorden van Uw Raad – slechts die schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde normschending als grondslag voor de aansprakelijkheid.^[45]

3.24

In het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure is geoordeeld dat [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor schade die Granuband heeft geleden ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van de koopovereenkomst. Daarvoor is naar de schadestaatprocedure verwezen. Over eventueel toerekenbaar tekortschieten van [A] in verband met de uitvoering van andere overeenkomsten heeft het hof in het eindarrest in de hoofdprocedure geen oordeel gegeven. De andere overeenkomsten zijn in de uitspraken in de hoofdprocedure in het geheel niet genoemd. Ook het oordeel dat [verweerster] zich voor de verplichtingen uit hoofde van die andere overeenkomsten hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld of zou stellen is in het eindarrest in de hoofdprocedure niet gegeven.

3.25

In dat licht getuigt het oordeel van het hof over de uitleg van het eindarrest in de hoofdprocedure niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Ook als het hof zou hebben vastgesteld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeide uit een 403-verklaring, vielen [A] ’s eventuele tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen uit andere overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende schade buiten de reikwijdte van de onderhavige schadestaatprocedure, waarin geen ruimte is om nieuwe tekortkomingen van [A] vast te stellen, waarvoor [verweerster] op grond van een 403-verklaring aansprakelijk zou zijn.^[46]

3.26

Ten overvloede merk ik op dat voor zover het hof in het bestreden arrest het eindarrest in de hoofdprocedure zo heeft uitgelegd dat niet de 403-verklaring, maar een toezegging van [verweerster] grond was voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, deze uitleg in het licht van het procesverloop in de hoofdprocedure, zoals weergegeven in randnummers 2.2-2.7 van deze conclusie, evenmin onbegrijpelijk is.

3.27

Het een en ander brengt mee dat de subonderdelen 1.1-1.3 falen.

3.28

De klachten in
subonderdelen 1.4.a en 1.4.bzijn gericht tegen rov. 3.6.4. van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar “[t]
en overvloede” overwogen dat het de overwegingen van de rechtbank die leiden tot de conclusie dat Granuband er niet in redelijkheid op mocht vertrouwen dat [verweerster] met haar toezegging over de hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recyclinginstallatie onderschrijft. Hetgeen Granuband in hoger beroep heeft aangevoerd, is volgens het hof in feite een herhaling van het debat in eerste aanleg en leidt niet tot een ander oordeel.

3.29

Het hof lijkt hiermee, als ik het goed zie, te hebben verwezen naar rov. 2.34.-2.35. van het tussenvonnis van 30 juli 2014, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Granuband en [verweerster] nooit is besproken of de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] ook zou gelden voor de later gesloten overeenkomsten over de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem, dat deze installatie en dit systeem dienden ter uitbreiding van de bandenrecyclinginstallatie maar dat die installatie ook zonder kon functioneren, zodat Granuband er in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat [verweerster] met haar toezegging over hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recyclinginstallatie:

“2.34. Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2011 betrof alleen de op 14 augustus 2001 tussen Granuband en [A] gesloten overeenkomst. In het tussenvonnis is aan Granuband opgedragen te bewijzen dat de toezegging van [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen zich mede uitstrekt tot de overeenkomsten met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem.

2.35.

Uit de diverse getuigenverklaringen blijkt dat tussen Granuband en [verweerster] nooit is besproken of de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerster] voor de overeenkomst van 14 augustus 2001 ook zou gelden voor de later gesloten overeenkomsten in verband met de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem dienden ter uitbreiding van de bandenrecyclingsinstallatie, maar dat die installatie ook zonder de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem kon functioneren. Dat betekent dat Granuband er in redelijkheid niet op mocht vertrouwen dat [verweerster] met haar toezegging over de hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recyclingsinstallatie. Andere omstandigheden waarop een dergelijk vertrouwen zou kunnen worden gebaseerd, zijn niet gesteld laat staan bewezen. De schadeposten in verband met de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem moeten daarom worden afgewezen.”

3.3

Volgens
subonderdeel 1.4.akunnen de overwegingen en beslissingen ten overvloede in rov. 3.6.4. – die relevant worden bij het slagen van een van voorgaande subonderdelen – in het licht van de voorgaande subonderdelen geen standhouden. Aangezien de grondslag voor de aansprakelijkheid van [verweerster] moet worden gevonden in de 403-verklaring (zoals Granuband heeft betoogd in subonderdelen 1.1-1.3) heeft het hof volgens Granuband miskend dat met de tussen partijen vaststaande uitleg van die verklaring de overeenkomsten met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem ook onder het bereik van die verklaring vielen. Die uitleg wordt volgens Granuband onderstreept door een in het subonderdeel geciteerde verklaring van de voormalig directeur van [A] en [verweerster] waar hij verklaart dat de afgegeven garantstelling “
alles omvattend” was.^[47]

3.31

Volgens
subonderdeel 1.4.bis het oordeel van het hof in ieder geval onbegrijpelijk in het licht van de uitleg van de 403-verklaring door het hof in de hoofdprocedure en in het licht van hetgeen de directeuren van Granuband en van [A] en [verweerster] daaromtrent hebben gesteld.^[48]Wat betreft de uitleg van de 403-verklaring geldt dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling is vormgegeven met deze verklaring en dat zij zo moet worden uitgelegd dat zij niet specifiek op de overeenkomst van 14 augustus 2001 ziet (rov. 8.7. achter c., 8.10., 8.14.1. en 8.15. van het eindarrest in de hoofdprocedure). Hetgeen de rechtbank in eerste aanleg ter zake in rov. 2.35. heeft overwogen kan volgens het subonderdeel het oordeel van het hof dat het de overwegingen van de rechtbank onderschrijft en dat hetgeen Granuband in hoger beroep heeft aangevoerd niet leidt tot een ander oordeel niet dragen. De rechtbank heeft erop gewezen dat diverse getuigen hebben verklaard dat tussen Granuband en [verweerster] nooit expliciet is besproken dat de garantstelling ook voor deze latere overeenkomsten zou gelden en dat de recyclinginstallatie ook zou kunnen functioneren zonder de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem, aldus het subonderdeel. Dat wordt in de getuigenverklaringen van de directeuren volgens Granuband ook onderkend, maar zij stellen dat sprake was van één project waarvan al deze installaties onlosmakelijk deel uitmaakten (hetgeen iets anders is dan dat de systemen zonder elkaar niet kunnen functioneren) en dat partijen er destijds vanuit zijn gegaan dat de garantstelling voor alle installaties gold. Het hof heeft deze stellingen van Granuband niet kenbaar bij zijn beslissing betrokken, luidt de klacht.

3.32

De subonderdelen 1.4.a en 1.4.b lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen een overweging ten overvloede en falen reeds daarom bij gebrek aan belang. Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat de tekortkoming van [A] in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst de enige tekortkoming was die in rechte vaststaat (bestreden arrest, rov. 3.4.2., in cassatie niet bestreden). De schadestaatprocedure leent – ook als zou moeten worden aangenomen dat [verweerster] uit hoofde van een 403-verklaring aansprakelijk zou zijn voor andere rechtshandelingen van [A] – zich niet voor het vaststellen van nieuwe tekortkomingen van [A] .^[49]Vergelijk de afdoening van de subonderdelen 1.1-1.3 in randnummers 3.22-3.27 van deze conclusie.

3.33

Subonderdeel 1.5neemt tot uitgangspunt dat het hof (naar ik begrijp: in rov. 3.6.1.-3.6.5. van het bestreden arrest) niet de in het eindarrest in de hoofdprocedure gegeven verklaring voor recht maar het arbitrale vonnis van 7 april 2006 tot uitgangspunt heeft genomen bij het vaststellen van de omvang van de schadestaatprocedure. In dat geval is de uitleg die het hof aan het arbitrale vonnis heeft gegeven volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Begrijp ik het subonderdeel goed, dan gaat het ervan uit dat het hof door uitleg van het arbitrale vonnis van 7 april 2006 tot de slotsom is gekomen dat in de onderhavige schadestaatprocedure alleen de schade die voortvloeit uit de tekortkoming in de nakoming van de op [A] rustende verbintenissen uit de koopovereenkomst aan de orde is. Die uitleg zou volgens het subonderdeel uitsluitend zijn gebaseerd op rov. 5.3 en 5.5 van het arbitrale vonnis van 7 april 2006 en onbegrijpelijk zijn in het licht van rov. 5.6^[50]en 5.9^[51]van datzelfde arbitrale vonnis.

3.34

Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de omvang van de schadestaatprocedure vastgesteld door het dictum van het eindarrest in de hoofdprocedure uit te leggen (zie de weergave in randnummers 3.8-3.17 van deze conclusie) en heeft zich niet gebaseerd op het arbitrale vonnis.

3.35

De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

3.36

Onderdeel 2 is verdeeld in twee genummerde subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen de volgende kort weer te geven overwegingen van het hof.

3.37

Het hof heeft in rov. 3.4.4. van het bestreden arrest verwezen naar de hoofdprocedure in formele zin (geëindigd met het eindarrest in de hoofdprocedure van 29 maart 2011) en naar de hoofdprocedure in materiële zin (geëindigd met het arbitrale vonnis van 7 april 2000). In rov. 3.5.3. heeft het hof – kort gezegd – overwogen dat de arbiter in zijn vonnis heeft geoordeeld dat de installatie 95% van de tijd moet presteren zonder gebreken. Het arbitrale vonnis zou volgens het hof moeten worden uitgelegd om vast te stellen over hoeveel uren per jaar die norm van 95% zou moeten gelden. In rov. 3.5.5. heeft het hof overwogen dat in de arbitrage geen van de partijen melding heeft gemaakt van dat aantal uren per jaar en de arbiter bij zijn beslissing is uitgegaan van de grammaticale uitleg en dus de bewoordingen in het contract en de overeenkomst niet volgens het
Haviltex-criterium heeft uitgelegd. Voor een andere dan zuiver grammaticale uitleg was volgens het hof ook geen aanleiding, nu geen van partijen in de procedure had aangegeven dat de contractsbepalingen nog nader moesten worden uitgelegd. Het onderdeel leidt hieruit af dat de urennorm in de arbitrage geen voorwerp van partijdebat is geweest. In het kielzog van rov. 3.5.3. en 3.5.5. oordeelde het hof vervolgens in rov. 3.5.6.-3.5.8. (de eerste van twee rov. 3.5.8.) dat moet worden uitgegaan van een aantal van 4.032 inzetbare uren per jaar en niet van 6.000 uren per jaar, zoals door Granuband is betoogd.

3.38

Subonderdeel 2.1is gericht tegen de in rov. 3.5.5.-3.5.6. van het bestreden arrest vervatte oordelen dat de arbiter in zijn vonnis heeft geoordeeld dat de recyclinginstallatie 95% van de tijd moet presteren zonder gebreken en “
in overeenstemming met de daartoe in de Overeenkomst gestelde parameters”, dat hij daarbij is uitgegaan van de grammaticale uitleg van de koopovereenkomst en niet de
Haviltex-norm heeft toegepast en dat uit de letterlijke bewoordingen van (de bijlagen bij) de koopovereenkomst volgt dat de installatie 95% van 4.032 uren per jaar beschikbaar moest zijn. Het subonderdeel bevat verschillende klachten.

3.39

Het hof heeft volgens de
eerste klachtvan het subonderdeel in zijn bestreden oordelen de
Haviltex-maatstaf miskend door “
de overeenkomst tussen partijen”^[52]uitsluitend aan de hand van de grammaticale betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen uit te leggen zonder zich daarbij rekenschap te geven van de overige relevante feiten en omstandigheden van het geval die (indien deze komen vast te staan) nopen tot een andere uitleg van de overeenkomst. Het somt vervolgens een aantal omstandigheden op die het hof – naar ik begrijp – volgens Granuband in zijn oordeel had moeten betrekken:

(i) Granuband heeft zich in feitelijke aanleg op het standpunt gesteld dat de installatie gedurende 95% van 6.000 uren inzetbaar zou moeten zijn (50 weken per jaar, gedurende 5 dagen, gedurende 24 uren per dag);

(ii) er zijn verklaringen van getuigen en van buitenlandse rubberrecyclingbedrijven^[53]waaruit volgens Granuband volgt dat de in de bijlage bij de overeenkomst vermelde parameters niet uitdrukkelijk tussen Granuband en [A] zijn besproken en dat de daarop gebaseerde parameters van 42 weken en 80%, die blijken uit die bijlagen en waaruit het aantal van 4.032 uren volgt, niet realistisch zijn, omdat een recyclinginstallatie als die van Granuband op basis van deze parameters niet rendabel kan draaien;^[54]

(iii) bij gebreke van enig debat tussen partijen over het aantal uren waarvan moest worden uitgegaan bij de toepassing van de 95%-norm heeft de arbiter zich ook niet over de beantwoording van die vraag gebogen; in de uitspraak van de arbiter wordt geen concreet aantal uren genoemd.

3.4

Indien en voor zover, zo vervolgt subonderdeel 2.1 in een
tweede klacht, het hof de
Haviltex-maatstaf niet zou hebben miskend, is zijn oordeel ter zake onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor bedoelde getuigenverklaringen en verklaringen van buitenlandse bedrijven, waaruit naar voren komt dat de in de overeenkomst vermelde parameters niet realistisch zijn, zodat van de letterlijke, grammaticale betekenis van die bewoordingen bij de uitleg van de overeenkomst niet kan worden uitgegaan. Het hof heeft die getuigenverklaringen en de verklaringen van de buitenlandse bedrijven volgens het subonderdeel niet kenbaar bij zijn beslissing betrokken.

3.41

Volgens het subonderdeel wordt het oordeel van het hof niet gedragen door het oordeel in (de eerste) rov. 3.5.8. dat “
de door de rechtbank aangehaalde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat partijen aan de overeengekomen parameters in bijlage 1 een andere uitleg mochten geven dan daar staat” en door de overweging dat het hof uit de aangevoerde feiten en omstandigheden niet afleidt dat partijen iets anders bedoeld hebben. De onderbouwing door het hof in rov. 3.5.8. van dat oordeel komt volgens het subonderdeel opnieuw neer op een zuiver grammaticale uitleg van de overeenkomst en heelt dus niet de miskenning door het hof van het toepasselijke
Haviltex-criterium, althans het maakt het oordeel van het hof niet begrijpelijk.

3.42

Het subonderdeel licht verder toe dat uit het enkele oordeel van de arbiter dat [A] de norm van 95% niet haalde, volgens Granuband niet kan worden afgeleid dat het daarbij zou moeten gaan om de 4.032 uren die in de overeenkomst zijn vermeld, omdat de arbiter in zijn vonnis niet is ingegaan op het aantal uren dat de installatie op jaarbasis beschikbaar zou moeten zijn en partijen daarop ook niet zijn ingegaan. Het subonderdeel merkt op dat als 95% van 4.032 uren niet wordt gehaald, 95% van 6.000 uren sowieso wordt niet gehaald – en lijkt daarmee te suggereren dat de arbiter ook deze hogere norm kan hebben bedoeld. De verwijzing naar de parameters in de overeenkomst door de arbiter zijn volgens het subonderdeel niet afdoende, omdat de arbiter nu eenmaal Nederlands recht moest toepassen en het Nederlands recht uitleg van de overeenkomst vergt conform de
Haviltex-maatstaf.

3.43

Subonderdeel 2.1 besluit met een
derde klacht, die inhoudt dat de overweging van het hof in de eerste rov. 3.5.8. dat de rechtbank reeds heeft overwogen dat geen van de getuigen heeft verklaard dat uitdrukkelijk is besproken dat het percentage van 95% beschikbaarheid diende ter vervanging van het percentage van 80% dat in de parameters in bijlage 1 is vermeld, de beslissing van het hof evenmin kan dragen. Daarbij is volgens het subonderdeel van belang dat het percentage van 95% partijen reeds als gevolg van de uitspraak van de arbiter tot uitgangspunt diende, dat percentage immers dragend was voor de beslissing waarbij de grondslag voor de aansprakelijkheid werd vastgesteld. Dat het percentage van 80% partijen niet tot uitgangspunt diende, benadrukt volgens Granuband nog maar eens dat de parameters in de bijlagen bij de koopovereenkomst, waarin zowel dat percentage als het aantal van 4.032 uren voorkwam, niet tussen partijen golden.

3.44

Over de drie klachten uit subonderdeel 2.1 is in het algemeen op te merken dat het subonderdeel aan de orde stelt hoe de onderhavige schadestaatprocedure zich verhoudt tot de twee eerdere procedures: de arbitrale procedure tussen Granuband en [A] en de hoofdprocedure.

3.45

Een onherroepelijk geworden arbitraal vonnis heeft tussen de partijen gezag van gewijsde op grond van art. 1059 Rv Pro.^[55]Dat is in de onderhavige schadestaatprocedure echter niet aan de orde, omdat het arbitrale vonnis is gewezen tussen Granuband en [A] , terwijl in de onderhavige schadestaatprocedure (net als in de hoofdprocedure) alleen [verweerster] en Granuband partij zijn.^[56]De beslissingen van de arbiter zijn als zodanig ook niet op een andere grond bindend in procedures tussen Granuband en [verweerster] .^[57]

3.46

Het arbitrale vonnis is in de hoofdprocedure en in de schadestaatprocedure wel als productie ingebracht. Het is in die procedures een toelaatbaar bewijsmiddel met in beginsel vrije bewijskracht overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv Pro.

3.47

In de hoofdprocedure heeft het hof met betrekking tot het arbitrale vonnis vastgesteld dat “[d]
e arbiter heeft overwogen dat, wegens het niet voldoen aan het 95%-vereiste, [A] de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen en dat zij derhalve op zich schadeplichtig is jegens Granuband”.^[58]Klaarblijkelijk heeft het hof in de hoofdprocedure uiteindelijk mede op grond daarvan (maar impliciet) aangenomen dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure was geslecht. Inderdaad is die drempel (het gaat vooral om de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade^[59]) niet hoog. De grondslag voor aansprakelijkheid van [verweerster] is naar het oordeel van het hof in de hoofdprocedure te vinden in de namens [verweerster] gedane toezegging dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor de schade voortvloeiende uit toerekenbaar tekortkomen van [A] in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.

3.48

In de schadestaatprocedure heeft het hof in rov. 3.5.3. van het bestreden arrest geoordeeld dat met het oordeel van de arbiter de grondslag voor aansprakelijkheid vaststaat en de discussie tussen partijen over het aantal uren waarvan de recyclinginstallatie 95% inzetbaar moet zijn moet worden beslecht door het arbitrale vonnis uit te leggen.^[60]In rov. 3.5.7. van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld: “
Het gaat immers niet om de vraag of partijen andere afspraken dan in het contract opgenomen, hebben gemaakt. In deze schadestaatprocedure gaat het om schadeposten die het gevolg zijn van de door de arbiter vastgestelde tekortkoming.” Tegen deze oordelen van het hof is in cassatie niet geklaagd. Mogelijk liggen daaraan strategische overwegingen ten grondslag. Hoe dan ook betekent dit dat deze oordelen in cassatie tot uitgangspunt moeten dienen.

3.49

Tegen die achtergrond is duidelijk dat het hof in de bestreden rov. 3.5.4. tot en met de tweede rov. 3.5.8. – zoals het hof in rov. 3.5.3. uitdrukkelijk heeft vooropgesteld – niet de koopovereenkomst heeft uitgelegd, maar het arbitrale vonnis, met inachtneming van de in rov. 3.5.4.-3.5.8. vermelde omstandigheden. Dit betekent dat de klachten, die tot uitgangspunt nemen dat het hof de koopovereenkomst heeft uitgelegd, berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en feitelijke grondslag missen.

3.5

Subonderdeel 2.1 faalt daarom.

3.51

Subonderdeel 2.2klaagt dat het hof, voor zover het van oordeel was dat het gebonden was aan het arbitrale vonnis in die zin dat het in geen geval zou mogen afwijken van de uitleg door de arbiter van de overeenkomst, heeft miskend dat het oordeel van de arbiter in zoverre niet meer is dan een bindende eindbeslissing waarvan het hof in de schadestaatprocedure kon terugkomen. Granuband roept daarbij in herinnering dat naar het oordeel van het hof (rov. 3.4.4.) het arbitrale vonnis het sluitstuk was van de hoofdprocedure in materiële zin. Indien en voor zover al zou moeten worden aangenomen dat (ook) de arbiter in zijn arbitrale vonnis zou zijn uitgegaan van 4.032 uren als relevante factor, dan stond het het hof volgens Granuband vrij om van dat oordeel in de schadestaatprocedure terug te komen, indien en voor zover ook overigens aan de voorwaarden is voldaan om van een bindende eindbeslissing terug te komen. Voor de vaststelling van de grondslag van de aansprakelijkheid van [A] jegens Granuband was volgens Granuband voldoende dat de gegarandeerde beschikbaarheid van de recyclinginstallatie niet werd gehaald. Weliswaar moet dat percentage vervolgens worden gerelateerd aan een zeker aantal uren, maar indien 95% van 4.032 uren niet werd gehaald zou 95% van 6.000 uren hoe dan ook niet worden gehaald. De vraag of van 4.032 uren of van 6.000 uren moest worden uitgegaan, was in zoverre niet van belang voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van [A] , aldus het subonderdeel. Voor zover in het arbitrale vonnis al enige uitspraak over het relevante aantal uren zou kunnen worden gelezen, heeft die beslissing daarom volgens Granuband geen gezag van gewijsde tussen partijen. Het exacte relevante aantal uren was volgens Granuband in dat opzicht van belang voor de hoogte van de door [A] (en later op grond van de 403-verklaring door [verweerster] ) verschuldigde schadevergoeding. De rechter is volgens Granuband in de schadestaatprocedure niet gebonden (anders dan over de band van de bindende eindbeslissing) aan enig oordeel in de hoofdprocedure over de hoogte van de schade en de daarvoor relevante factoren. Indien en voor zover de rechter (of arbiter) in de hoofdprocedure al enig oordeel “
naar voren heeft gehaald” dat relevant kan zijn voor de omvang van de schade, staat het de rechter in de schadestaatprocedure volgens Granuband vrij daarop terug te komen.

3.52

Ik verwijs naar randnummers 3.45-3.48 van deze conclusie. Zoals daar al is uiteengezet, was [verweerster] geen partij bij het arbitrale vonnis. Dit betekent dat de beslissingen in het arbitrale vonnis geen gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure (evenmin als in de hoofdprocedure) en dat die beslissingen niet als bindende eindbeslissingen kunnen worden aangemerkt.

3.53

De in subonderdeel 2.2 vervatte klacht komt er in de kern op neer dat het hof zich bij de uitleg van de koopovereenkomst ten onrechte gebonden heeft geacht aan de door de arbiter aan de koopovereenkomst gegeven uitleg. Die klacht gaat er – evenals de in subonderdeel 2.1 vervatte klachten – aan voorbij dat het hof niet de koopovereenkomst heeft uitgelegd in het licht van het arbitrale vonnis, maar juist het arbitrale vonnis heeft uitgelegd in het licht van de overwegingen in rov. 3.5.4.-3.5.6. en (de eerste) rov. 3.5.8. van het bestreden arrest.

3.54

Deze oordelen van het hof berusten zoals gezegd op het in cassatie niet bestreden oordeel in (in het bijzonder) rov. 3.5.3. van het bestreden arrest, te weten dat de discussie tussen partijen over de 95%-norm moet worden beslecht door het arbitrale vonnis uit te leggen. Dit moet in cassatie derhalve als uitgangspunt dienen. Over onbegrijpelijkheid van de door het hof aan het arbitrale vonnis gegeven uitleg is niet geklaagd.

3.55

Bij die stand van zaken kan subonderdeel 2.2 niet tot cassatie leiden.

3.56

Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3

3.57

Onderdeel 3 bevat alleen voortbouwklachten en behoeft geen nadere behandeling.

Slotsom

3.58

De slotsom is dat alle onderdelen vergeefs zijn voorgesteld. De conclusie strekt daarom tot verwerping.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurder voor tekortkoming in koopovereenkomst bandenrecyclinginstallatie