Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Zittingsplaats Leiden
FV
Rolnr.: 2951107 \ CV EXPL 14-2167
Datum: 29 augustus 2018 (bij vervroeging)
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser],
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij,
gemachtigde: mr. T.R. van Ginkel (USG Legal professionals).
tegen
1
[gedaagde 1],
2
[gedaagde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partijen,
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces).
Partijen zullen hierna “ [eiser] ” en “ [gedaagde] ” worden genoemd.
Procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 19 maart 2014 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek met producties,
- de akte uitlating producties van [eiser] met producties,
- de akte uitlaten producties van [gedaagde] ,
- de rolbeslissing van 3 mei 2017,
- de op 28 juni 2017 gelijktijdig door partijen genomen aktes met producties.
Op 17 augustus 2015 heeft een pleidooi-zitting plaatsgevonden waarop door de gemachtigden van partijen, aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota’s, onder andere de onderhavige zaak nader is toegelicht. Van het verhandelde op deze zitting is door de griffier proces-verbaal opgemaakt.
FeitenOp grond van de onweersproken inhoud van de stukken gaat de kantonrechter van het volgende uit:
a
[eiser] , de vennootschap die aanvankelijk partij was, is na een fusie met haar aandeelhoudster als rechtspersoon opgehouden te bestaan. [eiser] is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. [eiser] is tevens de rechtsopvolgster onder algemene titel van [naam rechtsopvolgster] , alsmede van [naam rechtsopvolgster] B.V. (hierna: [naam rechtsopvolgster] of [naam rechtsopvolgster] ). Waar hierna sprake is van [eiser] worden haar rechtsvoorgangsters daaronder mede begrepen.
b
[gedaagde] heeft onder meer de navolgende aandelenleaseovereenkomsten met [eiser] gesloten (hierna: de leaseovereenkomsten of afzonderlijk: leaseovereenkomst I en leaseovereenkomst II):
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Leasesom
I
[contractnummer]
27-10-2000
Capital Effect Maandbetaling
240 mnd
€ 92.325,60
II
[contractnummer]
27-10-2000
Profit Effect Maandbetaling
120 mnd
€ 14.949,12
In de leaseovereenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van [eiser] (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing verklaard.
c
Artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden luidt als volgt:
“Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke lease-overeenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke lease-overeenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom(-men) uit hoofde van alle lopende lease-overeenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.”
d
[gedaagde] heeft leaseovereenkomst I in februari 2004 beëindigd en [eiser] heeft leaseovereenkomst II in augustus 2006 wegens wanprestatie van [gedaagde] ontbonden. [eiser] heeft ter afrekening van de leaseovereenkomsten eindafreke- ningen opgesteld met het volgende resultaat:
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
I
[contractnummer]
9 februari 2004
+ € 417,25
II
[contractnummer]
3 augustus 2006
- € 4.542,55
e
Volgens opgave van [eiser] heeft [gedaagde] op grond van de leaseovereen- komsten € 19.732,08 in termijnen aan [eiser] betaald, alsmede achteraf € 4.542,55 voor de restschuld uit leaseovereenkomst II. Aan dividendvergoeding heeft [eiser]
€ 2.613,12 aan [gedaagde 1] betaald en € 380,01 verrekend. Voorts heeft [eiser]
€ 3.909,80 aan [gedaagde 1] betaald ter nadere afrekening van leaseovereenkomst II.
f
Eind augustus 2007/begin september 2007 hebben partijen hun op leaseovereenkomst 1 betrekking hebbende geschillen bij vaststellingsovereenkomst geregeld. Ingevolge deze overeenkomst heeft [eiser] op 12 september 2007 het daarbij overeengekomen schikkingsbedrag van € 26.293,53 aan de toenmalige gemachtigde van [gedaagde] betaald.
g
Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [gedaagde] is aan [eiser] meegedeeld dat [gedaagde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op [eiser] voorbehoudt.
h
Bij brief van 28 januari 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij een einde wilde maken aan de onzekere situatie tussen haar en [gedaagde] . Aan [gedaagde] is verzocht mee te delen of [eiser] aan al haar verplichtingen jegens hen heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag [eiser] nog verschuldigd is.
i
Op deze brief is, binnen de daarin gestelde termijn, geen antwoord gevolgd.
Vordering
[eiser] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat zij ten aanzien van de met [gedaagde] gesloten leaseovereenkomsten met de nummers [contractnummer] en [contractnummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Ten slotte vordert [eiser] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
Hetgeen [eiser] ter toelichting van deze vordering heeft gesteld komt op het volgende neer.
ziet zich geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde] een vordering op haar pretendeert, dat [gedaagde] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [gedaagde] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op [eiser] te hebben. [eiser] meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering meer op haar heeft uit hoofde van de leaseovereen- komsten I en II.
ziet zich geconfronteerd met de situatie dat [gedaagde] een vordering op haar pretendeert, dat [gedaagde] de verjaring van die vordering heeft gestuit, maar dat [gedaagde] niet inhoudelijk motiveert waarom hij meent een vordering op [eiser] te hebben. [eiser] meent daarom er recht en belang bij te hebben dat in rechte wordt vastgesteld dat [gedaagde] geen vordering meer op haar heeft uit hoofde van de leaseovereen- komsten I en II.
Verweer
Het verweer, waarmee [gedaagde] de vordering heeft bestreden, zal - voor zover daaraan wordt toegekomen - hierna aan de orde komen.
Beoordeling[eiser] heeft voorop gesteld dat op grond van de eind augustus 2007/begin september 2007 met [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst voorbij dient te worden gegaan aan de verweren van [gedaagde] voor zover die verweren zien op leaseovereenkomst I. Deze stelling van [eiser] treft doel. Partijen zijn immers in artikel 5 van Pro de vaststellingovereenkomst overeengekomen dat zij na betaling van het schikkingsbedrag over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben ter zake van leaseovereenkomst 1. Zoals onweersproken door [eiser] is gesteld heeft de betaling van het bij de vaststellingovereenkomst overeengekomen schikkingsbedrag van € 26.293,53 op 12 september 2007 plaatsgevonden. Voor zover de verweren van [gedaagde] op leaseovereenkomst I betrekking hebben dient daaraan derhalve voorbij te worden gegaan en ligt de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed voor zover deze betrekking heeft op leaseovereenkomst I.
Met betrekking tot het geschil van partijen betreffende leaseovereenkomst II wordt het volgende overwogen.
Belang bij de vordering en misbruik van procesbevoegdheid?
[eiser] heeft onbetwist gesteld dat haar commerciële bedrijfsvoering reeds lange tijd geleden is gestaakt, dat zij thans slechts bestaat om de geschillen rond de effectenleaseproducten af te wikkelen en dat aan het in stand houden van de daarvoor noodzakelijke organisatie hoge kosten verbonden zijn. Daarmee is gegeven dat [eiser] een redelijk en in rechte te respecteren belang heeft om duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of afnemers
- waaronder [gedaagde] - aanspraken jegens haar hebben en zo ja, tot welke omvang en op welke grond, ten einde in staat te zijn deze af te wikkelen. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing door [eiser] van haar stelling dat zij aan haar verplichtingen jegens [gedaagde] heeft voldaan vormt het vorderen van een verklaring voor recht een geëigend middel om die duidelijkheid te verkrijgen. [gedaagde] heeft dan immers de mogelijkheid om in conventie en/of in reconventie het tegendeel te onderbouwen.
Het voorgaande neemt niet weg dat, gelet op het verweer van [gedaagde] , moet worden onderzocht of [eiser] misbruik maakt van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering als de onderhavige. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat [eiser] voldoende belang heeft bij het verkrijgen van duidelijkheid in de rechtsverhouding tussen haar en
[gedaagde] , kan er toch sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, namelijk indien de belangen van [gedaagde] door het op dit moment instellen van de vordering onevenredig worden geschaad of indien dit in strijd is met het belang van een goede procesorde en/of een goede rechtspleging. Daarbij is van belang of [gedaagde] voldoende de gelegenheid heeft gehad om de feiten en omstandigheden te onderzoeken die bepalend zijn voor zijn aanspraken en of inmiddels voldoende duidelijkheid bestaat over de in rechte toe te passen beoordelingsmaatstaven.
De onderhavige procedure heeft betrekking op een effectenleaseovereenkomst. De rechtsverhouding tussen partijen maakt deel uit van een groot aantal financiële massaschadezaken. Elke afzonderlijke procedure in een dergelijke zaak dient te worden behandeld en beslist op grond van de feiten en omstandigheden van de individuele zaak. Tegelijkertijd moet rekening worden gehouden met de beoordelingsmaatstaven zoals die zijn en worden ontwikkeld bij de afdoening van soortgelijke zaken. Omdat de behandeling van deze zaken in en buiten rechte zich concentreert bij een klein aantal partijen en organisaties, bestaat de mogelijkheid van enige coördinatie bij de afdoening van deze zaken. Deze omstandigheden brengen mee dat bij de beoordeling of enige partij recht en belang heeft bij het instellen van een procedure in een individuele zaak, tevens van belang is wat de stand van zaken bij de ontwikkeling van beoordelingsmaatstaven voor de betreffende massaschadezaken als geheel is en voorts wat de betrokken partijen (met name [eiser] ) en de gemachtigden (met name Leaseproces) in dat verband hebben gedaan en nagelaten.
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad uitsluitsel gegeven over de regels en beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken zoals de onderhavige. In de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009: BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983) is daaraan feitelijk invulling gegeven door de ontwikkeling van de zogenoemde Hof-formule. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof Amsterdam daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. Daarmee stond in hoofdlijnen vast en was aan partijen bekend welke beoordelingsmaatstaven in effectenleasezaken moeten worden toegepast.
De stellingen van (de gemachtigde van) [gedaagde] komen er op neer dat [gedaagde] thans niet in een procedure behoort te worden betrokken waarin wordt vastgesteld of er nog sprake is van aanspraken van [gedaagde] jegens [eiser] en zo ja welke. Ter onderbouwing daarvan wordt aangevoerd dat [gedaagde] de mogelijkheid behoort te hebben om arresten van Hoven en van de Hoge Raad af te wachten waarin op bepaalde beslispunten duidelijkheid zal worden verkregen. Daarnaast wordt aangevoerd dat een behandeling van (en beslissing op) de vordering van [eiser] tot gevolg kan hebben dat [gedaagde] aanspraken op [eiser] verliest waarvan het bestaan in de toekomst kan blijken.
Naar aanleiding hiervan wordt overwogen als volgt. Het gaat om de beoordeling van de aanspraak van [gedaagde] op [eiser] ten gevolge van onrechtmatig handelen van [eiser] (het onvoldoende zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van de leaseovereenkomst), dat méér dan 17 jaar geleden heeft plaatsgevonden. Ook de afhandeling van de overeenkomst(en) heeft al vele jaren geleden plaats gevonden. De bij de beoordeling toe te passen criteria staan (in hoofdlijnen) al ongeveer negen jaar vast. Dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat in de naaste toekomst zal blijken dat [gedaagde] een vordering op [eiser] heeft, die niet in de onderhavige procedure zou kunnen worden beoordeeld, heeft [gedaagde] niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd. Reeds op grond van het tijdsverloop moet [gedaagde] worden geacht reeds vóór aanvang van de onderhavige procedure ruim voldoende de gelegenheid te hebben gehad om de feitelijke en juridische grondslagen van zijn (eventuele) vordering op [eiser] te onderzoeken.
Voorts is niet gebleken dat er door [gedaagde] beslispunten zijn opgeworpen waarover niet reeds in de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof Amsterdam - dan wel in de daarna uitgesproken arresten - is beslist, of waarover in de onderhavige procedure niet zou kunnen worden beslist. In elke stand van de jurisprudentie geldt dat van de daarin ontwikkelde maatstaven kan worden afgeweken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijke afwijking rechtvaardigen. [gedaagde] is in staat geweest dergelijke omstandigheden in de onderhavige procedure naar voren te brengen, indien in zijn geval daartoe aanleiding bestaat.
Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde] . Een dergelijke mogelijkheid is immers altijd aanwezig, ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken. Voor een aanhouding van of “standstill” in de onderhavige procedure bestaat geen althans onvoldoende aanleiding.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] beoogt om vast te stellen of [gedaagde] nog een vordering op [eiser] heeft. Voor zover [gedaagde] van mening is dat hij nog een vorderingsrecht jegens [eiser] heeft dan is hij voldoende in de gelegenheid geweest om een daartoe strekkend verweer in conventie te voeren en/of een daarop gerichte reconventionele vordering in te stellen. [gedaagde] wordt door het instellen van de onderhavige vordering niet beknot dan wel benadeeld in zijn rechtspositie. Van schending van zijn aanspraken op grond van artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM - wat daar verder ook van zij - kan dan ook geen sprake zijn.
Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat [eiser] voldoende redelijk belang heeft bij haar vordering en dat de belangen van [gedaagde] niet onevenredig worden geschaad doordat deze vordering thans aanhangig is gemaakt. Dit is evenmin in strijd met de belangen van een goede procesorde en een behoorlijke rechtspleging. Door het aanhangig maken van de onderhavige vordering maakt [eiser] geen misbruik van haar recht en bevoegdheid daartoe. Op de vordering van [eiser] zal daarom in het hierna volgende worden beslist.
Advisering door [naam consultantbureau] .
Partijen zijn het erover eens dat de leaseovereenkomst II tot stand is gekomen door tussenkomst van [naam consultantbureau] (hierna: [naam consultantbureau] ).
Volgens [gedaagde] benaderde hij [naam consultantbureau] om zich te laten adviseren over het opbouwen van een pensioen. [naam consultantbureau] adviseerde toen om de overwaarde van zijn woning aan te wenden (door verhoging van de hypothecaire lening) voor een investering in de leaseovereenkomsten. Daarbij prees de adviseur het specifieke pakket van aandelenfondsen aan als een solide combinatie waarmee men verzekerd zou zijn van vermogensgroei. Risico’s werden gebagatelliseerd door de medewerker van [naam consultantbureau] .
Ook heeft [gedaagde] verwezen naar het arrest van de Hoge Raad ( [namen partijen] ) van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) en aangevoerd dat hij er in beginsel van mocht uitgaan dat [naam consultantbureau] de op haar rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [gedaagde] bij een door [naam consultantbureau] geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease- product. [gedaagde] voert verder aan dat [eiser] op grond van de artikelen 6:76 BW, 6:171 BW en/of 6:172 BW aansprakelijk is voor dit handelen van de medewerker van [naam consultantbureau] .
[eiser] heeft deze stellingen van [gedaagde] weersproken.
Ten aanzien van het geschil van partijen inzake advisering wordt het volgende overwogen.
In het arrest van de Hoge Raad ( [namen partijen] ) van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) is een onderscheid gemaakt tussen een standaard effectenleaserelatie, waarbij een kant-en-klaar effectenleaseproduct wordt aangeboden door de aanbieder (zoals aan de orde in de standaard effectenleasejurisprudentie van de Hoge Raad en het hofmodel) en een situatie waarbij een opdrachtgever een financieel dienstverlener heeft benaderd voor een op zijn specifieke situatie toegesneden advies. De kantonrechter is van oordeel dat uit dit arrest volgt dat in de laatstgenoemde situatie op de financieel dienstverlener een bijzondere en zwaarder wegende zorgplicht rust die tot een andere verdeling van de schade kan leiden. Daarmee ligt in deze zaak de vraag voor of hier door een financieel dienstverlener aan [gedaagde] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies is verstrekt. De omstandigheid dat - zoals door [gedaagde] aangevoerd - [eiser] op enig moment op haar website heeft aangegeven dat haar producten worden aangeboden door gespecialiseerde financiële adviseurs en dat [eiser] instructies heeft gegeven aan [naam consultantbureau] hoe te handelen, biedt hieromtrent geen althans onvoldoende uitsluitsel. Daartoe zal tenminste moeten blijken dat [naam consultantbureau] een op [gedaagde] zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven. Niet is gesteld of gebleken dat deze vorm van dienstverlening in casu heeft plaatsgevonden. Wel staat vast dat de medewerker van [naam consultantbureau] het product [naam overeenkomst] aan [gedaagde] heeft aanbevolen maar dat is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om deze aanbeveling te kwalificeren als een op de specifieke situatie van [gedaagde] toegesneden advies. Zo heeft [gedaagde] niet gesteld dat ook aan hem een persoonlijk rekenvoorbeeld is toegestuurd en dat hij naar aanleiding daarvan is teruggebeld ter bespreking van het toezonden materiaal. Dit had wel op zijn weg gelegen. De omstandigheid dat [gedaagde] mogelijk in algemene zin is geadviseerd en dat het product hem is aangeprezen geeft onvoldoende aanleiding voor een andere verdeling van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld dan die uit de standaard jurisprudentie van de Hoge Raad en het hofmodel voortvloeit.
Artikel 41 Nadere Pro Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR)
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR) aangezien zij cliënten accepteerde van [naam consultantbureau] terwijl deze in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden verrichtte terwijl [naam consultantbureau] niet over een vergunning beschikte. [eiser] wist of behoorde dat volgens [gedaagde] te weten. [eiser] heeft hierdoor onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, aldus [gedaagde] .
De kantonrechter oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam consultantbureau] door [eiser] was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij [eiser] cliënten aan te brengen en [naam consultantbureau] kan derhalve worden aangemerkt als effecten- bemiddelaar. Op grond van artikel 7 lid 1 Wte Pro was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. [naam consultantbureau] beschikte niet over een dergelijke vergunning. Op grond van artikel 10 lid 1 Wte Pro en artikel 12 lid 1 aanhef Pro en sub b, van de Vrijstellingsregeling Wte werden (rechts-)personen, voor zover zij cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 lid 2 aanhef Pro en onder h Wte als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht. [eiser] mocht ingevolge laatstgenoemd artikel als effectenbemiddelaar diensten aanbieden of verrichten, zodat [naam consultantbureau] op deze grond was vrijgesteld van de vergunningsplicht voor het aanbieden of verrichten van diensten.
Voorts waren cliëntenremisiers zoals [naam consultantbureau] op grond van artikel 12 lid 1 sub c van Pro de Vrijstellingsregeling Wte vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte Pro om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als [eiser] . Ingevolge artikel 21 lid 1 Wte Pro moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld wel worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. De rechtbank begrijpt dat [naam consultantbureau] destijds was ingeschreven in dit register. Derhalve mocht [eiser] op de voet van artikel 41 aanhef Pro en onder d NR de door [naam consultantbureau] aangebrachte cliënten in beginsel accepteren. Van handelen in strijd met artikel 41 NR Pro is in zoverre derhalve aldus geen sprake.
[eiser] mocht op grond van artikel 41 aanhef Pro en onder d NR 1999 echter geen orders van [naam consultantbureau] accepteren aangezien voor het doorgeven van orders een vergunning was vereist als bedoeld in artikel 7 Wte Pro. Dat is ook bepaald in de geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG). [gedaagde] heeft zijn stelling dat [naam consultantbureau] een effectenorder heeft doorgegeven echter onvoldoende onderbouwd. Vaststaat dat [eiser] na ontvangst van het aanvraagformulier, via [naam consultantbureau] , aan [gedaagde] de leaseovereen- komst ter tekening heeft voorgelegd. Blijkens artikel 7 van Pro leaseovereenkomst II kwam de overeenkomst pas tot stand indien de overeenkomst binnen een bepaalde termijn ondertekend door de afnemer aan [eiser] werd geretourneerd. Derhalve is ook in die zin geen sprake van handelen in strijd met artikel 41 NR Pro. Bovendien zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die met zich brengen dat het eventuele optreden van [naam consultantbureau] als orderremisier tot een andere schadeverdeling zou moeten leiden dan die op grond van de Hof-formule.
Gelet op de voorgaande overwegingen inzake de door [gedaagde] aangevoerde advisering en het beroep op artikel 41 NR Pro wordt niet meer toegekomen aan hetgeen overigens bij deze onderdelen van het verweer door [gedaagde] is aangevoerd. Tot bewijslevering zal [gedaagde] niet worden toegelaten nu de gestelde feiten niet tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden.
Aankoop en behoud aandelen
De stellingen van [gedaagde] inhoudende dat [eiser] niet op de in de leaseovereen- komst II voorziene wijze ten behoeve van [gedaagde] aandelen heeft aangekocht en behouden, zijn onderwerp geweest van een door de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) onder leiding van een door het hof Amsterdam daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. In haar beschikking van 25 januari 2007 (waarin de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend werd verklaard) heeft het hof die stellingen verworpen. Dit omdat de vraag of [eiser] in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name de periode december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leaseovereenkomsten als de onderhavige te kunnen voldoen, door de AFM in positieve zin is beantwoord. Dit oordeel heeft het hof Amsterdam herhaald in haar arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523). In dit arrest heeft het hof Amsterdam eveneens de stelling verworpen dat uit het feit dat in de jaarrekeningen aanzienlijke optieposities worden genoemd om de verplichtingen uit hoofde van de leaseovereenkomst af te dekken, volgt dat [eiser] geen aandelen heeft gekocht. De kantonrechter sluit zich bij de daarin genoemde overwegingen aan. Daarbij komt dat de gegevens uit de jaarrekeningen waarnaar [gedaagde] verwijst in de onderzoeks- periode ook bekend waren en kennelijk geen aanleiding vormden voor nader onderzoek op dit punt voor de betrokken partijen. Concrete feiten of omstandigheden die een ander oordeel rechtvaardigen zijn door [gedaagde] niet gesteld, zodat de hier bedoelde stellingen van [gedaagde] worden gepasseerd.
Beurskoersen
[gedaagde] stelt dat [eiser] bij de aankoop van de aandelen waar leaseovereenkomst II betrekking op heeft niet de juiste beurskoersen zou hebben gehanteerd, omdat zij mogelijk een opslag in rekening bracht. Hij stelt dat [eiser] door de wijze waarop zij de aandelen aankocht een gemiddelde prijs kon behalen, maar mogelijk een opslag heeft berekend door aan de belegger de hoogste dagkoers in rekening te brengen.
Ten aanzien van dit door [eiser] betwiste verweer wordt het volgende overwogen. De bij de aankoop gehanteerde beurskoersen zijn in de overeenkomst zelf opgenomen en de exacte informatie over de beurskoersen is op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk. Tegen die achtergrond heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [eiser] in zijn concrete geval een onjuiste koers in rekening heeft gebracht. Uit de door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat [eiser] een hogere dagkoers dan de laagste dan wel de door [eiser] behaalde gemiddelde dagkoers in rekening heeft gebracht. [gedaagde] heeft daarmee onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd op welke wijze [eiser] in zijn geval en met betrekking tot de in geding zijnde leaseovereenkomst II in strijd daarmee dan wel onrechtmatig zou hebben gehandeld. Het slechts verwijzen naar een boetebesluit uit november 2006 van de AFM is onvoldoende, omdat daaruit niets blijkt over leaseovereenkomst II.
Beleggingstechnische tekortkomingen
[gedaagde] stelt dat het door [eiser] aangeboden product ‘beleggingstechnische tekortkomingen’ vertoont, waardoor [gedaagde] ofwel heeft gedwaald ofwel aanspraak behoort te hebben op een hoger bedrag aan schadevergoeding dan zou volgen uit de standaard toepassing van de Hof-formule. [gedaagde] meent dat aan de leaseovereenkomst de volgende beleggingstechnische tekortkomingen kleven:
volstrekt onvoldoende spreiding;
geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
geen mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer hoge boetebedragen;
geringe kans op een positief rendement.
De stellingen van (de gemachtigde van) [gedaagde] , daaronder begrepen de verwijzing naar de conclusies van [naam] in zijn rapport van 16 september 2013 waar ook in deze procedure naar wordt verwezen, zijn in het arrest van hof Amsterdam van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) uitgebreid besproken en verworpen (vgl. r.o. 3.18 van dat arrest). Hetzelfde geldt voor het beroep op dwaling in verband met een onjuiste voorstelling van zaken betreffende de beleggingstechnische risico’s. Naar die overwegingen wordt verwezen en deze maakt de kantonrechter tot de zijne. De stelling dat een effectenleaseovereenkomst zoals [eiser] die aanbood veel meer risico in zich droeg dan het ‘gewoon’ beleggen in aandelen met geleend geld en dat bij de vaststelling van de mate van eigen schuld van de afnemers rekening zou moeten worden gehouden met een veel hoger risico bij effectenleaseproducten dan een normaal beleggersrisico, wordt verworpen.
De rapporten van [naam] en [naam] , die [gedaagde] ter gelegenheid van het pleidooi nog heeft overgelegd, hebben de kantonrechter er niet van overtuigd dat in deze anders dient te worden geoordeeld dan hiervoor is vermeld.
Resterende termijnen
De eindafrekening die [eiser] voor leaseovereenkomst II heeft opgesteld ziet er - voor zover hier van belang - als volgt uit
.
.
Opbrengst verkoop
€ 4.511,04
Totaal aan inhaalincasso’s (tegoed) Bij
€ 68,96
Subtotaal bij:
€ 4.580,00
51 Resterende termijnen à € 68,96
Af € 3.516,96
Contant gemaakt tegen 5,00%
Af
€ 3.169,82
Eerste aflossingstermijn
Af
€ 45,38
Beëindigingskosten
Af
€ 110,00
Contant gemaakte restant hoofdsom
Af
€ 5.378,71
Achterstallige post(en) van contract [contractnummer]
Af
€ 418,64
Subtotaal af:
Totaal door u nog te voldoen
€ 9.122,55
€ 4.542,55
Nadat [eiser] volgens het hofmodel had vastgesteld dat haar aandeel in de schade, door haar uitgerekend op het slotbedrag van € 4.542,55 van de eindafrekening en vermeerderd met rente, € 3.909,80 bedraagt, heeft [eiser] dit bedrag aan [gedaagde] betaald.
[gedaagde] kan zich echter niet verenigen met de hierboven weergegeven eindafrekening vanwege het daarin verrekende bedrag voor resterende termijnen van
€ 3.169,82, waarvan [eiser] op grond van het hofmodel 1/3 deel of € 1.056,61 aan hem dient te vergoeden. De toelichting van [gedaagde] op dit standpunt in de “akte uitlating arresten Hoge Raad” komt op het volgende neer. Tot de verrekening van de resterende termijnen in de eindafrekening is [eiser] overgegaan op grond van het bepaalde in artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden (zie feiten sub c). In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017: 773) heeft de Hoge Raad inmiddels beslist dat artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en dat er derhalve sprake is een (ambtshalve) (ver)nietig(baar) beding. Het gevolg hiervan heeft [gedaagde 1] in zijn voormelde akte als volgt om- schreven:
“Het gevolg is dat deze post van de eindafrekening geschrapt dient te worden.
[eiser] liet 1/3de deel van de restschuld (voor het schrappen van de resterende termijnen) voor eigen rekening van [gedaagde] Dat is meer dan de restschuld die resteert na het schrappen van de resterende termijnen. Derhalve betaalde [gedaagde] teveel aan restschuld en dient [eiser] nog een bedrag te restitueren en/of aan schade te vergoeden (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum betaling aan [eiser] ) nu hetgeen [eiser] al restitueerde en/of aan schade vergoedde (inclusief wettelijke rente) minder is dan hetgeen [eiser] diende te betalen bij het schrappen van de resterende termijnen.
In casu komt dit er concreet op neer dat [eiser] over 1/3 deel van de in rekening gebrachte resterende termijnen van € 3.169,82 nog geen vergoeding heeft gegeven. [eiser] dient nog een bedrag van € 1.056,61 te vergoeden aan restschuld indien het hofmodel wordt gehanteerd”.
Door [eiser] is erkend dat artikel 6 van Pro haar algemene voorwaarden gelet op de voormelde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad vernietigbaar is. Volgens [eiser] laat dit echter onverlet dat [gedaagde] op grond van de wettelijke regeling van de ontbinding wegens wanprestatie gehouden is om de door haar geleden schade te vergoeden en dat bij de schadevaststelling daarvan de resterende termijnen dienen te worden betrokken. Uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad volgt volgens [eiser] dat de schade op het moment van de ontbinding bestaat uit de toekomstige termijnen, waarop echter in mindering strekt het voordeel dat zij als gevolge van de ontbinding heeft genoten. Dit (rente)voordeel heeft [eiser] uitgerekend op € 1.057,13 (= 3,727% rente gedurende 51 maanden over de door [gedaagde] op het moment van de ontbinding verschuldigd hoofdsom van € 6.673,92). Na verrekening van dit voordeel resteert van de resterende termijnen € 2.459,83 (= € 3.516,96 - € 1.057,13). Dit aldus berekende schadebedrag van € 2.459,83 valt weliswaar lager uit dan het bedrag van € 3.169,82 uit de eindafrekening, doch wanneer wordt bedacht dat met rente over rente extra opbrengst had kunnen worden gegenereerd dan wordt duidelijk dat de werkelijk door haar geleden schade hoger uitvalt dan dit in de eindafrekening aangehouden schadebedrag, zo begrijpt de kantonrechter dit standpunt van [eiser] .
De kantonrechter overweegt te dezer zake het volgende. Partijen zijn het er in zoverre over eens dat artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden niet kan worden ingeroepen voor het verrekenen van resterende termijnen, nu dit beding als een oneerlijk beding is te kwalificeren. Dit laat echter - zoals [eiser] onder verwijzing naar de prejudiciële beslissing terecht stelt - onverlet dat de resterende termijnen, onder verrekening van toe te rekenen voordeel, dienen te worden betrokken bij de vaststelling van de schade, die [eiser] als gevolg van de ontbinding van leaseovereenkomst II heeft geleden. Dat het aldus te verrekenen bedrag ten minste uitkomt op het hiervoor in de eindafrekening aangehouden bedrag van
€ 3.169,82 is naar het oordeel van de kantonrechter niet althans onvoldoende komen vast te staan. Alleen aan het te dezer zake door [eiser] uitgerekende bedrag van € 2.459,83 ligt een deugdelijke onderbouwing ten grondslag. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen dat het in deze te verrekenen bedrag ten minste uitkomt op € 3.169,82.
Het standpunt van [gedaagde] in deze, dat [eiser] bij toepassing van het hofmodel
€ 1.056,61 (= 1/3 van € 3.169,82) dient te vergoeden, snijdt overigens geen hout. Aan het verdisconteren van de eigen schuld volgens het hofmodel wordt immers eerst toegekomen nadat de totale schade zal zijn komen vast te staan.
Aangezien het totale schadebedrag in de onderhavige eindafrekening van [eiser] onvol- doende is komen vast te staan, is derhalve evenmin komen vast te staan dat [eiser] met het daaraan (volgens het hofmodel) ontleende en terugbetaalde bedrag van € 3.909,80 aan de ter zake op haar rustende verplichting heeft voldaan.
Buitengerechtelijke kosten
[gedaagde] heeft aangevoerd dat nog aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door [eiser] , hetgeen [eiser] gemotiveerd heeft betwist. [gedaagde] heeft een beschrijving gegeven van de werkzaamheden die zijn gemachtigde voorafgaand aan deze procedure heeft verricht. Uit die beschrijving blijkt dat het ten dele gaat om werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor in geval van een procedure de in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde (proces)kosten reeds een vergoeding plegen in te sluiten. Dit zijn derhalve geen buitengerechtelijke verrichtingen die voor een afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De beschrijving ziet voor het overige op gestandaardiseerde buitengerechtelijke verrichtingen van de gemachtigde van [gedaagde] , tevens gemachtigde van een zeer groot aantal andere opponenten van [eiser] . Een opgave en specificatie van aan deze gestandaardiseerde verrichtingen verbonden kosten ontbreekt en evenmin is onderbouwd of en zo ja in hoeverre deze kosten aan [gedaagde] zullen worden toegerekend. Er is derhalve niet komen vast te staan dat [gedaagde] ter zake van buitengerechtelijke kosten nog een vordering op [eiser] geldend zal kunnen maken.
Slotsom
De door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 27 augustus 2007 brengt met zich mee dat de door [eiser] gesloten verklaring voor recht toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op leaseovereenkomst I.
De uitkomst van het geschil van partijen over de verrekening van de resterende termijnen in de eindafrekening van leaseovereenkomst II staat er echter aan in de weg dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht ook ten aanzien van leaseovereenkomst II wordt uitgesproken.
Proceskosten
Gelet op het ongelijk van beide partijen zullen de proceskosten als na te melden worden gecompenseerd.
Beslissing
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat [eiser] ten aanzien van de met [gedaagde] gesloten leaseovereenkomst I aan al haar verplichtingen heeft voldaan en ter zake van deze overeenkomst niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is;
- compenseert de proceskosten aldus dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. F.P.L.M. Vennix en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.