ECLI:NL:RBDHA:2019:10324

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 18/1509

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 oktober 2019 in de zaak tussen

[eiseres], gevestigd te [plaats] , Duitsland, eiseres

(gemachtigde: mr. C.M. Hermesdorf),

de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder

(gemachtigde: mr. B.J. van Gent).

Procesverloop

Bij besluit van 4 maart 2016 (het primaire besluit) heeft de Minister van SZW eiseres een boete opgelegd van € 168.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 16 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2019.

Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. M.M. Plass. Van de zijde van eiseres zijn verschenen [O] , [B] , [C] ,

[D] , [E] . Als tolk Duits is verschenen S. Steinert.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1.1.

Onder de Staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.

1.2.

Eiseres is een in Duitsland gevestigde onderneming en houdt zich bezig met onder meer

ontwerp, constructie, installatie en onderhoud van speciale machines en intern transportmaterieel voor de bruinkool-, kalk- en cementindustrie, havenfaciliteiten, staalfabrieken en machinebouw. Eiseres heeft in opdracht van Sandvik Mining and Construction OY te Finland (Sandvik) bouw- en montagewerkzaamheden verricht op de bouwlocatie van [X ] aan de [adres] te [bouwlocatie] (bouwlocatie).

1.3.

Op 25 oktober 2013 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW op deze bouwlocatie een controle in het kader van de Wav is uitgevoerd. Tijdens deze controle heeft een vreemdeling verklaard in dienst te zijn van [OOD] OOD te Bulgarije ([OOD]). Uit de administratie van de toegangspoort tot de bouwlocatie (poortadministratie) is gebleken dat de werknemers van [OOD] waren aangemeld met de vermelding dat eiseres de opdrachtgever van [OOD] was. Mede op basis van nader (administratief) onderzoek is geconstateerd dat 21 vreemdelingen (in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) met de Bulgaarse nationaliteit in de periode van 24 september 2012 tot en met 9 november 2013 via [OOD] arbeid hadden verricht op de bouwlocatie ten behoeve van eiseres. Eiseres, Sandvik noch [OOD] waren in het bezit van de in artikel 2, eerste lid, van de Wav genoemde tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen. Naar aanleiding van de geconstateerde overtredingen is een boeterapport opgesteld. Het rapport is aangevuld met het rapport van 26 juni 2015. Verweerder heeft aan eiseres bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 168.000,- opgelegd.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire

besluit ongegrond verklaard. Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat de 21 vreemdelingen in dienst waren bij [OOD], dat zij werden ingeleend van [OOD] en dat zij ten behoeve van eiseres tewerkgesteld zijn op de bouwlocatie. Gelet op het zogenoemde Vicoplus-arrest was geen sprake van werkzaamheden die vallen onder de vrijheid van dienstverlening. Er was sprake van ter beschikking stelling van arbeidskrachten, waarbij de verplaatsing van werknemers het doel van de door [OOD] geleverde dienst was. De vreemdelingen hebben hun werkzaamheden onder toezicht en leiding van eiseres uitgevoerd. Er is geen sprake geweest van grensoverschrijdende dienstverlening. De vreemdelingen dienden dan ook te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. Er is dan ook sprake van 21 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Er bestaat geen aanleiding om de geconstateerde overtredingen eiseres niet of in mindere mate te verwijten. De hoogte van de boete wordt niet onevenredig geacht.

3. Eiseres heeft zich onder andere op het standpunt gesteld dat een tewerkstellingsvergunning niet vereist was, omdat de vreemdelingen werkten in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting, waarop het verbod van artikel 2 Wav niet van toepassing is. Volgens haar is niet aan de criteria in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) Vicoplus van 10 februari 2011 (ECLI:EU:C:2011:64) voldaan. Zij betwist dat er louter sprake is geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zij heeft ook geen leiding gegeven aan de vreemdelingen of toezicht op hen gehouden. Volgens haar hebben de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [OOD] gewerkt.

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat aan de Bulgaren ten minste onder dezelfde voorwaarden als derdelanders toegang tot de arbeidsmarkt moet worden verleend en zij genieten zelfs voorrang boven de derdelanders,

Daarnaast was het overgangsrecht ex art. 45 en/of 49 van het VWEU op deze kwestie niet meer van toepassing.

Tot slot voert eiseres aan dat de boete gematigd dient te worden en dat de redelijke termijn is overschreden.

Zijn tewerkstellingsvergunningen nodig: de criteria in de arresten Vicoplus en Martin Meat

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat er 21 vreemdelingen voor eiseres werkten zonder tewerkstellingsvergunning. De rechtbank dient de vraag te beantwoorden of eiseres tewerkstellingsvergunningen had moeten hebben. Hiervoor is van belang of er sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverlening waarop het verbod, dat het een werkgever niet is toegestaan een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, welk verbod is neergelegd in artikel 2 Wav, niet van toepassing is.

Het verbod is volgens artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2015 (BuWav), niet van toepassing als de vreemdeling, in dienst van een werkgever die buiten Nederland in een andere lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, in Nederland tijdelijk arbeid verricht en, voor zover in geschil, geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Van een dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is volgens de Nota van toelichting bij het BuWav sprake, als zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de Detacheringsrichtlijn). Voor zover hier van belang gaat het in die bepaling om de situatie, dat een uitzendbedrijf of een onderneming van herkomst een werknemer ter beschikking stelt aan een onderneming die op het grondgebied van een Lidstaat is gevestigd en er voor de tijd van de terbeschikkingstelling een dienstverband is tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer.

Volgens het arrest Vicoplus doet deze situatie zich voor als sprake is van een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming (
eerste criterium). Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt (
tweede criterium) en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult (
derde criterium).

4.2.

Voor de bespreking van de hiervoor vermelde criteria is van belang om vast te stellen dat bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - de Afdeling - van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:882).

Criterium 1: de ter beschikking gestelde werknemer blijft in dienst van de dienstverrichtende onderneming

5. Niet in geschil is dat de vreemdelingen gedurende de werkzaamheden in dienst waren van [OOD] en dat zij door [OOD] werden betaald.

Criterium 2: verplaatsing van werknemers

6.1.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de betreffende arbeidskrachten geen tewerkstellingsvergunning vereist was, omdat zij werkzaam waren in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting. Er was sprake van een (onder)aannemings-overeenkomst met [OOD] en bijgevolg van een grensoverschrijdende dienstverrichting en niet van uit- en inlening van personeel. Opvallend is dat meer waarde is toegekend aan de door verweerder gehoorde getuigen en geen waarde aan de nader, door eiseres, ingebrachte verklaringen.

6.2.

In het arrest van het Hof van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, heeft het Hof het criterium ‘verplaatsing van werknemer’, zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daarbij benadrukt dat rekening moet worden gehouden met alle factoren die er op wijzen dat die verplaatsing wel of niet het doel is van die dienstverrichting, daaronder begrepen de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijke uitvoering is gegeven. Het Hof heeft daartoe overwogen dat met name rekening moet worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de gevolgen van het niet conform uitvoeren van de in de overeenkomst vastgelegde dienst al dan niet voor rekening van de dienstverrichter komen. De Afdeling heeft in de uitspraak van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1452 de criteria, zoals geformuleerd in de arresten Vicoplus en Martin Meat, toegepast.

6.3.1.

Kern van de aannemingsovereenkomst (onder meer Werkvertrag Best.-Nr. 269/2012) was dat [OOD] zich verplichtte in de aan de orde zijnde periode de uitvoering van montagewerkzaamheden op de bouwplaats van [X ] te [bouwlocatie] te verzorgen. De beschreven verrichtingen worden afgenomen tegen een netto prijs, die een maximum prijs is. De afrekening volgt na verificatie van het aantal uren. Na nakoming van deze overeenkomst door [OOD] volgt formele afname door eiseres. Hierna wordt ook meer- of minderwerk vastgesteld. [OOD] is aansprakelijk voor de uitvoering van de te leveren verrichtingen en tijdens de werkperiode optredende gebreken dienen terstond te worden hersteld.

6.3.2.

De feitelijke uitvoering van de overeenkomst volgt uit de in het dossier opgenomen verklaringen van verschillende getuigen. De rechtbank volgt daarbij het standpunt van verweerder dat waarde mag worden gehecht aan de verklaringen van verschillende Bulgaarse vreemdelingen en van [I] - die gevoegd zijn bij het boeterapport - over [OOD], de betaling per gewerkt uur en de urenbriefjes. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, uitspraak van 12 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1025), volgt immers dat de minister, behoudens bijzondere omstandigheden, mag uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde en ondertekende verklaring.

Uit de verklaringen van [G] (bijlage 32 bij het boeterapport), [H] (bijlage 40) en [H] (bijlage 48) blijkt, samengevat, dat zij in dienst zijn van [OOD], dat zij zijn aangenomen om op deze bouwlocatie te gaan werken en dat zij per gewerkt uur worden betaald. Op de bouwlocatie worden werkopdrachten gegeven door eiseres en er wordt gewerkt onder leiding en toezicht van chefs van eiseres, onder wie bouwleider [I] .

[J] bepaalt welke (herstel)werkzaamheden zij moeten doen, de planning en doet de controle van de werkzaamheden. Valchev heeft voorts verklaard dat [OOD] een uitzendbureau is en dat de urenbriefjes van de werknemers van [OOD] namens eiseres voor akkoord worden getekend.

[I] (bijlage 49) heeft verklaard dat hij werknemer is van eiseres en dat zijn functie ‘bauleiter’ is. [OOD] voert geen zelfstandige werkzaamheden voor hen uit, maar is een uitzendbureau. Hij vertelt de werknemers van [OOD] wat ze moeten doen en waar ze moeten werken. Eiseres heeft de leiding en toezicht op deze werknemers. Hij controleert de door werknemers van Mach 2gewerkte uren en ondertekent de urenbriefjes. Op het hoogtepunt van de werkzaamheden hebben zij 15 werknemers van [OOD] ingezet. De projectleiding van eiseres bepaalt hoeveel mensen tewerk worden gesteld en of er inleenkrachten worden ingezet.

6.3.3

De rechtbank overweegt dat aan de door eiseres in bezwaar ingebrachte verklaring van Börsch geen waarde kan worden gehecht, nu hiermee de gestelde onjuistheid van zijn eerdere verklaring niet is aangetoond. Dat hij niet exact op de hoogte was van de juridische afspraken tussen eiseres en [OOD], vormt geen aanleiding om zijn eerste verklaring over de feitelijke gang van zaken, welke doorslaggevend is, niet te volgen. De door eiseres in bezwaar ingebrachte verklaring van [K] , die niet eerder een verklaring had afgelegd, kan niet afdoen aan hetgeen door [L] , [M] , [N 1] en [N 2] is verklaard. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder niet zou mogen uitgaan van de juistheid van de weergave van voornoemde verklaringen is immers niet gebleken. Evenmin is gebleken dat bij het afnemen en opmaken van de verklaringen bij het boeterapport niet de daartoe vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:181.

6.3.4

Ter zitting is namens eiseres toegelicht dat het betalen voor de opdracht mede op basis van urenstaten, geen uitzendwerk impliceert. Juist bij werkzaamheden waarvan de omvang nog niet voorzienbaar is, is nog steeds sprake van een Werkvertrag, indien het resultaat voorop staat. Het is gangbare praktijk dat de omvang van het werk, waarbij een aantal bedrijven en projecten tegelijkertijd actief zijn en een exacte berekening op voorhand onmogelijk is te maken, vanwege de moeilijke omstandigheden op de bouwplaats, er ook een concretisering van de prijs op basis van uurtarieven wordt overeengekomen. De algemeen directeur [O] heeft over de overeengekomen maximumprijs desgevraagd niet meer kunnen toelichten dan dat minder wordt betaald als diensten wegvallen en extra diensten buiten het bestek konden worden geleverd. Erler, directeur van eiseres ten tijde van de gestelde overtreding, heeft meegedeeld dat verificatie plaatsvond op basis van uren, omdat de feitelijke omstandigheden op de bouwplaatsen erg complex waren. Als dit niet werd gedaan, zou het aan het eind teveel in het nadeel van eiseres uitpakken. De uurprijs is een afgesproken prijs, op basis van het werk dat door de Bulgaarse vreemdelingen zou worden uitgevoerd, inclusief het herstel van eventuele fouten.

6.3.5

De rechtbank overweegt dat niet is gebleken dat de betaling voor de werkzaamheden plaatsvond op basis van de kwaliteit van de prestatie. Uit voornoemde verklaringen blijkt dat de vreemdelingen slechts werden betaald op basis van door hen gewerkte uren en met behulp van een bijgehouden urenregistratie. Dat in het Werkvertrag een maximumbedrag voor de te verrichten werkzaamheden is afgesproken, verhoudt zich niet met de door eiseres gecontroleerde en afgetekende urenbriefjes en met de toelichting dat het van belang was voor meer- en minderwerk. Niet valt in te zien dat het niet bijhouden van uren van personeel van [OOD] door eiseres nadelig zou zijn voor eiseres, omdat een maximumprijs was afgesproken en [OOD], gelet op het Werkvertrag, verantwoordelijk was voor onder meer de tijdige uitvoering. Voorts blijkt uit de verklaringen dat [OOD] een uitzendbureau is, hetgeen wordt ondersteund met de print van de website van dit bedrijf (bijlage 22 bij het boeterapport).

6.4.

Gelet op het vorenstaande was in dit geval de verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [OOD]. Voorts was de verplaatsing van vreemdelingen niet ondergeschikt ten opzichte van de aan eiseres geleverde dienst.

Criterium 3: toezicht en leiding

7.1.

Partijen zijn het niet eens over het antwoord op de vraag of de werknemers van [OOD] onder toezicht en leiding van eiseres hebben gewerkt als bedoeld in de arresten Vicoplus en Martin Meat. Eiseres heeft aangevoerd dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [OOD] werkten. Dit blijkt volgens haar uit de Werkverträge en uit de feitelijke situatie zoals die is af te leiden uit de diverse verklaringen. Het door eiseres in haar hoedanigheid van opdrachtgever uitgeoefende toezicht was beperkt tot het geven van algemene aanwijzingen, kwaliteitscontrole en coördinatie van tijdsplanning. Eiseres heeft geen overleg gevoerd met de vreemdelingen op de werklocatie. [OOD] bepaalde hoeveel arbeidskrachten werden ingezet en controleerde ook de voortgang van haar opdrachten. Het medeondertekenen van de urenbriefjes valt onder verificatie/controle.

7.2.

In het arrest Martin Meat heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt. Het Hof heeft overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd.

7.3.

De rechtbank volgt ook hier het standpunt van verweerder dat waarde mag worden gehecht aan de bij 6.3.3. weergegeven verklaringen van de vreemdelingen die gevoegd zijn bij het boeterapport. Zij verklaren daarin dat zij dagelijks werkten onder leiding van onder meer [P] . Ook hetgeen is verklaard over de werkopdrachten, planning en controle van (herstel)werkzaamheden en het controleren en aftekenen van de urenregistratie door [V] , dat door hem is bevestigd, is van belang. Het gaat hier om aanwijzingen, die verder strekten dan het als klant controleren of de dienst conform de overeenkomst werd uitgevoerd, dan wel het als klant geven van algemene aanwijzingen aan de werknemers van de dienstverrichter. Uit de verklaring van Börsch blijkt bovendien dat niet door [OOD] werd bepaald hoeveel personeel werd ingezet, maar door eiseres.

7.4.

Uit het voorgaande volgt dat de werknemers van [OOD] onder toezicht en leiding van eiseres hebben gewerkt. Anders dan eiseres betoogt is er geen sprake van een situatie op grond waarvan aan eiseres het voordeel van de twijfel dient te worden gegund (zie 4.2.).

8. De rechtbank is, gelet op 4.1. tot en met 7.4., van oordeel dat terecht is geoordeeld dat de dienstverrichting van [OOD] alleen bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Dat betekent dat eiseres tewerkstellingsvergunningen had moeten hebben. Het betoog van eiseres dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning is vereist, faalt derhalve.

Dezelfde voorwaarden als derdelanders en overgangsregime nog van toepassing?

9.
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit van verweerder in strijd is met punt 14 van Bijlage VI “Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije”, nu onderdanen van de lidstaten niet onder dezelfde voorwaarden als derdelanders toegang hebben gekregen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat het overgangsrecht ex art. 45 en/of 49 van het VWEU op deze kwestie niet meer van toepassing is.

Het standpunt van verweerder is dat werknemers van de Bulgaarse nationaliteit pas vanaf
1 januari 2014 vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt.

Verweerder heeft ter zake van het bezwaar dat de periode waarin Nederland krachtens de Toetredingsakte gerechtigd was haar arbeidsmarkt af te schermen voor Bulgaren reeds op

1 januari 2012 als beëindigd moet worden beschouwd, verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3367). Daarin is overwogen dat het besluit van Nederland in 2011 tot verlenging van de overgangsperiode en voortzetting van de tewerkstellings-vergunningplicht voor Bulgaren en Roemenen met twee jaar tot 1 januari 2014, niet onterecht is geweest. Verweerder heeft zich, voor wat betreft de periode daaraan voorafgaand, op het standpunt gesteld dat het opleggen van de boetes niet in strijd is met de begunstigingsclausule zoals is neergelegd in artikel 14, tweede alinea, Bijlage VI bij de Toetredingsakte. De vreemdelingen in deze zaak zijn voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt nooit ongunstiger behandeld dan een derdelander. Daarbij heeft verweerder verwezen naar dezelfde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015.

De rechtbank onderschrijft deze standpunten van verweerder en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

Het betoog van eiseres faalt derhalve.

10. Verweerder heeft aan eiseres terecht een boete voor 21 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegd. Anders dan eiseres meent, heeft verweerder [W] bij dit aantal kunnen meetellen. Uit zijn verklaring blijkt afdoende dat hij werkzaamheden heeft verricht onder leiding en toezicht van eiseres.

Matiging van de boete?

11.1.

Eiseres heeft, onder verwijzing naar de gronden van het bezwaar, gesteld dat de opgelegde boete moet worden gematigd. De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit gemotiveerd op die gronden is ingegaan. Overwogen is dat verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de bepalingen die het opleggen van een boete voorschrijven, maar dat dit wel wordt betrokken bij de evenredigheidsbeoordeling. Op eiseres rust de primaire verantwoordelijkheid om zich op de hoogte te stellen van alle wettelijke verplichting om vóór de tewerkstelling van een nieuwe werknemer (onder meer) te controleren of deze persoon al dan niet in het bezit dient te zijn van een geldige tewerkstellingsvergunning. Dit geldt zowel voor personen die bij eiseres in dienst treden, als voor personen die via een andere onderneming werkzaamheden voor haar verrichten. Niet is gebleken dat eiseres zelf heeft gecontroleerd of aan de bepalingen van de Wav werd voldaan. Dat eiseres geen voordeel heeft behaald met de inschakeling van [OOD] en de Bulgaarse werknemers, nooit eerder de Wav heeft overtreden en daarbij ook geen opzet had, noopt niet tot matiging van de boete. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van

20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:108). Verweerder acht de hoogte van de boete in overeenstemming met de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze aan eiseres kunnen verweten. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Voor zover onder verwijzing naar artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 (Beleidsregel) is gesteld dat de boete met 25% moet worden verminderd, overweegt de rechtbank dat bedoelde matiging - gelet op de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel (Stcrt. 2015 nr. 18402, pag. 7 tot en met 10) - eerst aan de orde kan zijn naarmate de verwijtbaarheid, of de aard en de ernst van de overtreding afneemt. Van een dergelijke situatie is geen sprake.

Overschrijding van de redelijke termijn?

12. Voor zover eiseres heeft gewezen op de overschrijding van de redelijke termijn, overweegt de rechtbank dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van het geschil over een bestraffende sanctie in beroep geldt als uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat wegens het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006, en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859). In het geval waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5% met een maximum van € 2.500,-. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden ligt een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede (arrest van HR van 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0191, en uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:475).

De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn is aangevangen op 11 november 2015, het moment van de bekendmaking van de boetekennisgeving. Dat betekent dat ten tijde van deze uitspraak van de rechtbank de procedure drie jaren en elf maanden heeft geduurd. Aangezien de redelijke termijn ten tijde van de uitspraak met meer dan zes maanden is overschreden, ligt, zoals uit de voornoemde jurisprudentie volgt, een vermindering met 10% met een maximum van € 2.500,- in de rede.

13. Gelet op hetgeen in punt 12 is overwogen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het primaire besluit herroepen met betrekking tot de hoogte van de boete. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de boete te matigen wegens overschrijding van de redelijke termijn en de hoogte van de boete vast stellen op € 165.500,-. De rechtbank zal bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Hetgeen overigens is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

14. De rechtbank bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht dient te vergoeden. Er bestaat voorts aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres voor de behandeling van haar beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) begroot op € 1.536,- als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank ziet geen aanleiding om eiseres een vergoeding toe te kennen voor de reiskosten die haar advocaten hebben gemaakt, nu deze kosten reeds zijn begrepen in de vergoeding voor rechtsbijstand.

Er bestaat aanleiding om eiseres een vergoeding toe te kennen van € 381,92 (2x 682 km x

€ 0,28 afstand [plaats] , Duitsland - Den Haag), voor de reiskosten die [O] , [R] , [S] , [D] en [U] hebben moeten maken om de zitting te kunnen bijwonen.

De verblijfkosten van deze vijf personen worden met inachtneming van artikel 11, eerste lid, onder d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 vastgesteld op ten hoogste € 37,85 per dag per persoon, met inbegrip van overnachting, in totaal € 378,50.

De verletkosten van deze vijf personen zijn, volgens eigen opgave, gebaseerd op 16 uren per persoon en op een gemiddeld bedrag. De aangekondigde nadere specificatie is niet ingediend. Bij het ontbreken van een specificatie wordt de vergoeding, met inachtneming van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van het Bpb op het laagste tarief vastgesteld, zijnde

€ 7,- per uur, derhalve in totaal € 560,-.

De aangekondigde nadere specificatie van de kosten van de tolk is niet ingediend. Het tarief voor de vergoeding van de kosten van de tolk bedraagt, gelet op artikel 4, eerste lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, € 43,89 per uur. Voor deze zitting zal € 65,84 worden toegekend.

Daarmee komt het totaal van de te vergoeden proceskosten op € 2.922,26.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit met betrekking tot het boetebedrag en stelt de hoogte van de boete vast op € 165.500,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 338,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van

€ 2.922,26.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, voorzitter, en mr. G.P. Kleijn en

mr. C.S.F. de Nijs, leden, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.