ECLI:NL:RBLIM:2022:9229

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Roermond

zaaknummer / rekestnummer: C/03/308115 / HA RK 22-212

Beschikking van 22 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FC FEETURE B.V.,

gevestigd te Heythuysen,

verzoekster tevens verweerster in voorwaardelijk zelfstandig verzoek,

advocaat mr. L.P. Kruidenier te Utrecht,

tegen

[verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder tevens verzoeker in voorwaardelijk zelfstandig verzoek,

advocaat mr. J.A. Houben-Timmermans te Heerlen.

Partijen worden hierna genoemd FC Feeture en [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties 1 tot en met 14;
het verweerschrift tevens houdende zelfstandig voorwaardelijke verzoeken met producties 1 tot en met 16;
de brief d.d. 20 oktober 2022 van FC Feeture met producties 15 tot en met 22;
de mondelinge behandeling d.d. 25 oktober 2022;
de pleitnota’s van beide gemachtigden.

2.De feiten

2.1.

[verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , geboren op 23 augustus 1959 is sedert 19 september 2016 (via een recruitmentbureau) werkzaam bij FC Feeture in de functie van Financieel directeur ad interim. Op 4 april 2017 is [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] bij FC Feeture in dienst getreden.

Het laatstgenoten loon van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] bedraagt € 11.580,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

2.2.

De heer [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] (hierna: [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] ) is CEO en statutair bestuurder van FC Feeture.

2.3.

Op 9 februari 2022 heeft [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] een beoordelingsgesprek gehad met [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] . Aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is te kennen gegeven dat FC Feeture niet meer verder wil met hem.

2.4.

Op 4 maart 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] en [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] , waarbij [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft laten weten niet te willen vertrekken. FC Feeture heeft haar standpunt hierover niet veranderd. Na dit gesprek heeft [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zich op diezelfde dag ziekgemeld.

2.5.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: het ontslagbesluit) van FC Feeture d.d. 12 juli 2022 is [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van de vennootschap.

3.Het geschil

3.1.

FC Feeture verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 primair sub h, subsidiair sub g, meer subsidiair sub d en nog meer subsidiair sub i BW, met veroordeling van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] in de proceskosten.

3.2.

Primair heeft [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] gevraagd het ontbindingsverzoek af te wijzen.

Subsidiair (bij toewijzing van het ontbindingsverzoek) heeft [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] (samengevat) gevraagd:

I. voor recht te verklaren dat FC Feeture jegens [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] geen beroep kan doen op het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 10.1. van de arbeidsovereenkomst;

II. rekening te houden met de opzegtermijn van 6 maanden bij het bepalen van de ontbindingsdatum;

III. FC Feeture te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 28.581,66 bruto althans € 27.581,66 bruto althans € 25.231,18 bruto te vermeerderen met de cumulatievergoeding van € 14.368,80 bruto althans € 13.790,83 bruto althans € 12.660,59 bruto althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

IV. FC Feeture te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 420.000,00 bruto;

V. FC Feeture te veroordelen tot betaling van € 7.588,00 aan bonus over het jaar 2021;

VI. FC Feeture te veroordelen tot het opmaken van een correcte eindafrekening - rekening houdende met 264,39 aan opgebouwde verlofuren vermeerderd met het verlof vanaf oktober 2022 tot einddatum arbeidsovereenkomst - en tot uitkering daarvan;

VII. FC Feeture te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de vorderingen onder III tot en met VI;

VIII. FC Feeture te veroordelen tot verstrekking van deugdelijke loonspecificatie van alle netto betalingen.

4.De beoordeling

In de verzoeken en voorwaardelijke tegenverzoeken

Statutaire bestuurder

4.1.

Als meest verstrekkend verweer heeft [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] aangevoerd geen statutair bestuurder te zijn zodat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de ingediende verzoeken.

Naar aanleiding van dit verweer heeft FC Feeture verschillende stukken overgelegd met betrekking tot de benoeming van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] als statutair bestuurder, te weten:

Een e-mail van 6 april 2018 van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , waarin hij bevestigt dat zijn nieuwe functie statutair bestuurder wordt (productie 15 van FC Feeture);
Het benoemingsbesluit van 6 juni 2018 (productie 16 van FC Feeture);
Een e-mail van 11 juni 2018 waarin [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] vraagt om de benoemingsdocumenten (productie 17 van FC Feeture);
Het KVK-formulier dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft ondertekend en waarop (kort samengevat) is vermeld dat hij met ingang van 6 juni 2018 is benoemd tot bestuurder (productie 1 van FC Feeture).

[verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft de inhoud van deze stukken niet weersproken.

4.2.

Uit deze stukken volgt overtuigend dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is benoemd tot statutair bestuurder en dat hij die functie ook heeft aanvaard. Daarmee staat vast dat hij feitelijk statutair bestuurder van FC Feeture is. De rechtbank is dan ook bevoegd om over het ontbindingsverzoek te oordelen.

Ontslagbesluit

4.3.

[verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] stelt dat het ontslagbesluit nietig althans vernietigbaar is, omdat enerzijds de meerderheidsaandeelhouder niet ter vergadering aanwezig was en anderzijds [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ten tijde van het nemen van het besluit al arbeidsongeschikt was. De rechtbank overweegt als volgt.

4.4.

Ter zitting heeft FC Feeture de totstandkoming van het ontslagbesluit toegelicht en een en ander onderbouwd middels de verklaring van de heer [naam 1] (productie 19 van FC Feeture). Alle in de notulen als aanwezig aangeduide personen waren tijdens de vergadering van de aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd. De bestuurder van de meerderheidsaandeelhouder was echter via videoverbinding aanwezig en daarmee niet in staat de notulen te ondertekenen. De heer [naam 1] heeft op verzoek van de bestuurder van de meerderheidsaandeelhouder de notulen namens hem ondertekend, aldus FC Feeture. [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft deze geschetste gang van zaken - die op zich aannemelijk voorkomt - niet althans onvoldoende weersproken. Een gebrek in de besluitvorming - zoals [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] betoogt - is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet aan de orde.

4.5.

Anders dan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] stelt, maakt het feit dat hij arbeidsongeschikt was op het moment van het vennootschapsrechtelijk ontslag niet dat het ontslagbesluit nietig of vernietigbaar is.

Uit de twee arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 (Eggenhuizen-Unidek, NJ 2005, 484 en Bartelink/Ciris, NJ 2005, 483) volgt – anders dan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] lijkt te betogen – in dit kader alleen dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ertoe heeft geleid dat het vennootschapsrechtelijke ontslag geen einde heeft gemaakt aan zijn arbeidsovereenkomst. Het vennootschapsrechtelijke besluit wordt door de ziekte van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] echter niet aangetast.

Opzegverbod tijdens ziekte

4.6.

Anders dan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft aangevoerd is niet gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] . Dat volgt al uit het feit dat zijn ziekmelding plaats heeft gevonden na de mededeling van [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] dat FC Feeture niet meer met hem verder wil.

Ontslaggronden

4.7.

In artikel 7:669 BW is opgenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De rechtbank zal hierna de aangevoerde ontslaggronden bespreken.

Primair: h-grond

4.8.

FC Feeture heeft aan de h-grond ten grondslag gelegd dat enerzijds de arbeidsovereenkomst van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] inhoudsloos is geworden na het ontslag als bestuurder en anderzijds [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] , diverse andere sleutelfiguren in de organisatie (zoals [naam 2] en [naam 3] ) en aandeelhouders geen vertrouwen meer hebben in [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] .

4.9.

De rechtbank volgt FC Feeture niet in haar betoog dat de functie van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] inhoudsloos is geworden door het verlies van de functie van bestuurder.

Zoals [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] naar het oordeel van de rechtbank terecht stelt, heeft hij vanaf 2016 de functie van Financieel directeur zonder statutaire bevoegdheden vervuld. Op 6 juni 2018 is hij pas benoemd tot statutair directeur. Op zich volgt daaruit al dat de functie financieel directeur prima uit te oefenen is zonder de titel van bestuurder.

Daarnaast heeft FC Feeture na de ontslagaanzegging aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] het aanbod gedaan om nog 1 jaar aan te blijven als Financieel directeur (zonder statutaire bevoegdheden). Weliswaar heeft FC Feeture aangegeven dat dit een uitgeholde functie zou zijn, echter blijkt dit nergens uit. Gelet op het aanzienlijke salaris van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zal FC Feeture daarbij gedacht hebben aan een zinvolle invulling. De conclusie is dat FC Feeture dus kennelijk genoeg mogelijkheden ziet om [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ook zonder de titel van bestuurder als financiële man aan de gang te houden

4.10.

Het door FC Feeture geschetste gebrek aan vertrouwen in [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is weersproken en niet nader onderbouwd. Daarmee is het in rechte niet komen vast te staan.

Daarnaast, voor zover er sprake is van gebrek aan vertrouwen hangt dat ongetwijfeld nauw samen met de diverse gestelde bezwaren tegen het functioneren van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] . Het is dan echter een afgeleide van een (of meer) andere ontslaggrond(en). Die moeten dan wel eerst worden vastgesteld. Gebeurt dat, dan ligt het naar het oordeel van de rechtbank voor de hand het ontslag daar op te baseren en niet op een afgeleide grond. Maar komt er geen zelfstandige grond vast te staan, dan ligt het niet voor de hand daar wel een zodanig gebrek aan te verbinden dat van een voldragen h-grond sprake zou zijn. Dan is er – eventueel – aanleiding om de i-grond toe te passen.

Van een voldragen h-grond is dan ook geen sprake.

Subsidiaire: g-grond

4.11.

FC Feeture heeft aan de g-grond ten grondslag gelegd dat sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen als gevolg van een stroeve interactie met [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] en verschillende incidenten. Ondanks gespreken door de jaren heen heeft er geen verbetering plaatsgevonden, aldus FC Feeture.

4.12.

Volgens [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is er in elk geval geen sprake van een ernstige en duurzame verstoring. De rechtbank is het daar mee eens.

Voor het aannemen van een ernstige en duurzame verstoring is meer nodig dan FC Feeture stelt. Op zich kan FC Feeture de verstoring van de verhouding als ernstig beschouwen, dat betreft in hoge mate haar eigen waardering van de situatie hoewel er natuurlijk ook altijd een objectieve component aan die beoordeling zal zitten. Echter, of die verstoring ook duurzaam is, is naar het oordeel van de rechtbank meer objectief van aard. Daarvoor is namelijk van belang om te kijken wat er is gebeurd om die verstoring te voorkomen, eventueel weer te herstellen en waarom dat is mislukt. Op dat punt is FC Feeture naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval tekort geschoten. Zo blijkt niet dat partijen ooit aan tafel zijn gaan zitten om de onderwerpen op grond waarvan de verhoudingen ernstig verstoord zouden worden ook als zodanig te benoemen (dus als grond voor een ernstige verstoring van de verhoudingen) en evenmin zijn er stappen gezet om de verhoudingen te verbeteren. Zo is er bijvoorbeeld nooit mediation geprobeerd. Alleen daarom al lijkt de conclusie van FC Feeture dat het met de arbeidsrelatie met [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] nooit meer goed gaat komen, prematuur.

De conclusie is dat deze grond evenmin voldragen is.

Meer subsidiair: D-grond

4.13.

Niet in geschil is dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] vakinhoudelijk goed heeft gefunctioneerd.

Het disfunctioneren ziet volgens FC Feeture op de wijze waarop hij communiceert. [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft daarnaast de neiging zaken op te pakken die niet onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Hij komt terug op gemaakte afspraken en kan negatief, knorrig, en kort door de bocht reageren. FC Feeture heeft deze onderwerpen telkens in de jaarlijkse functionerings- en beoordelingsgesprekken aan de orde gesteld. Daarnaast is er ook tussentijds bij stilgestaan, al dan niet naar aanleiding van incidenten. Dit gedrag van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] moet beschouwd worden als disfunctioneren. Het heeft ertoe geleid dat hij geen draagvlak meer heeft bij directie en aandeelhouders en dat zij geen vertrouwen meer hebben in hem, aldus FC Feeture.

4.14.

De rechtbank heeft – met enige verbazing – vastgesteld dat meerdere verwijten van het genre “hij bemoeit zich met zaken die hem niet aangaan” – zoals bijvoorbeeld een loonsverhoging voor medewerkers in Portugal - situaties betreffen waarbij het gaat om de financiën van de onderneming. Door FC Feeture wordt daarbij niet bestreden dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] daarover op voorhand niet is gekend. Het komt de rechtbank voor dat het juist tot taak van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] behoort, als statutair directeur met verantwoordelijkheid voor de financiën van de onderneming, zich daarmee te bemoeien. Dat niet doen zou juist verwijtbaar zijn.

Dat zulks de directeur die verantwoordelijk is voor “operations” niet bevalt is spijtig maar kan toch moeilijk leiden tot een verwijt aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] dat hout snijd.

Hetzelfde geldt voor het aangehaalde incident betreffende het al dan niet doorgaan van een

meeting in de fabriek in de Filipijnen. Ondanks de Covid-besmettingen was het de bedoeling daar een groot aantal werknemers bij elkaar te brengen. Anders dan [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] vond [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] dat de meeting in de fabriek daarom niet moest doorgaan. Een covid-uitbraak onder het personeel zal leiden tot (massale) uitval van personeel en heeft daarom financiële consequenties. Daarmee is het ook een kwestie die [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] aangaat, zodat de interventie van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] de rechtbank niet verkeerd voorkomt.

4.15.

Kritiek met betrekking tot zijn gedrag/wijze van communicatie is inderdaad terug te vinden in diverse beoordelingsverslagen. Uit die verslagen – of anders - blijkt echter niet dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] op die momenten - of nadien - duidelijk is gemaakt dat het om bijzonder ernstige zaken zou gaan die aanleiding zouden kunnen zijn om zijn dienstverband te beëindigen.

Dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] – gelet op zijn functie - uit zichzelf heeft moeten begrijpen dat FC Feeture vond dat zijn functioneren onder de maat was, kan de rechtbank niet volgen. Ook van een statutair directeur kan men niet verwachten dat die uit zich zelf weet welk gedrag zodanige aanpassing vergt dat uitblijven van die verandering tot zijn ontslag zal leiden. Zeker als het gaat om subjectieve zaken als “knorrig gedrag” en “kort door de bocht reageren”. FC Feeture zou niet het eerste bedrijf zijn dat zo’n gedrag van zijn directeuren accepteert als “prijs” voor exceptioneel presteren op andere terreinen.

4.16.

Tenslotte is van belang dat enig verbetertraject (bijvoorbeeld in de vorm van coaching) niet is vormgegeven. Een dergelijk traject is voorgeschreven en daarbij wordt geen uitzondering gemaakt voor een statutair directeur. De stelling dat een verbetertraject tot niets zou hebben geleid, omdat de verweten gedragingen/ wijze van communicatie in zijn DNA/in zijn persoon zou zitten, zal als niet onderbouwd verworpen worden.

De conclusie is dat deze grond evenmin voldragen is.

Nog meer subsidiair: de cumulatiegrond

4.17.

FC Feeture heeft aangevoerd dat er sprake is van een zodanige combinatie van omstandigheden zoals genoemd in de h-. g- en d-grond, dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechtbank zal FC Feeture hierin volgen en oordelen dat er sprake is van een voldragen i-grond. Daartoe geldt het volgende.

4.18.

Gelet op het functie- en salarisniveau van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zal hij bij terugkeer in de onderneming enkel in de top daarvan kunnen worden ingezet. Gelet op zijn expertise zal dat vermoedelijk op het gebied van financiën zijn. Ook als niet statutair directeur, maar met (gedeelde) verantwoordelijkheid voor de financiën, zal [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] nauw moeten samenwerken met de algemeen directeur, [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] . Deze heeft aangegeven daar geen enkel vertrouwen meer in te hebben. Ook de aandeelhouders hebben zich in die zin uitgelaten. Het vertrek van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is natuurlijk ook niet aan de medewerkers binnen de onderneming voorbij gegaan. De rechtbank ziet niet hoe [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , bij terugkeer als “gewoon” werknemer en tegen de zin van de algemeen directeur en de aandeelhouders, weer normaal zou kunnen functioneren. Vermoedelijk zal hij vleugellam zijn.

Anderzijds heeft de rechtbank uit de overgelegde stukken begrepen dat de resultaten van FC Feeture, en dochters, onder druk staan. Het bedrijf verkeert niet in rustig vaarwater. De onderneming heeft daarom belang bij een directie die zich vol kan richten op de continuïteit van de onderneming en die daarbij geen hinder ondervindt van verstoorde verhoudingen in de top van de onderneming, zeker niet waar het de afdeling financiën betreft.

Dat maakt dat van FC Feeture in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] voort te zetten.

4.19.

Dit is naar het oordeel van de rechtbank volledig te wijten aan FC Feeture.

FC Feeture heeft nagelaten om [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] de ernst van de kritiek voldoende duidelijk te maken en hem vervolgens de kans te bieden om een en ander – zo nodig met hulp van derden - te verbeteren. Juist bij een statutair directeur – die nu eenmaal minder ontslagbescherming geniet dan de “gewone” werknemer – acht de rechtbank dat bijzonder kwalijk. De mededeling op 9 februari 2022 van [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] dat FC Feeture niet meer met hem verder wil is in feite rauwelijks geschied, hetgeen in de omstandigheden van dit geval ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de wet oplevert. Dit betekent dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] recht heeft op een billijke vergoeding.

4.20.

Daar komt bij dat de rechter in geval van een ontbinding op basis van de i-grond een extra vergoeding van maximaal 50% van de transitievergoeding kan toekennen. Deze ‘cumulatievergoeding’ kwalificeert als een compensatie voor het feit dat de werkgever er niet in is geslaagd de ontbinding op een enkelvoudige voldragen ontslaggrond te realiseren (
Kamerstukken II2018/19, 35074, nr. D, p. 57). De rechtbank acht de maximale vergoeding van 50% gerechtvaardigd. Die rechtvaardiging is gelegen in de steken die FC Feeture heeft laten vallen in het verbetertraject, dat in feite niet tot uitvoering is gekomen, waardoor uiteindelijk het vertrouwen geschaad is geraakt.

Herplaatsing

4.21.

Herplaatsing ligt gelet op de bijzondere omstandigheden, waaronder de inmiddels ontstane vertrouwensbreuk en de positie van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] binnen FC Feeture, niet in de rede.

Ontbindingsdatum

4.22.

De rechtbank zal de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbinden met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden. Aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van FC Feeture zal - gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW – de proceduretijd niet in mindering worden gebracht bij het bepalen van de ontbindingsdatum, zodat de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt met ingang van 1 juni 2023.

4.23.

Omdat een billijke vergoeding wordt toegekend, zal FC Feeture in de gelegenheid worden gesteld het ontbindingsverzoek in te trekken.

Hoogte billijke vergoeding

4.24.

Hiervoor is geconcludeerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van FC Feeture. Dat handelen rechtvaardigt de toekenning aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] van een billijke vergoeding.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (ServiceNow)) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter maar kan dienen als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan.

4.25.

De rechtbank dient in het bijzonder een schatting te maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst indien deze niet door het ernstig verwijtbaar handelen van FC Feeture zou zijn geëindigd. Met andere woorden, wat zou [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , het ontslag weggedacht, nog hebben kunnen verdienen op basis van de arbeidsovereenkomst van partijen.

4.26.

Anders dan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] stelt, kan niet worden verondersteld dat hij nog tot zijn pensioengerechtigde leeftijd werkzaam zou zijn gebleven bij FC Feeture. Uit de beoordelingsverslagen blijken immers diverse kritiekpunten die vooral zien op de wijze van communiceren door [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] . Het is maar de vraag of [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] – als hij hier wel op de juiste wijze op was aangesproken en hij de kans had gekregen zijn houding aan te passen – de verlangde veranderingen had kunnen bewerkstelligen of dat hij daartoe überhaupt bereid zou zijn geweest. Gelet op de leeftijd van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] en zijn positie binnen het bedrijf heeft de rechtbank daarbij gerede twijfels. De rechtbank gaat in de gegeven omstandigheden uit van een hypothetische resterende duur van de arbeidsovereenkomst van één jaar

4.27.

Op dit moment is [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] arbeidsongeschikt. De vraag wanneer [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] weer arbeidsgeschikt zal zijn, valt overigens lastig te beantwoorden. Gelet op het feit dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ziek is geworden na de ontslagmelding - en bij gebreke van andere informatie met betrekking tot zijn arbeidsongeschiktheid - zou een einde van een dienstverband wel eens een positieve invloed kunnen hebben op zijn herstel. De rechtbank schat in dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] over een half jaar weer in staat zal zijn inkomen te verwerven.

4.28.

Gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt acht de rechtbank [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , ondanks zijn leeftijd, zeker niet kansloos bij het vinden van een andere functie. De deskundigheid van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] op financieel gebied staat niet ter discussie. Juist als gevolg van economische tegenwind zou de behoefte aan de expertise van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] nog wel eens kunnen toenemen. Anderzijds is de kans dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] weer een vast dienstverband vindt met gelijke arbeidsvoorwaarden ook niet groot te achten. Minder inkomen of een zzp-achtige constructie ligt meer voor de hand. Het is dan ook reëel om ook na hervatting van de werkzaamheden uit te gaan van inkomensachteruitgang.

4.29.

De rechtbank zal bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding dan ook uitgaan van het geschatte inkomensverlies van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] van circa een jaarinkomen, te corrigeren voor een in aanmerking te nemen (qua maximaal dagloon begrensde) uitkering ingevolge Ziektewet en/of Werkloosheidswet. Die inschatting is enerzijds terug te voeren op de “waarde” van de arbeidsovereenkomst, zijnde één jaar. Daarnaast heeft de rechtbank wel ingeschat dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zijn arbeid zal kunnen hervatten na een half jaar – wat aanleiding zou kunnen zijn om de vergoeding gelijk te stellen aan een half jaar salaris - maar dat zal hoogst waarschijnlijk tegen een lager inkomen zijn. Dat verlies wordt gecompenseerd met het resterende deel van het jaarsalaris.

Het voorgaande resulteert in een component van de billijke vergoeding ter hoogte van

€ 150.000 bruto.

4.30.

De billijke vergoeding heeft geen apart punitief karakter. Anderzijds is deze vergoeding ook bedoeld om de werkgever te laten beseffen dat haar handelen verkeerd is geweest en dient de billijke vergoeding ook om herhaling van soortgelijk gedrag te voorkomen. Dit aspect wordt apart in aanmerking genomen bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is feitelijk “rauwelijks” ontslagen. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat FC Feeture hiertoe heeft besloten omdat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit doorgaans ook het einde van de arbeidsovereenkomst tot gevolg heeft. Een weg dus die veel sneller tot het einde van het dienstverband leidt dan de werknemer eerst nog de kans te geven om zich te verbeteren, met alle kosten en onzekerheden van dien. FC Feeture heeft daarmee voor de makkelijke weg gekozen.

4.31

Gelet op al het vorenstaande bepaalt de rechtbank de hoogte van de billijke vergoeding uiteindelijk op € 180.000,00 bruto. De hierover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna vermeld.

Concurrentiebeding

4.32.

De vordering van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] om voor recht te verklaren dat FC Feeture jegens [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst zal wegens gebrek aan belang worden afgewezen. In artikel 10 zijn partijen weliswaar een concurrentiebeding overeengekomen, echter hebben partijen ook afgesproken dat FC Feeture daarop geen beroep doet tenzij [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt. Van opzegging door [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] is geen sprake.

Daarnaast geldt dat ter zitting namens FC Feeture is gesteld dat ook FC Feeture het concurrentiebeding ook zo begrijpt en er dus geen beroep op zal doen.

Verlofsaldo

4.33.

FC Feeture erkent dat per datum indiening verweerschrift 264,39 verlofuren openstaan. De vordering van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ter zake verlof/eindafrekening is dan ook toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. De hierover gevorderde wettelijke rente is niet toewijsbaar om reden dat FC Feeture de verplichting tot eindafrekening pas na einde dienstverband heeft.

Bonusaanspraak 2021

4.34.

[verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] heeft aangevoerd zijn persoonlijke doelstellingen voor 2021 behaald te hebben, zodat hij recht heeft op deze bonus. Tijdens het gesprek op 9 februari 2022 heeft [CEO en statutair bestuurder FC Feeture] aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ook aangegeven dat hij de persoonlijke bonus heeft behaald.

FC Feeture heeft deze stellingen niet weersproken. Daarnaast heeft FC Feeture niet toegelicht waarom [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] in de gegeven omstandigheden geen recht heeft op deze bonus, hetgeen wel op haar weg ligt.

FC Feeture heeft nog aangevoerd dat het al dan niet toekennen van de bonus berust op een discretionaire bevoegdheid. Dat is op zich waar maar het al dan niet toekennen van de bonus kan nooit berusten op de enkele wil van de werkgever. Dat zou leiden tot willekeur en daarmee slecht werkgeverschap. Er moet dus sprake zijn van regels voor het toekennen van de bonus die ook toetsbaar zijn. Wellicht zijn die regels er maar FC Feeture heeft daarin, en in haar beslissing, geen inzicht gegeven. Van toetsbaarheid van de beslissing is dus geen sprake. Dit alles betekent dat de gevorderde bonus toewijsbaar is.

De hierover gevorderde rente is toewijsbaar als hierna vermeld.

Hoogte transitievergoeding en cumulatievergoeding

4.35.

Partijen twisten over de vraag of de bonus meegenomen dient te worden bij de berekening van de transitievergoeding.

Van belang is artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip aanzegtermijn en transitievergoeding. In voormeld artikel van dit Besluit is opgenomen:

Het loon wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.

Naar het oordeel van de rechtbank is de bonus een variabele looncomponent en speelt ze dus een rol bij het becijferen van de transitievergoeding.

4.36.

Zoals door FC Feeture terecht wordt aangevoerd tellen bij een ontbinding in 2023 (zoals hier aan de orde) de bonussen over de jaren 2020, 2021 en 2022 mee. Niet in geschil is dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] in 2020 en 2022 geen aanspraak heeft op een bonus. Hiervoor is reeds overwogen dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] in 2021 recht heeft op een bonus van € 7.503,84 bruto, zodat met een bedrag van € 208,44 bruto per maand (1/36 van € 7.503,84) rekening gehouden wordt.

4.37.

Rekening houdende met:

de datum dat [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] gestart is bij FC Feeture, zijnde 19 september 2016,
de ontbindingsdatum van 1 juni 2023,
een bruto maandinkomen van in totaal € 12.714,84 (€ 11.580,00 + 8% vakantietoeslag + € 208,44 aan bonus),

becijfert de rechtbank de transitievergoeding op een bedrag van € 28.417,76 bruto.

Aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] zal - zoals hiervoor overwogen - een extra vergoeding toegekend worden van 50% van de transitievergoeding (de maximale cumulatievergoeding), zodat in dat verband een bedrag van € 14.208,88 bruto toewijsbaar is.

De over deze vergoedingen gevorderde rente is toewijsbaar als hierna vermeld.

Loonspecificaties

4.38.

De gevorderde loonspecificaties zijn toewijsbaar als hierna vermeld.

Proceskosten

4.39.

In beide gevallen (intrekking of geen intrekking van het ontbindingsverzoek) zal FC Feeture worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aangezien zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kosten aan de zijde van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] worden tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 1.126,00 (2 x tarief € 563,00).

Uitvoerbaar bij voorraad

4.40.

De beslissingen (met uitzondering van de uitbinding) zullen uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden zoals hierna vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

In de verzoeken en tegenverzoeken

5.1.

stelt FC Feeture tot en met
7 december 2022in de gelegenheid het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

In het geval FC Feeture geen (tijdig) gebruik maakt van de intrekkingsbevoegdheid:

5.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van
1 juni 2023,

5.3.

veroordeelt FC Feeture tot betaling van € 28.417,76 bruto ter zake van transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt FC Feeture tot betaling van € 14.208,88 bruto ter zake cumulatievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt FC Feeture tot betaling van € 180.000,00 bruto ter zake billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt FC Feeture tot betaling van € 7.588,00 bruto ter zake bonus over het jaar 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van volledige betaling,

5.7.

veroordeelt FC Feeture om binnen 30 dagen na ontbinding tot het opmaken van een correcte eindafrekening - rekening houdende met 264,39 aan opgebouwde verlofuren vermeerderd met het verlof vanaf oktober 2022 tot einddatum arbeidsovereenkomst - en tot uitkering van het netto equivalent daarvan over te gaan,

5.8.

veroordeelt FC Feeture tot verstrekking van deugdelijke loonspecificaties van alle netto betalingen aan [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] , telkens binnen 1 week na de betreffende betaling,

5.9.

veroordeelt FC Feeture in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] tot op heden begroot op € 1.126,00,

5.10.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.11.

wijst het meer of anders verzochte af.

In het geval FC Feeture (tijdig) gebruik maakt van de intrekkingsbevoegdheid:

5.12.

veroordeelt FC Feeture in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder tevens verzoek in voorwaardelijk zelfstandig verzoek] tot op heden begroot op € 1.126,00,

5.13.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.14.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022.^[1]