Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Sector bestuursrecht
zaaknummer: UTR 12/2245
uitspraak van de meervoudige kamer van 25 maart 2013 in de zaak tussen
Timac Management International B.V., te Vreeland, eiseres
(gemachtigde: mr. N.Ch. Ellens),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: J.J.A. Huisman).
Procesverloop
Bij besluit van 4 november 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 296.000,- opgelegd wegens 37 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 21 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2012. Namens eiseres is ter zitting verschenen haar directeur, de heer [directeur][directeur]), bijgestaan door haar gemachtigde en mr. M. Adema. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op deze zaak is gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht nog het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt voor 1 januari 2013.
2. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiseres heeft bemiddeld tussen vier hotelscholen in Indonesië en negen Nederlandse hotels voor arbeidsplaatsen voor 37 Indonesiërs. Deze 37 Indonesiërs zijn vreemdelingen in de zin van artikel 1, aanhef en onder m, van de Vreemdelingenwet 2000 en derhalve vreemdelingen in de zin van de Wav. Aan alle vreemdelingen is door het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) op 1 februari 2008 een tewerkstellingsvergunning verleend voor het doen verrichten van arbeid als stagiair (hotelwezen), geldig van 22 maart 2008 tot 22 maart 2009.
3. Het bestreden besluit gaat over de oplegging van een bestuurlijke boete, wegens 37 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, nu eiseres voor de 37 vreemdelingen niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor het verrichten van reguliere arbeid. Tussen partijen is in geschil of de desbetreffende arbeidsplaatsen reguliere arbeid of arbeid in het kader van een stage betroffen.
4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 2, tweede lid, van de Wav bepaalt dat het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste
€ 45.000. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
5. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
6. Volgens paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen (de Uitvoeringsregels), getiteld "Stagiairs" kan voor vreemdelingen die arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding voor maximaal één jaar een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b en d, van de Wav. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiaires reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun herkomstland. Voorts dient uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring te blijken dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens dient een gefaseerd stageprogramma te worden overgelegd, afgegeven door de onderwijsinstelling, waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is.
7. Volgens het gestelde onder 9 in de UWV Beleidsregels uitvoering WAV (de Beleidsregels UWV), getiteld "Stagiairs", is het niveau van de opleiding mede bepalend voor de duur van de stage in Nederland. De in het stageprogramma opgenomen leerdoelen dienen in overeenstemming met het opleidingsniveau te zijn. Het gefaseerde stageprogramma dient te omschrijven welke werkzaamheden de stagiair zal gaan verrichten en binnen welk tijdsbestek deze dienen te worden voltooid. De inhoud van de stage moet zodanig zijn omschreven zodat kan worden beoordeeld of de stage past bij het niveau van de opleiding. Voor ongeschoolde dan wel laaggeschoolde arbeid op VBO-niveau geldt dat het volgen van een stage in Nederland in zijn algemeenheid niet noodzakelijk is voor het voltooien van de opleiding. Daarvoor zal in de regel geen tewerkstellingsvergunning worden verleend, tenzij die noodzaak voor het voltooien van de opleiding voldoende aannemelijk wordt gemaakt. Voor stages op MBO-niveau geldt dat de duur van de stage in de regel niet langer is dan 6 maanden, zodat hiervoor een tewerkstellingsvergunning voor ten hoogste 6 maanden wordt verleend.
8. De door eiseres aangevoerde beroepsgronden zijn te herleiden tot acht thema’s. De rechtbank zal de beroepsgronden bespreken aan de hand van deze thema’s. Daar waar eiseres heeft verwezen naar de vreemdelingen aan de hand van de nummers als genoemd in het boeterapport, zal de rechtbank naar de vreemdelingen verwijzen aan de hand van de nummers in het primaire besluit.
Strijd met ne bis in idem-beginsel
9. Eiseres heeft aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het ne bis in idem-beginsel, nu [directeur] en eiseres een transactievoorstel van het Openbaar Ministerie hebben geaccepteerd om vervolging wegens valsheid in geschrifte en mensensmokkel te voorkomen, hetgeen nauw samenhangt met de vermeende tewerkstelling van de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning, waar thans een boete voor wordt opgelegd. Eiseres heeft aangevoerd dat zij als gevolg van het opleggen van de bestuurlijke boete en gelet op het bedrag dat zij en [directeur] al hebben betaald om strafvervolging te voorkomen, tweemaal in hun vermogen worden geschaad. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 21 maart 2012 (LJN: AE1890).
Eiseres verwijst verder naar artikel 5:44 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarin het ne bis in idem-beginsel is gecodificeerd. Volledigheidshalve wijst zij erop, onder verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Arnhem van 9 november 2010 (LJN: BO7267), dat ook voor de periode van vòòr codificatie van dat artikel (1 juli 2009) geen boete opgelegd kan worden, nu kennelijk was besloten de vermeende overtreding strafrechtelijk af te doen.
10. De rechtbank overweegt dat in het strafrecht vervolging heeft plaatsgevonden op grond van artikel 197 en Pro 225 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). In de thans ter beoordeling voorliggende bestuursrechtelijke procedure is overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav aan de orde. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij uitspraak van 4 mei 2010 (LJN: BM3258) overwogen dat het verbod van artikel 2 van Pro de Wav niet altijd en zonder meer samenvalt met de gedraging waarop 197 Sr ziet. Overtreding van de Wav is ook mogelijk zonder dat het Sr wordt overtreden. De doelstelling van de Wav is ook een andere dan die van het Sr. Van dubbele bestraffing is volgens de ABRvS dan ook geen sprake. De rechtbank ziet in dit geval geen reden om hierover anders te oordelen. De vergelijking met de uitspraak van de rechtbank Arnhem waar eiseres naar verwijst gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu dit een geheel ander feitencomplex en andere regelgeving betreft. De beroepsgrond faalt derhalve.
11. Over het beroep van eiseres op artikel 5:44 van Pro de Awb overweegt de rechtbank dat dit artikel op 1 juli 2009, derhalve na de beboetbare feiten op 4 en 5 maart 2009, in werking is getreden. Daarmee kan dit artikel niet zien op de beboetbare feiten. De rechtbank merkt nog op dat zelfs als dit artikel van toepassing zou zijn op deze feiten dit uitsluitend een codificatie inhoudt van het hiervoor besproken ne bis in idem-beginsel. Om dezelfde reden als hierboven genoemd, kan die beroepsgrond dan ook niet slagen.
Geen boete, maar intrekking van de tewerkstellingsvergunningen
12. Eiseres heeft aangevoerd dat niet het opleggen van een bestuurlijke boete, maar intrekking van de tewerkstellingsvergunningen de geëigende en meest logische maatregel was geweest. Nu intrekking van de tewerkstellingsvergunningen op grond van artikel 12 van Pro de Wav de aangewezen weg was, stond het verweerder niet vrij om in plaats daarvan op grond van artikel 18, eerste lid, van de Wav een bestuurlijke boete op te leggen. Nu alle vreemdelingen beschikten over een tewerkstellingsvergunning gaat het volgens eiseres niet om het beboetbaar feit dat arbeid is verricht zonder tewerkstellingsvergunning. Verweerder interpreteert artikel 2 van Pro de Wav aldus dat wanneer feitelijk geen stage wordt gelopen, maar regulier werk wordt verricht, de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning voor reguliere arbeid dienden te beschikken. Eiseres volgt verweerder hierin niet, nu maar één soort tewerkstellingsvergunning bestaat. Dat in deze tewerkstellingsvergunning is vermeld dat deze is verleend om arbeid te verrichten als stagiair doet daar niet aan af. Artikel 2, eerste lid, van de Wav maakt geen onderscheid tussen verschillende tewerkstellingsvergunningen, zodat de beweerde overtreding niet valt te kwalificeren als overtreding van artikel 2 van Pro de Wav.
13. De rechtbank overweegt dat verweerder is belast met het toezicht op en de uitvoering van de Wav. Verweerder is op grond van artikel 2 van Pro de Wav bevoegd boetes op te leggen indien sprake is van arbeid verricht door vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning. Aan het CWI komt op grond van artikel 12 van Pro de Wav de bevoegdheid toe een tewerkstellingsvergunning in te trekken. Het is de rechtbank niet gebleken dan deze twee bevoegdheden niet naast elkaar kunnen bestaan en dat zowel de tewerkstellingsvergunning kan worden ingetrokken als dat een boete kan worden opgelegd. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling van eiseres dat geen boete opgelegd zou kunnen worden, als de mogelijkheid van intrekking van de tewerkstellingsvergunning bestaat. De beroepsgrond faalt derhalve.
14. Of sprake is geweest van overtreding van artikel 2 van Pro de Wav komt hierna aan de orde.
Strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van Pro de Awb
15. Eiseres heeft aangevoerd dat het boeterapport blijk geeft van een onzorgvuldig en onvolledig onderzoek naar de feiten en omstandigheden. Eiseres heeft aangevoerd dat de vreemdelingen op een ondeugdelijke wijze zijn verhoord en betwist daarom het waarheidsgehalte van deze verklaringen. De verklaringen zijn opgesteld in de Nederlandse taal, een taal die de vreemdelingen niet machtig waren. De verklaringen hadden in de Indonesische taal afgelegd moeten worden, met daarbij een vertaling door een beëdigde tolk. Niet alle verhoren zijn door de tolk ondertekend en van sommige tolken (nrs. 15, 30 en 33) staat alleen een nummer vermeld en niet de persoonsgegevens. Uit het boeterapport blijkt niet dat gebruik is gemaakt van beëdigde tolken, die ingeschreven zijn in het Register beëdigde tolken en vertalers. Eiseres betwist daarom dat hiervan sprake was. Eiseres heeft op de site van het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland (TVCN) gezien dat het TVCN maar voor twee Indonesische dialecten tolken aanbiedt. Daarnaast is één van de genoemde tolken geen tolk voor het Indonesisch en staan sommige gebruikte tolken als vertaler en niet als tolk geregistreerd. Eiseres stelt zich daarom op het standpunt dat de vreemdelingen de vragen misschien niet goed hebben begrepen. Evenmin is duidelijk in welke taal de verklaring is voorgelezen. De verklaringen zijn immers in het Nederlands opgesteld. De vreemdelingen hebben de inhoud daarom niet kunnen nalezen in een taal die zij beheersen. Het is dan ook niet zeker dat zij de inhoud van de verklaring hebben begrepen en hiermee akkoord zijn gegaan. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de verklaringen onzorgvuldig op schrift zijn gesteld, nu is gebleken dat de weergave van identiteitsgegevens van sommige vreemdelingen onjuistheden bevat.
Ook wat betreft de inhoud bevatten de verklaringen onjuistheden en tegenstrijdigheden, althans zijn feiten en omstandigheden onvolledig weergegeven. Zo wordt in een aantal verklaringen ten onrechte medegedeeld dat de vreemdeling het vliegticket volledig zelf heeft betaald (nrs. 3, 5, 6, 20, 28 en 34). Door twee vreemdelingen (nrs. 11 en 13) wordt ten onrechte verklaard dat eiseres de vliegtickets zou hebben betaald. Dit in onjuist; de hotels hebben de tickets voor de vreemdelingen betaald, hetgeen ook blijkt uit de Letters of Understanding.
De conclusie van verweerder dat 28 vreemdelingen zouden hebben verklaard dat de stage niet noodzakelijk of niet verplicht was voor de opleiding is onjuist. De inhoud van de verklaringen kunnen deze conclusie niet zonder meer rechtvaardigen. Bij een aantal vreemdelingen (nrs. 1, 3, 6, 8, 9, 26, 29, 33, 34, 35 en 36) is enerzijds aangegeven dat hij/zij al is geslaagd en anderzijds dat hij/zij nog geen diploma heeft ontvangen. Aan de inhoud hiervan kan worden getwijfeld nu niet duidelijk is waarom het diploma pas in ontvangst kan worden genomen bij terugkeer naar Indonesië. Dit duidt erop dat de stage wel onderdeel is van de opleiding, hetgeen ook voor de hand zou liggen nu uit de Letters of Statement blijkt dat de stage een verplicht onderdeel is van de opleiding. Twee vreemdelingen (nrs. 3 en 34) hebben aangegeven geen diploma te hebben ontvangen, maar niet meer ingeschreven te staan, terwijl anderen (nr. 24 en 29) verklaren wel een diploma te hebben, maar nog ingeschreven te staan. Verweerder heeft ten onrechte niet verzocht om een nadere toelichting. Er bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan de Letters of Statement en de Letters of Understanding, afgegeven door de Indonesische hotelscholen.
Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder niet steeds dezelfde vragenlijst heeft gehanteerd bij het ondervragen van de vreemdelingen. Het doel van het onderzoek is niet meegedeeld, terwijl dit juist invloed kan hebben op een juiste weergave van de gang van zaken. De verhoorde vreemdelingen zijn beïnvloed, mede door angst en schuldgevoelens (nr. 20). De verklaringen zijn verder onder druk afgelegd, zoals ook blijkt uit de verklaring van [A] van 12 augustus 2009, over het verhoor op 5 augustus 2009 door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD). De rode lijn in het boeterapport is dat alle vreemdelingen over de rol van eiseres - althans [directeur] - verklaren dat haar rol beperkt was. Eiseres hield slechts bij wijze van uitzondering een informeel gesprek over het welzijn van de vreemdelingen, maar hield geen functionerings- en/of begeleidingsgesprekken. Eiseres was evenmin aanspreekpunt voor het verrichten van stagewerkzaamheden. De uitvoering en begeleiding bij de stage werd door de hotels gedaan. Het is opmerkelijk dat in een aantal verklaringen ten onrechte wordt vermeld dat eiseres een werkagent of uitzendbureau is, hetgeen zich niet verhoudt met de verklaringen van de vreemdelingen dat eiseres slechts een enkel gesprek met hen heeft gevoerd. De verklaringen rechtvaardigen dan ook geenszins de conclusie dat eiseres de vreemdelingen tewerk zou hebben gesteld.
16. De rechtbank overweegt dat de verhoren van de vreemdelingen zijn vastgelegd in op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal. Van de juistheid van een dergelijk proces-verbaal mag volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS in beginsel worden uitgegaan. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 7 maart 2012 (LJN: BV8082). Eiseres heeft geen concrete aanknopingspunten aangevoerd die aanleiding geven om niet uit te gaan van de juistheid van de inhoud van de processen-verbaal, zoals deze zich in de stukken bevinden. De stelling van eiseres dat onbekend is wie de tolken zijn geweest bij de gehoren volgt de rechtbank niet. Uit de processen-verbaal blijkt per gehoor wie bij het betreffende gehoor heeft getolkt. In een aantal gevallen is de tolk niet bij naam bekend, maar is verwezen naar het tolknummer. Nu een tolknummer een persoonlijk nummer is, is naar het oordeel van de rechtbank met de vermelding van het tolknummer voldoende duidelijk en herleidbaar wie de tolk bij dat gehoor is geweest. Dat onbekend is of de door de arbeidsinspectie bij de gehoren gebruikte tolken beëdigd zijn of niet, maakt niet dat sprake is van onzorgvuldig onderzoek. Uit de wet- en regelgeving blijkt niet dat gebruik moet worden gemaakt van een beëdigd tolk bij een dergelijk gehoor. De rechtbank heeft voorts geen reden te twijfelen aan de verklaringen van de arbeidsinspecteurs ter zitting dat voor elk verhoor is vastgesteld of de vreemdeling en tolk elkaar konden verstaan. Hiermee zijn de rechten van de vreemdelingen voldoende gewaarborgd. De stelling van eiseres dat de vreemdelingen en de tolken elkaar niet hebben begrepen volgt de rechtbank dan ook niet. Uit de processen-verbaal blijkt dat alle vreemdelingen, behoudens vreemdeling nummer 35, in het Indonesisch zijn gehoord. Dit blijkt ook uit het boeterapport van 2 december 2009. Zoals ter zitting door de arbeidsinspecteurs is verklaard kan het zo zijn dat de vreemdelingen in eerste instantie zijn aangesproken in het Engels, maar de gehoren hebben in het Indonesisch plaatsgevonden. Voor de stelling van eiseres dat de gehoren in het Engels hebben plaatsgevonden, heeft de rechtbank in de stukken geen aanknopingspunten gevonden.
De verklaring van eiseres dat de vreemdelingen hun verklaring niet hebben kunnen teruglezen, omdat deze in het Nederlands is opgesteld, volgt de rechtbank niet, nu tijdens de gehoren gebruik is gemaakt van Indonesische tolken en deze tolken de verklaringen in het Indonesisch hebben teruggelezen, waarna de vreemdelingen de verklaring hebben ondertekend.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen innerlijk consistent. Dat de vreemdelingen op bepaalde punten misschien niet hebben verklaard in lijn met wat [directeur] heeft verklaard, maakt niet dat sprake is van tegenstrijdigheden in de verklaringen van de vreemdelingen. Dat de arbeidsinspectie tijdens de gehoren van de vreemdelingen geen gebruik heeft gemaakt van dezelfde vragenlijsten, doet niet af aan wat de vreemdelingen aan de hand van de gestelde vragen hebben verklaard. Dit alles maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
Strijd met het ondervragingsrecht van artikel 6 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)
17. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM. In de bezwaarfase is al te kennen gegeven dat eiseres de vreemdelingen wilde ondervragen. Verweerder is hier niet op ingegaan. Inmiddels zijn de vreemdelingen naar Indonesië teruggekeerd en is het voor eiseres ondoenlijk om hun verblijfplaats te achterhalen. Verweerder heeft geen enkele inspanning gedaan om de adressen te achterhalen om eiseres de gelegenheid tot ondervragen te bieden. Nu de hotels en hotelscholen de gegevens van de vreemdelingen niet aan eiseres hebben willen verstrekken, is eiseres niet in staat geweest de vreemdelingen te bevragen. Eiseres heeft één vreemdeling (nr. 21) telefonisch gesproken, maar deze sprak zeer gebrekkig Engels, hetgeen opmerkelijk is omdat in zijn verklaring is opgenomen dat hij Engels spreekt. Door schending van het ondervragingsrecht is van een "fair trial" geen sprake. Eiseres verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank van 2 maart 2007 (LJN: AZ9857).
18. De rechtbank overweegt hierover dat eiseres in dit geval van verweerder een actieve houding verwacht, daar waar artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM uitsluitend bescherming biedt, in die zin dat als de burger een ander als getuige wil bevragen de overheid hier niets aan in de weg mag leggen. In dit geval heeft verweerder niets in de weg gelegd aan het recht van eiseres om de vreemdelingen te bevragen. Derhalve heeft verweerder het recht dat eiseres heeft op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder d, van het EVRM niet ondermijnd. Het beroep van eiseres op de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 2 maart 2007 kan haar niet baten, nu deze uitspraak in hoger beroep door de ABRvS is vernietigd en het beroep door de ABRvS ongegrond is verklaard. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 16 januari 2008 (LJN: BC2315). De beroepsgrond van eiseres faalt.
Werkgeverschap in de zin van artikel 2 van Pro de Wav
19. Eiseres betwist dat zij een tussenpersoon is die te kwalificeren valt als werkgever in de zin van de Wav. De vreemdelingen hebben niet in opdracht van of ten dienste van eiseres arbeid verricht. Voor het aannemen van werkgeverschap ontbreken juridische en feitelijke aanknopingspunten. De vreemdelingen hadden met eiseres geen arbeidsovereenkomst, maar hadden een stageovereenkomst met de hotels en hotelscholen. Feitelijk verrichtten de vreemdelingen geen werkzaamheden voor eiseres, maar voor de hotels. De hotelscholen waren formeel opdrachtgever van de vreemdelingen. De werkzaamheden van eiseres waren beperkt tot het selecteren en incidenteel begeleiden van de vreemdelingen, die door de hotels en hotelscholen werden tewerkgesteld. In het bestreden besluit wordt ten onrechte gerefereerd aan een overeenkomst tussen eiseres en Eurotulip Hospitality Management B.V. van 27 augustus 2008, waaruit zou blijken dat eiseres een bemiddelingsfee zou ontvangen. Deze overeenkomst ziet echter op stagiaires over het jaar 2009/2010. Deze stagiaires zijn er nooit gekomen. Eiseres heeft dus nooit een bemiddelingsfee ontvangen.
De hotels hebben de stageprogramma's opgesteld. Eiseres was alleen door de hotelscholen gemachtigd om namens hen het stageprogramma te ondertekenen. Het gebruik van het briefpapier van eiseres doet er niet aan af dat eiseres nimmer uit eigen hoofde is opgetreden bij het opstellen of uitvoeren van deze programma’s. Dit blijkt ook uit de volmachten die bij het boeterapport zitten. De vreemdelingen waren alleen werkzaam bij de hotels, zij hebben geen werkzaamheden bij eiseres verricht. Eiseres factureerde de hotels niet en betaalde hen geen vergoeding. Het salaris van de vreemdelingen werd door de hotels uitbetaald. Eiseres was niet financieel betrokken bij de tewerkstelling van de vreemdelingen. Eiseres heeft geen functioneringsgesprekken gevoerd met de vreemdelingen. Dit gebeurde door hotelpersoneel. De rol van eiseres bestond slechts uit het incidenteel voeren van een gesprek met de vreemdelingen betreffende hun welzijn. Eiseres had bovendien geen invloed op maatregelen die hotels en/of hotelscholen konden nemen om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. De aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen werden door de hotels geregeld, eiseres was alleen gemachtigd de aanvragen namens de hotels in te dienen. De hotels administreerden de identiteits- en tewerkstellingsgegevens van de betrokken vreemdelingen. De hotels betaalden de vliegtickets en alleen de hotels hadden de mogelijkheid om stagiaires te ontslaan. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom sprake is van werkgeverschap. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 21 september 2011 (LJN: BT2154).
20. De Wav kent, zoals ook blijkt uit de vaste jurisprudentie van de ABRvS, een ruim werkgeversbegrip. Bij uitspraak van 15 juli 2009 (LJN: BJ2669) heeft de ABRvS als volgt overwogen:
"Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1) is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. (…) Bij uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 heeft de Afdeling overwogen dat instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid".
21. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres, mede gelet op voorgaande uitspraak van de ABRvS, terecht door verweerder als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. Door eiseres is het mogelijk gemaakt dat de vreemdelingen in Nederland arbeid hebben verricht. [directeur] heeft met de vreemdelingen intake-gesprekken gehouden in Indonesië, hij heeft zich door de hotelscholen laten machtigen om de stageovereenkomsten te tekenen met de hotels en de hotels hebben hem gemachtigd om de tewerkstellingsvergunningen aan te vragen. Verder zijn de vreemdelingen door [directeur] bij de hotels geplaatst, heeft hij de vreemdelingen opgevangen toen zij op Schiphol aankwamen en is hij in ieder geval één keer bij alle hotels langs geweest om met de vreemdelingen te praten over hun welzijn. Voorts weegt mee dat eiseres door het merendeel van de vreemdelingen wordt aangemerkt als agent, bemiddelaar of uitzendbureau. Ook de medewerkers van het hotels duiden eiseres veelal aan als bemiddelaar tussen de scholen en hotels. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat zij niet betrokken is geweest bij het opstellen van het stageprogramma. Uit de verklaring van [B] directiesecretaresse bij eiseres, van 26 oktober 2012 blijkt dat zij veelvuldig contact heeft gehad met de scholen en het CWI over de te stellen vereisten aan het stageprogramma. Met de hotels had [B] contact over de door het CWI gewenste toelichtingen op de stageprogramma’s. Daarnaast zijn de stageprogramma’s geprint op het briefpapier van eiseres. De enkele stelling van eiseres dat zij namens de school handelde, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank volgt eiseres evenmin in haar stelling dat zij geen bemiddelingsfee heeft ontvangen. Uit (punt 6 van) het beroepschrift blijkt dat de stichting FEMI - een ontwikkelingshulporganisatie - 25% ontving van de vergoeding die eiseres van de hotels ontving. Ter zitting is daaromtrent verklaard dat de vergoeding bestond uit vergoeding van gemaakte kosten voor tickets, hotels etc. en vergoeding van een bedrag van € 300,- voor kosten, die door eiseres zijn gemaakt voor de selectie van studenten in Indonesië. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat de vergoeding niet geheel en al is terug te voeren op de werkelijk gemaakte kosten. Eiseres kan, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, naar het oordeel van de rechtbank als werkgever in de zin van de Wav worden aangemerkt. De beroepsgrond faalt.
Paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels
22. Eiseres heeft aangevoerd dat, voor zover zij al als werkgever kan worden aangemerkt, aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels is voldaan. Eiseres verwijst naar het standpunt van het CWI in de Westcord-zaken, waarbij in een aantal gevallen in eerste instantie de tewerkstellingsvergunningen van de vreemdelingen waren ingetrokken. Het CWI is daar van oordeel dat de vreemdelingen bij nader inzien wel aan de voorwaarden van paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels hebben voldaan. In het kader van rechtszekerheid mag worden verlangd dat bestuursorganen belast met de uitvoering van dezelfde wetgeving bij toepassing van die wetgeving geen tegenstrijdige besluiten nemen. Eiseres stelt dat is voldaan aan de voorwaarden dat door de hotelscholen verklaringen (Letter of Statement en Letter of Information) zijn overgelegd. Eiseres mocht erop vertrouwen dat deze verklaringen correct zouden zijn. De hotelscholen hebben van meet af aan te kennen gegeven dat het “Supervised Field Training Programme” (SFT-stageprogramma) een integraal onderdeel is van de opleiding. Eiseres stelt voorts dat op basis van de verklaringen van de vreemdelingen niet eenvoudig is vast te stellen dat de stage geen noodzakelijk onderdeel uitmaakt van de opleiding. Een aantal vreemdelingen heeft al wel de (theoretische) opleiding gevolgd, maar heeft nog geen diploma/certificaat ontvangen. Die krijgen zij na afloop van de stage en terugkeer naar Indonesië. Het gaat dan om een afsluitende stage. Ook kan het zijn dat een aantal vreemdelingen al wel diploma 3 heeft gehaald, maar stage moet lopen in het kader van diploma 4. Zolang geen goed inzicht bestaat in de studieregeling kunnen geen lichtvaardige conclusies worden getrokken uit de verklaringen van de vreemdelingen. Uit de verklaringen is in ieder geval niet, zoals verweerder stelt, op te maken dat bij het merendeel van de vreemdelingen de stage geen noodzakelijk onderdeel van de studie is.
Voorts is voldaan aan de voorwaarde dat een gefaseerd stageprogramma wordt overgelegd door de scholen. Met het CWI is ook veelvuldig contact geweest over de invulling van deze voorwaarde. In lijn daarmee heeft eiseres namens de scholen gefaseerde stageprogramma’s opgesteld. De aanvullende verplichting tot rouleren binnen alle afdelingen van een stageplek is pas in december 2007 door het CWI gesteld en die verplichting is in 2010 weer vervallen. Sedertdien wordt aangestuurd op het rouleren binnen één afdeling, omdat de leerdoelen dan beter behaald kunnen worden. Ten aanzien van de vreemdelingen 17 en 27 mocht vertrouwd worden op de correspondentie met het CWI. Het mocht zo zijn dat uit verschillende documenten zou blijken dat er binnen alle afdelingen van het hotel gerouleerd zou worden, maar uit het inhoudelijk stageplan blijkt dat het alleen om een IT-traineeship ging. Het CWI was hiervan op de hoogte en in de verleende tewerkstellingsvergunningen staat ook dat deze zijn verleend om arbeid te verrichten als ‘stagiair (hotelwezen – ICT)’.
23. Ter zitting is door verweerder nader toegelicht dat het niet voldoen aan het gefaseerde stageprogramma doorslaggevend is geacht voor het niet voldoen aan paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels. De rechtbank stelt vast dat geen van de vreemdelingen heeft voldaan aan het gefaseerde stageprogramma, zoals dat bij de aanvraag om tewerkstellingsvergunningen is overgelegd. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat 23 vreemdelingen hebben verklaard maar op één afdeling te hebben gewerkt en 13 vreemdelingen hebben verklaard op twee afdelingen te hebben gewerkt. Sommigen vreemdelingen hebben verklaard binnen één afdeling verschillende werkzaamheden te hebben uitgevoerd. Dit komt echter niet overeen met de stageprogramma’s, zoals deze aan de aanvraag voor de tewerkstellingsvergunningen ten grondslag zijn gelegd en waarin staat dat de vreemdelingen in een periode van een jaar elke twee maanden naar een andere afdeling zouden rouleren. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft geen van de vreemdelingen aan deze voorwaarde voldaan. De verklaringen van de vreemdelingen worden gesteund door de verklaringen die zijn afgelegd door de medewerkers van de hotels. Veertien van de 22 ondervraagde hotelmedewerkers heeft nooit van het gefaseerd stageprogramma gehoord, de meeste van hen hebben aangegeven dat het gefaseerd stageprogramma niet haalbaar is en ook niet is uitgevoerd. Dat door een vreemdeling (zoals vreemdeling 5) meer verschillende werkzaamheden zijn gedaan binnen een afdeling, maakt dit niet dat is voldaan aan het gefaseerd stageprogramma, waarin is vermeld dat de vreemdeling elke twee maanden naar een andere afdeling rouleert. Voor vreemdelingen 17 en 27 is aan de aanvragen om tewerkstellingsvergunningen hetzelfde gefaseerde stageprogramma ten grondslag gelegd. Door voornoemde vreemdelingen is niet aan dit stageprogramma voldaan, nu zij uitsluitend op één afdeling werkzaamheden hebben uitgevoerd. Dat het CWI voor deze vreemdelingen een gespecificeerde tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven, maakt het voorgaande niet anders. Verweerder heeft derhalve mogen concluderen dat niet is voldaan aan paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels, zodat de vreemdelingen niet als stagiairs in de zin van die paragraaf kunnen worden aangemerkt. De vreemdelingen hebben daarom niet voldaan aan de vereisten van de aan hun afgegeven tewerkstellingsvergunningen.
Motivering per overtreding
24. Verweerder heeft nagelaten om per overtreding/vreemdeling te motiveren op basis waarvan het bewijs is geleverd dat sprake is van een overtreding. Verweerder verwijst gemakshalve naar ‘verklaringen van het merendeel van de vreemdelingen’, maar laat na aan te geven wie die vreemdelingen zijn. De boete voor vreemdeling 22 kan sowieso geen stand houden, nu deze vreemdeling niet is gehoord, omdat hij wegens heimwee al was teruggekeerd naar Indonesië. Zonder enige nadere motivering wordt aangenomen dat ook ten aanzien van hem artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden.
25. De rechtbank stelt vast dat vreemdeling 22 niet is gehoord door de arbeidsinspectie omdat hij ten tijde van het onderzoek al was teruggekeerd naar Indonesië. Uit de stukken blijkt voorts niet dat deze vreemdeling niet aan paragraaf 22 van de Uitvoeringsregeling heeft voldaan. Nu het een punitieve sanctie betreft ligt de bewijslast hiervoor bij verweerder. Ten aanzien van vreemdeling 22 is verweerder in deze bewijslast niet geslaagd. De enkele omstandigheid dat vreemdeling 22 deel uitmaakte van een grotere groep, is hiertoe onvoldoende. De opgelegde boete voor deze vreemdeling kan dan ook geen stand houden. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd.
Kwijtschelding of matiging
26. Eiseres heeft aangevoerd dat sprake is van undue delay in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Verweerder heeft niet zo spoedig mogelijk na de overtreding een boeterapport opgemaakt. Voorts heeft verweerder in de Westcord-zaak niet voortvarend gehandeld, zodat eiseres haar werkwijze voor de Golden Tulip-hotels niet heeft kunnen aanpassen en daardoor een boete zou hebben kunnen voorkomen. Ook het primaire besluit en de behandeling van het bezwaar hebben extreem lang geduurd. Het gaat weliswaar om termijnen van orde, maar dat betekent niet dat het geen gevolgen mag hebben voor de opgelegde boete. De boete is een criminal charge in de zin van artikel 6 van Pro het EVRM. De berechting dient binnen redelijke tijd plaats te vinden. Undue delay dient bij bestuurlijke boetes te leiden tot kwijtschelding dan wel matiging van de boetes, evenals het geval is bij bestuurlijke boetes op basis van het Besluit Bestuurlijke Boete Belastingdienst 1998 (LJN: BJ5331 en LJN: BW1119). Verder verwijst eiseres naar de uitspraak van de ABRvS van 17 maart 2010 (LJN: BL7836).
Eiseres heeft ook aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu de hoogte van de boete niet evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Eiseres kan geen verwijt worden gemaakt. Zij had niet de mogelijkheid om maatregelen te nemen om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. Voor zover dat binnen haar bereik viel, heeft zij maatregelen getroffen om overtreding te voorkomen. Daarnaast is de boete onevenredig hoog ten opzichte van de boetes die aan de scholen en hotels zijn opgelegd. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat zij de opgelegde boete niet kan betalen, nu zij tevens in de Westcord-zaak een boete van € 224.000,- opgelegd heeft gekregen en zij transacties van € 40.000,- en € 25.000,- heeft betaald om strafvervolging te voorkomen. Eiseres verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 4 mei 2010 (LJN: BM3258) en de uitspraak van de CRvB van 21 maart 2002 (LJN: AE1890). De ingrijpende gevolgen van de boete voor de financiële positie van eiseres dient ook te leiden tot matiging. Eiseres heeft een brief overgelegd van haar administratiekantoor waarin de impact van de bestuurlijke boetes op de financiële positie en continuïteit van eiseres wordt omschreven.
27. De rechtbank is van oordeel dat gelet op voorgaande overwegingen geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. De stelling van eiseres dat zij voor zover mogelijk maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen, volgt de rechtbank niet. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij voor aankomst in Nederland al wisten dat zij op één afdeling zouden komen te werken, de meerderheid van de hotelmedewerkers was niet op de hoogte van het gefaseerd stageprogramma en hotelmedewerker [C] heeft verklaard dat zij contact heeft opgenomen met eiseres over de onmogelijkheid om het gefaseerd stageprogramma te doorlopen, waarbij door eiseres is medegedeeld dat het stageprogramma een soort richtlijn is, waar de hotels zich niet verplicht aan hoeven te houden. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is derhalve geen sprake.
28. Over het beroep op undue delay en matiging overweegt de rechtbank als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 april 2005 (LJN: AO9006) overwogen dat in boetezaken de redelijke termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Een kennisgeving van de boete wordt als zo'n handeling aangemerkt. De berechting dient verder binnen twee jaar na aanvang van de termijn plaats te vinden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Nu aan eiseres een bestuurlijke boete is opgelegd die een punitief karakter draagt, zal de rechtbank in deze zaak aansluiten bij genoemde uitgangspunten uit het arrest van de Hoge Raad. Ook de ABRvS heeft in zijn uitspraken over boetes aansluiting gezocht bij genoemde uitgangspunten. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van 24 december 2008 (LJN: BG8306). Naar het oordeel van de rechtbank vangt de termijn in dit geval aan met de boetekennisgeving op 30 september 2010. Dit betekent dat de periode van twee jaar voor de berechting is overschreden. Van bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Nu de termijn met de uitspraak van de rechtbank van heden met niet meer dan zes maanden is overschreden, is dit, naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, reden de boete te verminderen met 5%, tot een maximum van € 2.500,-. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de ABRvS van 11 april 2012 (LJN: BW1615). Gelet op overweging 25 kan de boete voor een van de vreemdelingen niet in stand blijven, zodat het boetebedrag zal worden verlaagd tot € 288,000.-. Een matiging van 5% betekent in dit geval, gelet op de hoogte van het boetebedrag en de vaste jurisprudentie van de ABRvS dat de boete zal worden gematigd met € 2.500,- en zal worden vastgesteld op € 285.500,-. De stelling van eiseres dat verder moet worden gematigd gelet op haar financiële positie volgt de rechtbank, gelet op de door eiseres overgelegde financiële gegevens, niet. De stelling dat eiseres harder wordt getroffen dan de hotels, is het logische gevolg van het feit dat de boete wordt opgelegd voor elke vreemdeling en eiseres voor alle vreemdelingen worden beboet, terwijl de hotels alleen zijn beboet voor de vreemdelingen die zij in dienst hadden.
29. Het beroep is, gelet op de overwegingen 25 en 28, gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd voor vreemdeling 19 en het boetebedrag is vastgesteld op € 296.000,-. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 285.500,-.
30. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd voor vreemdeling 22 en het boetebedrag is vastgesteld op € 296.000,-;
- herroept het besluit van 4 november 2010, bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 285.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Praamstra, voorzitter, en mr. P.K. Nihot en
mr. Y. van Wezel, leden, in aanwezigheid van mr. K.S. Smits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.