Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 augustus 2018
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/441195 / HA ZA 17-512 van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. A.J.C. van Bemmel te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU INTEGRITEIT B.V.,
gevestigd te Hoogland-Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. F. Arts te Nijmegen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/450284 / HA ZA 17-774 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUREAU INTEGRITEIT B.V.,
gevestigd te Hoogland-Amersfoort,
eiseres,
advocaat mr. F. Arts te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
[gemeente],
zetelend te [gemeente] ,
gedaagde,
advocaat mr. G.A. van der Veen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] , BING en de gemeente genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 27 december 2017,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2018,
- de brief naar aanleiding van het proces-verbaal van [eiser] van 25 juli 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 januari 2018,
- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2018.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten in de hoofdzaak
3.1.
[eiser] was vanaf 1 januari 2008 werkzaam bij de gemeente [gemeente] in de functie van clustermanager Dienstverlening. Vanaf 1 februari 2011 fungeerde [eiser] tevens als waarnemend clustermanager Maatschappelijke Ontwikkeling en eerste loco-secretaris.
3.2.
BING is een onderzoeks- en adviesbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur.
3.3.
Eind april 2011 heeft (de gemeenteraad van) de gemeente aan BING de opdracht verstrekt tot het instellen van een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de toenmalige burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling.
3.4.
De opdracht is namens BING aanvaard door [A] , destijds registeraccountant en directeur van BING.
3.5.
Op 24 augustus 2011 heeft BING rapport uitgebracht aan de gemeenteraad. In het rapport worden ten aanzien van zeventien door BING onderzochte dossiers de bevindingen weergegeven, afgesloten met een beoordeling. In twee dossiers te weten “7.3 Bemoeienis aanstelling medewerker Kabinet” en “7.11 Aanstelling privérelatie als afdelingshoofd Communicatie” heeft BING zich uitgelaten over de afgelegde verklaringen en het handelen en nalaten van ‘de clustermanager Dienstverlening’, destijds de positie van [eiser] . In hoofdstuk 8 van het rapport heeft BING haar bevindingen en beoordeling gegeven
over het functioneren van de vertrouwenspersoon en de klokkenluidersregeling.
3.6.
In de notulen van 30 augustus 2011 van de gemeenteraad staat onder meer het volgende vermeld:
"Spreker acht bestuurlijke slagkracht nu noodzakelijk. Het huidige college is niet meer geloofwaardig, omdat de wethouders toekeken bij machtsmisbruik, belangenverstrengeling en opbouw van de angstcultuur. (...) Hij roept het college op om de weg vrij te maken en de eer aan zichzelf te houden.
(...)
Er is veel misgegaan op het terrein van integriteit, onafhankelijkheid, verantwoordelijkheid en bestuur. De angstcultuur was overheersend bij het handelen van ambtenaren. Het handelen van de voormalige burgemeester gaf daar sterk voeding aan. De ambtelijke top kon onvoldoende tegenwicht bieden en probeerde zelf te overleven, waardoor steun aan anderen in de organisatie achterwege bleef.
(...)
Een systeem is echter geen vaststaand gegeven waaraan niets valt te doen. De cultuur van angst en onveiligheid zoals deze door melders in de gemeentelijke organisatie bij BING en bij een eerder geconsulteerd bureau is gemeld, wordt ervaren en gedragen door mensen die zo'n cultuur bewust in stand houden, door mensen die daarbij belang hebben en door mensen die zich er niet tegen verzetten en zelfs de andere kant opkijken.
(...)
College en management hebben gefaald in de directe omgeving van een disfunctionerende burgemeester waar het ging om integer handelen. De wethouders hebben de ernst van de situatie niet onderkend, wat hen en ook het management valt aan te rekenen, zij het in lichtere mate gelet op het primaat van bestuur en bestuurders in een gemeente. Naar sprekers mening had het topmanagement zich sterker moeten verzetten tegen de eigengereide grillen van een burgemeester die het verschil tussen publiek en privé soms niet kon onderscheiden. Het management heeft dat laten lopen en, wat nog veel erger is, enkele managers zijn meegegaan in het af te keuren gedrag van de burgemeester.
(...)
[gemeente] moet naar spreker betoogt uit deze put zien te komen en dat gaat niet vanzelf. In bestuur en organisatie is nieuw leiderschap nodig; zonder dat lukt het niet. Uit veel reacties tekent hij op dat er geen vertrouwen is in de huidige bestuurlijke en ambtelijke leiding. (...) Zijn fractie komt tot de conclusie dat het voor de gezondmaking van het gemeentebestuur en van de organisatie gewenst is dat het huidige leiderschap wordt vervangen door nieuw leiderschap.”
3.7.
Over het onderzoek en het uitgebrachte rapport is uitgebreid in diverse media bericht.
3.8.
Op 27 september 2011 heeft [eiser] een klacht ingediend tegen [A] bij de Accountantskamer.
3.9.
Op 11 oktober 2011 is [eiser] buitengewoon verlof verleend tot en met 28 oktober 2011. Op 15 november 2011 is dit buitengewoon verlof verlengd.
3.10.
Op 27 februari 2012 hebben [eiser] en de gemeente een vaststellingsovereenkomst ondertekend betreffende het (eervol) ontslag van [eiser] per 1 april 2012, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“OVERWEGENDE DAT:
(...)
- De heer [eiser] per 11 oktober 2011 met buitengewoon verlof is vanwege de uitkomsten en conclusies van het BING rapport;
-
partijen na zorgvuldig overleg tot de slotsom gekomen zijn dat voortzetting van het dienstverband van de heer [eiser] bij de [gemeente] niet wenselijk is;
partijen na zorgvuldig overleg tot de slotsom gekomen zijn dat voortzetting van het dienstverband van de heer [eiser] bij de [gemeente] niet wenselijk is;
- partijen derhalve besloten hebben dat de aanstelling van de heer [eiser] bij de [gemeente] zo spoedig mogelijk, onder het maken van nadere voorwaarden, beëindigd zal worden; (...)”
3.11.
Bij uitspraak van 14 mei 2012 heeft de Accountantskamer de klacht van [eiser] deels gegrond en deels ongegrond verklaard en aan [A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Naar het oordeel van de Accountantskamer treft [A] een verwijt van:
- het niet tijdig en volledig informeren van klager omtrent het gegeven dat ook zijn functioneren, handelen en nalaten in de te onderzoeken dossiers voorwerp van aandacht zouden (kunnen) zijn en dat daaraan dienaangaande een kwalificatie zou (kunnen) worden gegeven, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ontbreken in de uitgebrachte rapportage van een heldere, omlijnde omschrijving van de opdracht, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ten onrechte aanmerken van tien nadere, feitelijke vragen aan klager als het toepassen van wederhoor jegens klager, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het niet blijken van een deugdelijke grondslag voor twee van de vier kritische beoordelingen van het handelen en nalaten van klager, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt.
3.12.
Bij uitspraak van 18 december 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) het hoger beroep van [A] tegen de uitspraak van de Accountantskamer op alle onderdelen ongegrond verklaard.
3.13.
[eiser] heeft BING aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad voor door hem geleden en nog te lijden schade die verband houdt met het rapport en de handelwijze van BING. BING heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.
3.14.
[eiser] heeft in kort geding schadevergoeding van BING (en [A] ) gevorderd op grond van onrechtmatige daad. Bij vonnis van 9 september 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:6604) heeft de voorzieningenrechter te Utrecht de vorderingen van [eiser] afgewezen. Bij arrest van 13 december 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:10129) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis bekrachtigd.
4.De feiten in de vrijwaringszaak
4.1.
BING is een onderzoeks- en adviesbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur.
4.2.
Eind april 2011 heeft (de gemeenteraad van) de gemeente aan BING de opdracht verstrekt tot het instellen van een onderzoek naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de toenmalige burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling.
4.3.
Op 27 april 2011 is de opdrachtbevestiging namens BING ondertekend door [A] , destijds registeraccountant en directeur van BING, en namens de gemeente door [B] . Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van BING van toepassing. Daarin is - voor zover relevant - het volgende bepaald:
“(...)
11. Aansprakelijkheid
Het bureau is alleen aansprakelijk voor eventuele schade tijdens de uitvoering van de opdracht indien er sprake is van opzet en/of grove schuld van het bureau/de adviseur.
Onze aansprakelijkheid is beperkt tot de hoogte van het honorarium van de betreffende opdracht c.q. de hoogte van de prijs van het geleverde product.
Wij zijn niet aansprakelijk voor geleden gevolgschade, noch voor schade geleden door derden;
hiervoor dient de opdrachtgever ons te vrijwaren.
Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer tegen alle aanspraken van derden welke direct of indirect, middellijk of onmiddellijk met de uitvoering van de overeenkomst samenhangen.
12. Geschillen met derden
1. Aangezien aan opdrachtnemer verleende opdrachten vanwege hun aard een vergrote kans op geschillen met derden met zich mee kunnen brengen, die voor opdrachtnemer tot kosten kunnen leiden die niet zijn verdisconteerd in de tarieven van opdrachtnemer, aanvaardt opdrachtgever dat deze kosten voor rekening van opdrachtgever komen met inachtneming van de hierna volgende voorwaarden.
2. In geval van klachten of claims van derden, al dan niet leidend tot civiele, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke procedures of andere procedures, waaronder procedures buiten rechte, die betrekking hebben op de door opdrachtnemer verrichte werkzaamheden, zullen de kosten die opdrachtnemer in dit verband redelijkerwijs moet maken door opdrachtgever vergoed worden. Bij deze kosten wordt gedoeld op - maar niet beperkt tot - ten eerste aanvullende werkzaamheden die opdrachtnemer naar haar oordeel moet verrichten om zichzelf te kunnen verweren of om op te komen voor de belangen van opdrachtgever en die tegen de alsdan geldende tarieven aan opdrachtgever in rekening zullen worden gebracht, ten tweede proceskosten, waaronder kosten van eventuele juridische bijstand en ten derde overige kosten zoals secretariaatskosten, reisuren, reis- en verblijfskosten en andere gebonden kosten. (...)”
4.4.
Op 24 augustus 2011 heeft BING rapport uitgebracht aan de gemeenteraad. In het rapport worden ten aanzien van zeventien door BING onderzochte dossiers de bevindingen weergegeven, afgesloten met een beoordeling. In twee dossiers heeft BING zich uitgelaten over de afgelegde verklaringen en het handelen en nalaten van ‘de clustermanager Dienstverlening’, destijds de positie van [eiser] . In hoofdstuk 8 van het rapport heeft BING haar bevindingen en beoordeling gegeven over het functioneren van de vertrouwenspersoon en de klokkenluidersregeling.
4.5.
Over het onderzoek en het uitgebrachte rapport is uitgebreid in diverse media bericht.
4.6.
Op 27 september 2011 heeft [eiser] een klacht ingediend tegen [A] bij de Accountantskamer.
4.7.
Bij brief van 19 oktober 2011 heeft BING de gemeente onder meer bericht:
“(...)
Alvorens geconstateerd zou moeten worden dat wij - u en BING - een blijvend verschil van mening hebben met betrekking tot de interpretatie van art. 12 van Pro onze Algemene Voorwaarden, geven wij op een tweetal punten gaarne een toelichting.
Het gestelde van artikel 12 is Pro niet van toepassing indien en voor zover BING verwijtbaar heeft gehandeld. De kosten die BING maakt om zich te verweren tegen verwijtbaar handelen dienen ons inziens niet te worden beschouwd als ‘redelijkerwijs te moeten maken’.
Indien mocht blijken dat BING in haar prestatie tekortgeschoten is, zullen de inspanningen en kosten ter zake van een discussie c.q. verdediging van een tekortschietende dienstverlening niet ten laste komen van de - oorspronkelijke - opdrachtgever. Bij een meervoudige klacht geldt dat bij een ten dele gegrondverklaring een en ander naar rato.
(…)”
4.8.
Op 27 februari 2012 hebben [eiser] en de gemeente een vaststellingsovereenkomst ondertekend betreffende het (eervol) ontslag van [eiser] per 1 april 2012.
4.9.
Bij uitspraak van 14 mei 2012 heeft de Accountantskamer de klacht van [eiser] deels gegrond en deels ongegrond verklaard en aan [A] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Naar het oordeel van de Accountantskamer treft [A] een verwijt van:
- het niet tijdig en volledig informeren van klager omtrent het gegeven dat ook zijn functioneren, handelen en nalaten in de te onderzoeken dossiers voorwerp van aandacht zouden (kunnen) zijn en dat daaraan dienaangaande een kwalificatie zou (kunnen) worden gegeven, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ontbreken in de uitgebrachte rapportage van een heldere, omlijnde omschrijving van de opdracht, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het ten onrechte aanmerken van tien nadere, feitelijke vragen aan klager als het toepassen van wederhoor jegens klager, wat als in strijd met de fundamentele beginselen van objectiviteit en van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt;
- het niet blijken van een deugdelijke grondslag voor twee van de vier kritische beoordelingen van het handelen en nalaten van klager, wat als in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid wordt aangemerkt.
4.10.
Bij uitspraak van 18 december 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) het hoger beroep van [A] tegen de uitspraak van de Accountantskamer op alle onderdelen ongegrond verklaard.
4.11.
[eiser] heeft BING aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad voor door hem geleden en nog te lijden schade die verband houdt met het rapport en de handelwijze van BING.
4.12.
De gemeente weigert BING voor de vermeende aanspraak van [eiser] te vrijwaren.
4.13.
[eiser] heeft BING in een procedure betrokken (de hoofdzaak).
5.Het geschil
in de hoofdzaak
5.1.
[eiser] vordert – na vermindering van zijn eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiser te voldoen een bedrag van € 832.557,-- althans een zodanig bedrag als Uw Rechtbank in goede justitie vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2015, althans der een zodanige datum als Uw Rechtbank in goede justitie vaststelt tot aan de dag der voldoening;
2. te verklaren voor recht dat indien de Belastingdienst bepaalt dat [eiser] gehouden is om over enig element van de voornoemde schadevergoeding fiscale afdrachten te verrichten, gedaagde binnen 4 weken na het door de Belastingdienst terzake genomen besluit een zodanige aanvullende vergoeding dient te voldoen dat voor [eiser] het hiervoor onder punt 125 genoemde bedrag netto resteert;
3. gedaagde te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis op haar website het volgende bericht te plaatsen:
Rectificatie
Wij hebben in onze rapport d.d. 24 augustus 2011 (Integriteitsonderzoek [gemeente] ) op meerdere plekken negatieve kwalificaties verbonden aan het handelen van (voormalig) clustermanager de heer [eiser] .
Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van … (door Uw Rechtbank aan te geven) geoordeeld dat deze kwalificaties onjuist zijn en diffamerend jegens de heer [eiser] . Rechtbank Midden-Nederland acht de teksten onrechtmatig en heeft BING daarom veroordeeld tot plaatsing van deze rectificatietekst, hetgeen wij hierbij doen.
Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten B.V.
4. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
5.2.
[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat BING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat hij daardoor schade lijdt. [eiser] voert daartoe - samengevat - aan dat BING zich bij het onderzoek niet heeft gehouden aan de voor registeraccountants geldende Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken, in strijd heeft gehandeld met de fundamentele beginselen van objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid en geen toepassing heeft gegeven aan het beginsel van wederhoor. Dit is bevestigd in de uitspraak van de Accountantskamer en herbevestigd in de uitspraak van het CBb. BING heeft aldus niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam onderzoeker (schending maatschappelijke zorgvuldigheid). BING is tekort geschoten in het onderzoek naar de feiten, de wijze van presentatie en het trekken van conclusies. Door de onzorgvuldige wijze waarop BING heeft gehandeld bij de totstandkoming van het rapport, de formulering van de (onjuiste) inhoud daarvan en de handelswijze na totstandkoming van het rapport is er sprake van een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht. Volgens [eiser] bevat het rapport diffamerende uitlatingen over hem en over de verhoudingen binnen de gemeente, die onjuist zijn. Daardoor is hij in zijn eer en goede naam geschaad. De uitkomst van het rapport heeft geleid tot zijn ontslag bij de gemeente en belemmert hem bij het vinden van een andere baan.
5.3.
BING voert gemotiveerd verweer en concludeert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiser] in de kosten van dit geding te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten.
5.4.
BING betwist dat zij onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Daartoe wordt - samengevat - aangevoerd dat de conclusies in het rapport van BING niet onjuist of onrechtmatig zijn en ook de formele kanttekeningen van de tuchtrechter geen onrechtmatige daad jegens [eiser] opleveren. Verder betwist BING het causale verband en de schade. Ook betwist BING dat zij gehouden is tot rectificatie. Tot slot is er volgens BING sprake van eigen schuld van de zijde van [eiser] .
5.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
5.6.
BING vordert – na vermindering van haar eis – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat de [gemeente] als gedaagde in deze vrijwaringszaak aan Bureau Integriteit B.V. als eiseres in deze vrijwaringszaak tegen behoorlijk bewijs van kwijting moet betalen al hetgeen waartoe Bureau Integriteit B.V. als gedaagde in de hoofdzaak bij het vonnis in de hoofdzaak ten behoeve van [eiser] als eiser in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en kosten;
2. de [gemeente] als gedaagde in deze vrijwaringszaak te veroordelen aan Bureau Integriteit B.V. als eiseres in deze vrijwaringszaak tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al hetgeen waartoe Bureau Integriteit B.V. als gedaagde in de hoofdzaak bij het vonnis in de hoofdzaak ten behoeve van [eiser] als eiser in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met inbegrip van rente en kosten;
3. de [gemeente] als gedaagde in deze vrijwaringszaak te veroordelen om aan Bureau Integriteit B.V. als eiseres in deze vrijwaringszaak tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de nakosten ten bedrage van € 131,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, met een bedrag van € 199,- en de eventuele verdere executiekosten.
5.7.
BING legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente op grond van artikel 11 van Pro de overeengekomen algemene voorwaarden gehouden is BING te vrijwaren voor de vermeende aanspraak van [eiser] .
5.8.
De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van BING in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van BING in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten.
5.9.
De gemeente betwist dat zij gehouden is tot vrijwaring. Zij voert daartoe aan dat BING grove schuld als bedoeld in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden te verwijten valt. Los daarvan volgt volgens de gemeente uit de brief van 19 oktober 2011 dat artikel 11 niet Pro van toepassing is indien en voor zover BING, zoals hier, in haar prestatie tekortschiet. Voorts stelt de gemeente dat het beroep op de vrijwaringsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.10.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
6.De beoordeling
in de hoofdzaak
6.1.
De gemeente was opdrachtgeefster van BING. Op grond van die opdracht heeft BING een onderzoek ingesteld naar mogelijke tekortkomingen in het professioneel handelen van de toenmalige burgemeester, de integriteit van de ambtelijke organisatie en de effectiviteit van de klokkenluidersregeling en daarover een rapport uitgebracht. Op grond van de tussen de gemeente en BING bestaande overeenkomst van opdracht rust op BING jegens de gemeente de wettelijke plicht om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW Pro). Voor de beantwoording van de vraag of BING is tekortgeschoten in deze zorgplicht, is bepalend of zij heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam onderzoeksbureau mag worden verwacht.
6.2.
Voor de beantwoording van de vraag of BING met haar uitlatingen in het rapport onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld geldt een andere norm. Deze vraag ligt in het spanningsveld tussen het grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 7 Grondwet Pro en artikel 10 EVRM Pro) en het door artikel 6:162 BW Pro beschermde recht van [eiser] om niet te worden blootgesteld aan uitingen die, door daarin geuite ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen, inbreuk maken op zijn eer en goede naam, respectievelijk op zijn recht op bescherming daarvan (vergelijk ook artikel 8 EVRM Pro). Bij de afweging van deze tegenover elkaar staande rechten komt in beginsel geen voorrang toe aan één van de twee. Een en ander leidt ertoe dat de toetsing in één keer dient te geschieden, waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op dat andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 lid 2 respectievelijk Pro artikel 10 lid 2 EVRM Pro (zie r.o. 3.4.1 van HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210).
Het antwoord op de vraag welk van de beide rechten in een concrete situatie zwaarder moet wegen, en daarmee of de uitlatingen van BING onrechtmatig zijn, is afhankelijk van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, die daartoe in onderling verband moeten worden beoordeeld. Daarbij is onder meer relevant (i) de aard en het doel van de uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hebben, (ii) de ernst van de (vermeende) misstand die aan de kaak wordt gesteld, (iii) de mate waarin de uitlatingen ten tijde van de publicatie steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal, (iv) de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen, (v) het gezag van de bron en (vi) de maatschappelijke positie van de betrokken persoon. Welke van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden (zie HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221, HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3416 en HR 18 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB3210).
6.3.
Toegespitst op deze zaak acht de rechtbank onder meer relevant dat (a) de opdracht is verstrekt aan een bureau, dat zich profileert als deskundig op het gebied van integriteitsonderzoeken en (b) de opdracht mede betrekking had op het vaststellen van de integriteit van de ambtelijke organisatie, waarvan [eiser] onderdeel uitmaakt. Dat laatste maakt [eiser] in zoverre dus direct betrokken bij het onderzoek. Dit heeft tot gevolg dat BING tegenover [eiser] eveneens een bepaalde, bij een dergelijk onderzoek passende, mate van zorgvuldigheid in acht diende te nemen.
6.4.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat BING onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld beroept [eiser] zich op uitspraken van de tuchtrechter. Aan een veroordeling door de tuchtrechter - in casu een waarschuwing - kan weliswaar betekenis worden toegekend bij de beoordeling van de civielrechtelijke vordering, maar dit dwingt de burgerlijke rechter niet tot het oordeel dat er sprake is van een onrechtmatige daad (zie HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2197, HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2148, HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831). De rechtbank overweegt hierbij dat, zoals BING terecht heeft aangevoerd, in de tuchtrechtelijke procedure een ander (juridisch) kader en andere maatstaven worden gehanteerd dan het kader dat en de maatstaven die in de onderhavige procedure moeten worden aangehouden, te meer omdat [A] in dezen niet als registeraccountant is opgetreden, maar als onderzoeker in dienst van BING. Het enkele oordeel van de Accountantskamer, bekrachtigd door het CBb, jegens [A] is dan ook onvoldoende om rechtstreeks te kunnen concluderen dat er sprake is van een onrechtmatige daad van BING jegens [eiser] .
6.5.
Verder is van belang dat een eventueel onrechtmatig handelen van BING op zichzelf niet reeds leidt tot toewijzing van de door [eiser] gevorderde schade. Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW Pro) is ook vereist dat er sprake is van een causaal verband tussen dit handelen en de beweerdelijk geleden schade.
6.6.
Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het causale verband tussen het rapport van BING met een aantal voor [eiser] kritische beoordelingen en de door [eiser] gestelde schade veroorzaakt door zijn vertrek bij de gemeente en het niet kunnen vinden van een andere functie. Reeds daarom moeten de vorderingen van [eiser] worden afgewezen en kan het antwoord op de vraag of BING met haar rapport onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld in het midden blijven. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
6.7.
Het BING-rapport heeft een aantal ontwikkelingen in gang gezet die uiteindelijk tot het vertrek van [eiser] bij de [gemeente] hebben geleid. Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet komen vast te staan dat het BING-rapport (voldoende) dwingend tot het vertrek van [eiser] bij de gemeente en de door hem gestelde schade heeft geleid. Daartoe is het volgende redengevend.
6.8.
De causale keten is begonnen met het BING-rapport van 24 augustus 2011. Dit rapport is uitgebracht aan de gemeenteraad van [gemeente] . Dit rapport, en in elk geval het openbare gedeelte daaruit, is besproken in de gemeenteraadsvergadering van 30 augustus 2011. Het rapport heeft geleid tot het vertrek van het voltallige college van burgemeester en wethouders.
6.9.
Uit de beraadslagingen van de gemeenteraad (weergegeven onder 3.6) volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de raad wilde dat de gehele ambtelijke top, waaronder de clustermanagers zoals [eiser] , zou worden vervangen (door partijen aangeduid als het ‘schoon schip’ maken) en niet (zoals [eiser] stelt) dat enkel die (top)ambtenaren moesten vertrekken over wie het BING-rapport een negatieve kwalificatie bevatte. Dat in ieder geval de gemeente die conclusie heeft getrokken volgt uit hetgeen zij hierover heeft verklaard bij gelegenheid van de (gecombineerde) comparitie van partijen in zowel de appelprocedure in kort geding als in de onderhavige procedure.
6.10.
Bij gelegenheid van de (gecombineerde) comparitie van partijen heeft [eiser] ook zelf verklaard dat in een bespreking op 11 november 2011 de gemeente (in de persoon van de waarnemend gemeentesecretaris, de heer [C] ) heeft aangeven dat het draagvlak voor behoud van zijn positie weg was en dat hij sowieso weg moest in verband met de angstcultuur, dat het ging om de beeldvorming en dat de feiten niet meer relevant waren. [eiser] heeft hierover verder nog verklaard dat zijn vertrek een sociaal proces was en dat hij het standpunt van de gemeente dat hij niet langer kon aanblijven in verband met de ontstane beeldvorming snapte. Hierbij zij verwezen naar het opgemaakte proces-verbaal van 28 juni 2018 en de naar aanleiding daarvan gestuurde brief van [eiser] , waarin hij een en ander niet heeft aangetast.
6.11.
Voorts is gebleken dat er een ingrijpende wijziging van de organisatiestructuur van de gemeente heeft plaatsgevonden, waarbij de gehele functie van clustermanager verviel en uit de gemeentelijke organisatie is verdwenen. In dat verband heeft de gemeente bij gelegenheid van de (gecombineerde) comparitie van partijen onweersproken aangevoerd dat de functie van [eiser] , na zijn vertrek, ook niet door een ander is ingevuld. Verder is ter comparitie gebleken dat ook de andere clustermanagers uiteindelijk zijn vertrokken dan wel een andere functie hebben gekregen bij een andere dienst.
6.12.
Het vorenstaande impliceert dat handhaving van [eiser] in zijn functie als clustermanager niet meer in de rede lag en [eiser] hoe dan ook plaats zou moeten maken.
6.13.
Ook als met [eiser] moet worden aangenomen dat alleen de ambtenaren met een negatieve kwalificatie in het BING-rapport moesten vertrekken en/of de reorganisatie bij de gemeente niet tot een vertrek van [eiser] bij de gemeente zou hebben geleid, ontbreekt het causale verband tussen het BING-rapport en de beweerdelijk geleden schade. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
6.14.
Bij brief van 11 oktober 2011 is aan [eiser] met ingang van 12 oktober 2011 buitengewoon verlof verleend, met volledig behoud van bezoldiging. Dit is circa zeven weken nadat het BING-rapport is uitgebracht en zes weken na de raadsvergadering waar het rapport is besproken. [eiser] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het aan hem verleende buitengewoon verlof.
6.15.
Uit het besluit van 15 november 2011 volgt dat de gemeente naar aanleiding van het BING-rapport een (nader) onderzoek naar het handelen van [eiser] heeft ingesteld en het aan [eiser] verleende buitengewoon verlof, met behoud van bezoldiging, is verlengd voor de duur van dat onderzoek. [eiser] heeft ook tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt.
6.16.
In een brief van 25 november 2011 heeft de gemeente, als reactie op een door [eiser] zelf gedaan onderhandelingsvoorstel, te kennen gegeven dat de bereidheid bestaat de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken en dat, als dit niet lukt, een nader onderzoek zal worden uitgevoerd. Daarbij is erop gewezen dat bij de gemeente de overtuiging bestaat dat dit onderzoek - op basis van de bevindingen van BMC en mede op basis van signalen van medewerkers van de organisatie - de onderbouwing zal opleveren voor een ongeschiktheidsontslag en mogelijk zelfs een strafontslag. Hieruit volgt reeds dat het BING-rapport, op zichzelf, onvoldoende basis was voor een gedwongen vertrek van [eiser] .
6.17.
Ondanks dat [eiser] heeft verklaard ook zelf te hebben aangedrongen op een nader feitenonderzoek is het tot een dergelijk nader onderzoek niet gekomen. De onderhandelingen tussen partijen hebben geleid tot een vertrekregeling, zoals vastgelegd in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van 27 februari 2012.
6.18.
In de vaststellingsovereenkomst wordt geen rechtstreeks verband gelegd tussen het (eervol) ontslag van [eiser] en het BING-rapport. In de considerans, zoals aangehaald onder 3.10, wordt slechts vermeld dat [eiser] per 11 oktober 2011 met buitengewoon verlof is vanwege de uitkomsten en conclusies van het BING-rapport. Voorts wordt overwogen dat partijen na zorgvuldig overleg tot de slotsom zijn gekomen dat voortzetting van het dienstverband van [eiser] bij de gemeente niet wenselijk is en partijen derhalve besloten hebben dat de aanstelling zo spoedig mogelijk onder het maken van nadere voorwaarden zal worden beëindigd.
6.19.
Uit het vorenstaande volgt dat [eiser] , ondanks zijn bezwaren tegen het BING-rapport en de daarin opgenomen kritische beoordelingen over zijn handelen, geen bezwaar heeft gemaakt tegen het aan hem verleende buitengewoon verlof, een nader feitenonderzoek door de gemeente naar zijn handelen gedurende dit buitengewoon verlof niet heeft afgewacht en vrijwillig heeft meegewerkt aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en het daaruit voortvloeiende (eervol) ontslag.
6.20.
In dat kader is verder nog relevant de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 20 juni 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:1623), waarop BING tijdens de (gecombineerde) comparitie van partijen een beroep heeft gedaan. Uit deze uitspraak volgt dat de CRvB van oordeel is dat [eiser] verwijtbaar werkloos is geworden (r.o. 4.2 tot en met 4.8). Verder volgt uit deze uitspraak dat [eiser] - in ieder geval vóór de afronding van het onderhandelingstraject met de gemeente - op de hoogte was van een ambtelijke adviesnota aan het college van 8 november 2011. Daarin is, zo volgt uit de uitspraak, gesteld dat, als na nader feitenonderzoek de bevindingen van BING over het onzorgvuldig handelen van [eiser] in rechte kunnen worden aangetoond en dat [eiser] kan worden verweten, niet verwacht moet worden dat op basis van wat op dat moment bekend was, de ernst en aard van het onzorgvuldig handelen zodanig is dat het de zwaarste disciplinaire straf van ontslag rechtvaardigt. Dit mede omdat er enig begrip voor het handelen van [eiser] zal zijn gezien de situatie en positie ten opzichte van bovenliggende leidinggevende lagen waarin hij zich bevond ten tijde van de gedragingen (r.o. 4.6). [eiser] was er dus - zo concludeert ook de CRvB - tijdens de onderhandelingen met de gemeente over een vertrek, van op de hoogte dat het BING-rapport en het resultaat van het tot dan toe gevoerde (nadere) onderzoek door de gemeente, onvoldoende basis was voor een (straf)ontslag.
6.21.
Door, ondanks deze wetenschap, mee te werken aan de vaststellingsovereenkomst waarmee een einde kwam aan het dienstverband van [eiser] bij de gemeente, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een te ver verwijderd verband tussen het BING-rapport en de door [eiser] gestelde schade. Het vertrek van [eiser] en de door hem beweerdelijk geleden schade kunnen dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet als een gevolg van het BING-rapport als schade toebrengende gebeurtenis worden toegerekend. Daarmee faalt ook het (subsidiaire) standpunt van [eiser] dat er sprake is van cumulatieve of alternatieve causaliteit.
6.22.
Ook als met [eiser] moet worden aangenomen dat zijn functioneren in de periode voorafgaand aan het BING-rapport goed was, doet die omstandigheid daaraan niet af. Dit geldt temeer nu (i) de gemeente tijdens de (gecombineerde) comparitie van partijen heeft verklaard dat [eiser] een gemeenteambtenaar aansprakelijk heeft gesteld (hetgeen ook volgt uit de brief van 12 oktober 2011 van [eiser] aan de griffier van de gemeente) en dat dit de verhoudingen heeft verstoord, (ii) uit de uitspraak van de CRvB volgt dat in de daar (en hiervoor onder 6.20) aangehaalde adviesnota is gesteld dat er gebrek aan vertrouwen is ontstaan in [eiser] binnen zijn cluster (r.o. 4.9), (iii) in de (hiervoor onder 6.16 genoemde) brief van 25 november 2011 melding wordt gemaakt van (negatieve) signalen van medewerkers van de organisatie, en (iv) naar het oordeel van de rechtbank vast staat dat [eiser] zich over een aantal ambtenaren en een (oud) bestuurder van de gemeente negatief heeft uitgelaten.
6.23.
De slotsom is dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
6.24.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BING worden begroot op:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
6.198,00(2,0 punt × tarief € 3.099,00)
6.198,00(2,0 punt × tarief € 3.099,00)
Totaal € 10.092,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
6.25.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in de vrijwaringszaak
6.26.
Nu de vorderingen van [eiser] tegen BING in de hoofdzaak zijn afgewezen, dienen de vorderingen van BING in de vrijwaringszaak eveneens te worden afgewezen.
6.27.
BING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punt × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punt × tarief € 543,00)
Totaal € 4.980,00
6.28.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
7.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van BING tot op heden begroot op € 10.092,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
7.4.
verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring
7.5.
wijst de vorderingen af,
7.6.
veroordeelt BING in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 4.980,00,
7.7.
veroordeelt BING in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Reitsma, mr. J.J.M. de Laat en mr. C.S.K. Fung Fen Chung en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2018.