ECLI:NL:RBNHO:2022:5791

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 21/3064

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 juli 2022 in de zaak tussen

[eiseres] B.V. onder de handelsnaam [naam 1] B.V., uit [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. E. Arslan),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder, verweerder

(gemachtigde: S. Asghar).

Procesverloop

In het besluit van 10 september 2020 (primaire besluit 1) heeft verweerder geweigerd aan eiseres een exploitatievergunning te verlenen voor [naam 1] B.V., gevestigd aan de [adres] .

In het besluit van 26 november 2020 (primaire besluit 2) heeft verweerder besloten het eerdere besluit van 10 september 2020 te herroepen en de exploitatievergunning onder vermelding van een aanvullende motivering opnieuw te weigeren.

In het besluit van 31 mei 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 30 maart 2022 op zitting behandeld. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Op 22 april 2020 hebben toezichthouders geconstateerd dat [naam 1] geopend was voor het afhalen van drink- en etenswaren. Daarbij hebben zij vastgesteld dat de onderneming niet beschikte over een daarvoor benodigde exploitatievergunning. Verweerder heeft eiseres daarom op 30 april 2020 een officiële waarschuwing gegeven.

2. Op 6 juni 2020 heeft [naam 2] (enig aandeelhouder en bestuurder van [naam 1] ) een exploitatievergunning aangevraagd voor [naam 1] .

3. Op 3 juli 2020 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat er in het kader van de behandeling van de aanvraag advies is gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB).

4.1

Op 11 augustus 2020 op 20:00 uur hebben toezichthouders geconstateerd dat de deur van [naam 1] open stond en de verlichting binnen aan was. Er waren geen personen of bezoekers binnen.

4.2

Op 20 augustus 2020 om 17:20 uur hebben twee buitengewoon opsporingsambtenaren van de gemeente Den Helder een bezoek aan [naam 1] gebracht. Zij hebben geconstateerd dat afvalstoffen (vet) niet op de juiste werden afgevoerd. Daartegen hebben zij direct handhavend opgetreden. Daarnaast hebben zij geconstateerd dat de toegangsdeur open was en er een aanduiding hing met de tekst ‘Open’. Daarover hebben zij gesproken met bedrijfsleider [naam 3] , die aangaf dat de horecagelegenheid geopend was voor het afhalen van drink- en etenswaren.

4.3

Op 21 augustus 2020 om 16:45 uur hebben toezichthouders geconstateerd dat de toegangsdeur van [naam 1] open stond, dat er binnen licht brandde en dat achter de toonbank een verlicht bord hing met daarop gerechten en prijzen.

4.4

Op 8 september 2020 om 16:25 uur hebben buitengewoon opsporingsambtenaren geconstateerd dat [naam 1] was opengesteld voor publiek. De deur van de lokaliteit stond open en er zaten mensen in de zaak.

4.5

Op 27, 28 september 2020, 3 en 4 oktober 2020 is het voertuig dat door [naam 1] gebruikt wordt voor de aflevering van bestellingen gecontroleerd door de Politie- eenheid Noord-Holland. Uit de bestuurlijke rapportage van 27 oktober 2020 die vervolgens is opgemaakt blijkt dat de bestuurders niet in het bezit waren van een geldig rijbewijs of in zijn geheel niet in het bezit waren van een rijbewijs. De twee bestuurders verblijven in het Asielzoekerscentrum aan [locatie] en hebben de Turkse en Egyptische nationaliteit. De Egyptische bestuurder mag geen arbeid verrichten in Nederland. In de auto werd iedere keer een bezorgbon en een warmhoudtas aangetroffen. De bestuurders verklaarden dat zij werkten voor [naam 1] en bestellingen bezorgden. In de bestuurlijke rapportage concludeert de politie dat gehandeld is in strijd met de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) en adviseert verweerder gebruik te maken van bevoegdheden op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob).

Primaire besluit 1

5. Op 10 september 2020 heeft verweerder geweigerd een exploitatievergunning te verlenen, omdat meerdere keren is geconstateerd dat [naam 1] geopend was voor publiek en een sanctie is opgelegd voor het niet op de juiste wijze afvoeren van afvalstoffen. Eiseres heeft bezwaar gemaakt.

Advies LBB

6.1

Op 12 oktober 2020 heeft het LBB negatief geadviseerd. Het LBB komt tot de conclusie dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet bibob. De conclusie dat hiervoor een ernstig gevaar bestaat is in dit geval gebaseerd op een zakelijk samenwerkingsverband tussen [naam 4] en [naam 2] en het vermoeden dat [naam 4] uitkeringsfraude heeft gepleegd over de periode 1 maart 2010 tot en met 31 januari 2019 en van 1 april 2019 tot 1 december 2019. Het zakelijk samenwerkingsverband is aangenomen omdat uit rapportages van de Sociale Dienst en de politie zou blijken dat

[naam 4] feitelijk (mede)eigenaar is van [bedrijf] en [naam 2] zijn compagnon is, terwijl [bedrijf] als eenmanszaak op naam van [naam 2] staat ingeschreven in de KvK^[1]. Uit het onderzoek (van 4 april 2019 tot en met 4 december 2019) blijkt dat [naam 2] heeft beoogd de betrokkenheid van [naam 4] bij [bedrijf] te camoufleren.

6.2

Daarnaast komt het LBB tot de conclusie dat de gebleken feiten en omstandigheden het vermoeden rechtvaardigen dat valsheid in geschrifte is gepleegd, omdat [naam 2] het bibob-vragenformulier niet naar waarheid heeft ingevuld. Zo heeft hij aangegeven niet betrokken te zijn (geweest) bij andere ondernemingen, terwijl dit wel het geval was. Daarnaast heeft hij niet aangegeven dat hij een uitkering van de Sociale Dienst heeft ontvangen, terwijl dit wel het geval was. En [naam 2] heeft niet aangegeven dat zijn onderneming (ook) met vreemd vermogen is gefinancierd, terwijl dit wel het geval was. Tenslotte heeft [naam 2] onvoldoende verklaard over openstaande schulden. Er is daarom sprake van een vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd ter verkrijging van de vergunning, als bedoeld in artikel 3, zesde lid, van Wet bibob.

Primaire besluit 2

7.1

In het besluit van 26 november 2020 heeft verweerder besloten het besluit van 10 september 2020 te herroepen en de exploitatievergunning onder vermelding van een aanvullende motivering opnieuw te weigeren. Verweerder heeft aan het primaire besluit 2 ten grondslag gelegd dat de aangevraagde vergunning is geweigerd, omdat er een ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob en omdat is gebleken van feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de vergunning een strafbaar feit is gepleegd zoals bedoeld in artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob.

7.2

Daarnaast heeft verweerder aan de weigering aanvullend ten grondslag gelegd het bepaalde in artikel 2.28 van de Algemene Plaatselijke Verordening [vestigingsplaats] 2019 (APV), omdat eiseres niet voldoet aan de eis dat een aanvrager van een exploitatievergunning niet in enig opzicht van slechts levensgedrag mag zijn.

Verweerder heeft de vergunning ook geweigerd in het belang van de openbare orde en veiligheid en de bescherming van het milieu als bedoeld in artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d van de APV.

Aanvullend advies LBB

8.1

Op advies van de commissie bezwaarschriften heeft verweerder om een aanvullend bibob-advies gevraagd.

8.2

Op 28 mei 2021 heeft het LBB een aanvullend advies uitgebracht. Daarin is aangegeven dat het zakelijk samenwerkingsverband tussen [naam 1] en [naam 4] weliswaar niet meer actueel is, maar nog wel van belang, omdat de zakelijke relatie recent is verbroken. Volgens het LBB is sprake geweest van een verhullingsconstructie waarbij [naam 2] de vermoedelijke uitkeringsfraude van [naam 4] heeft gefaciliteerd.

Met betrekking tot de valsheid in geschrifte acht het LBB het niet waarschijnlijk dat de vragen op het bibob-vragenformulier abusievelijk onjuist zijn ingevuld. De verantwoordelijkheid voor het correct en volledig invullen van het bibob-vragenformulier ligt bij degene die het formulier heeft ondertekend.

Bestreden besluit

9. Verweerder heeft het bestreden besluit onder verwijzing naar het advies van LBB en het aanvullend advies en het advies van de commissie bezwaarschriften ongegrond verklaard.

Beroep

10. Eiseres bestrijdt in beroep, samengevat, zowel de inhoud als de conclusies van de LBB-adviezen en ook de conclusie van verweerder dat bij [naam 2] sprake zou zijn van slecht levensgedrag in de zin van artikel 2:28 van de APV. Ook heeft eiseres zich gemotiveerd gekeerd tegen de weigering van de vergunning op grond van het bepaalde in artikel 1:8, eerste lid, onder d van de APV.

Beoordeling van de weigering van de vergunning op grond van de gegeven bibob-adviezen

11.1

Verweerder heeft zijn bevoegdheid tot weigering van de vergunning (mede) ontleend aan het bepaalde in artikel 3 van de Wet bibob (zie bijlage bij deze uitspraak). Uit de bibob-adviezen volgt dat volgens het LBB sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a van de Wet bibob, met andere woorden dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Daarnaast concludeert het LBB dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3, zesde lid, van de Wet bibob, met andere woorden dat feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven vergunning een strafbaar feit is gepleegd.

11.2

Zoals de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) heeft overwogen^[2], mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het LBB, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het LBB en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Wel dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de gestelde vragen op zodanige wijze zijn beantwoord dat op basis van het advies op zorgvuldige wijze en voldoende gefundeerd kan worden beslist^[3].

12. LBB heeft geadviseerd dat sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wet bibob, omdat [naam 4] vermoedelijk uitkeringsfraude heeft gepleegd en omdat tussen [naam 4] en [naam 2] in [bedrijf] sprake is geweest van een zakelijk samenwerkingsverband, en daarbij sprake is geweest van een sterke persoonlijke en zakelijke relatie tussen beiden.

Bestaat er ernstig gevaar dat de vergunning wordt gebruikt om uit strafbare feiten verkregen voordeel te benutten ?

13. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat verweerder het gegeven advies op dit punt ten onrechte heeft gevolgd. Redengevend hiervoor is het volgende.

14.1

Op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling^[4]vergt het met recht inroepen van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob dat aannemelijk is dat bepaalde strafbare feiten zijn gepleegd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onder verwijzing naar de adviezen van het LBB aannemelijk mogen achten dat door [naam 4] strafbare feiten zijn gepleegd bestaande uit het plegen van uitkeringsfraude ten bedrage van
€ 42.000,-.

14.2

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts op goede gronden geoordeeld dat eiseres in relatie staat tot de strafbare feiten gepleegd door [naam 4] als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob. Uit dit artikel volgt dat de betrokkene (in dit geval eiseres) in relatie staat tot de strafbare feiten, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon (in dit geval [naam 4] ) in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

14.3

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband een zakelijke relatie moet bestaan die is gericht op samenwerking en die een zeker duurzaam en structureel karakter heeft^[5]. Ook zakelijke samenwerkingsverbanden uit het verleden kunnen in de beoordeling van de mate van het gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob worden betrokken.

Het is volgens de Afdeling in dat geval wel aan het bestuursorgaan om te motiveren waarom een zakelijk samenwerkingsverband uit het verleden ook voor de toekomst een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob kan opleveren.^[6]

14.4

Uit deze jurisprudentie volgt dat het dus ook mogelijk is om verbroken (niet-actuele) relaties bij de gevaarsbeoordeling te betrekken. Niet alle verbroken relaties zijn echter even relevant. Het verbreken van alle banden met personen die (vermoedelijk) strafbare feiten hebben gepleegd kan leiden tot een vermindering van het gevaar, maar de aard van de verbroken relatie en bijkomende omstandigheden kunnen er dus ook toe leiden dat een verbroken relatie nog steeds een ernstig gevaar oplevert. Een ernstig gevaar kan bijvoorbeeld bestaan als in het verleden op criminele wijze is samengewerkt of als de betrokkene en de (rechts)persoon in kwestie in het verleden samen bij een verhullingsconstructie betrokken zijn geweest.^[7]

15.1

Uit de bibob-adviezen volgt dat [naam 2] eigenaar was van [bedrijf] , maar ook dat [naam 4] in dat bedrijf een sleutelrol heeft vervuld die door [naam 2] is gebagatelliseerd of verzwegen. Dit is gebaseerd op een onderzoek in de periode van 4 april 2019 tot en met 4 december 2019 en op verklaringen van [naam 2] . [naam 2] heeft over [naam 4] verklaard^[8]dat hij een goede vriend is, dat hij 3 á 4 dagen per week aanwezig is, maar alleen helpt met schoonmaken en met de post, dat [naam 4] soms de telefoon beantwoordt als een klant geen Engels spreekt, en dat [naam 4] de zaak soms opent of sluit, maar dat [naam 4] niet wordt betaald en dat [naam 2] hem af en toe mee uit eten neemt. Uit observaties en afgeluisterde telefoongesprekken blijkt echter dat [naam 4] een sleutelpositie inneemt in [bedrijf] . Uit tapgesprekken en observaties van de politie is namelijk naar voren gekomen dat [naam 4] , gedurende de onderzoeksperiode van acht maanden, het bedrijf [bedrijf] dagelijks opent en sluit en dat [naam 2] dit geen enkele keer heeft gedaan. Ook blijkt uit dit onderzoek dat het telefoonnummer van [naam 4] wordt vermeld in advertenties van [bedrijf] . Uit tapverslagen volgt dat [naam 4] aangeeft dat hij zich bezighoudt met de in- en verkoop van voertuigen en dat hij vier keer zoveel in de zaak heeft ingebracht als [naam 2]^[9].

15.2

Nu uit het bibob-advies blijkt dat [naam 4] een sleutelrol had in het bedrijf [bedrijf] en [naam 4] elkaar al jaren kennen en bevriend zijn, heeft verweerder een zakelijk dienstverband tussen [naam 2] en [naam 4] aannemelijk kunnen achten. De stelling ter zitting dat het bibob-advies op dit punt onvoldoende inzichtelijk is, volgt de rechtbank niet, nu de feiten in het rapport voor de conclusies voldoende aanwijzingen bieden. Dat eiseres stelt in die periode geen grote financiële voordelen te hebben genoten, gezien de jaarcijfers over die periode, laat onverlet dat eiseres feitelijk [naam 4] voor zich liet werken terwijl [naam 4] een uitkering ontving. Dat [naam 2] niets wist van de uitkeringsfraude door [naam 4] , laat onverlet dat hij dit (wellicht) had kunnen weten nu [naam 4] dagelijks werkzaamheden voor hem verrichtte zonder daarvoor loon te ontvangen. De stelling dat slechts sprake is van een korte periode waarin is samengewerkt, zoals eiseres ter zitting heeft aangevoerd, is onvoldoende onderbouwd. Vaststaat dat [naam 2] heeft verklaard dat hij [naam 4] al jaren kent (vanaf 2016) en dat hij zeer goed bevriend met hem is. Ook staat vast dat het bedrijf [bedrijf] sinds 6 december 2018 op naam van [naam 2] staat. In de onderzoeksperiode van acht maanden is vastgesteld dat [naam 4] dagelijks bij [bedrijf] aanwezig was en werkzaamheden verrichtte, zodat verweerder gevolgd wordt in de stelling dat sprake was van een intensief zakelijk verband. Verweerder heeft immers de aard van de verbroken relatie beoordeeld. Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat aannemelijk is dat sprake is van een zakelijke relatie met een duurzaam en structureel karakter.

15.3

Gelet op het feit dat de uitkeringsfraude door [naam 4] heeft plaatsgevonden in de periode dat er een zakelijk samenwerkingsverband was, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Dat de samenwerking tussen [naam 4] en [naam 2] inmiddels is verbroken heeft verweerder niet tot een ander standpunt hoeven leiden. Verweerder heeft, naar het oordeel van de rechtbank, onder verwijzing naar het aanvullend bibob-advies voldoende gemotiveerd dat nog steeds sprake is van een ernstig gevaar in de zin van artikel 3 van de Wet bibob. Daarbij is van belang dat het zakelijke samenwerkingsverband in het bedrijf [bedrijf] pas op 31 december 2020 is beëindigd, dat de aard van de relatie een duurzaam karakter heeft en dat het gaat om een verhullingsconstructie die vermoedelijke sociale verzekeringsfraude heeft gefaciliteerd. Verhuld is immers dat [naam 4] , die verdacht wordt van uitkeringsfraude, een sleutelrol in de onderneming heeft vervuld. De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat verweerder in het bestreden besluit de Leidraad voor gevaarsbeoordelingen niet heeft betrokken, nu verweerder de aard van de verbroken relatie heeft beoordeeld. Gelet op het voorgaande mocht naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat nog steeds een groot risico bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten^[10].

Is terecht uitgegaan van het vermoeden dat valsheid in geschrifte is gepleegd om de vergunning te verkrijgen ?

16. Niet in geschil is dat eiseres vier vragen in het bibob-formulier onjuist/onvolledig heeft geantwoord. Het LBB heeft daarom in de adviezen van 12 oktober 2020 en 28 mei 2021 geconcludeerd dat vermoedelijk valsheid in geschrifte is gepleegd. Dit komt de rechtbank op zichzelf niet onredelijk voor. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019^[11]waarin is overwogen dat het onjuist invullen van het bibob-formulier, de conclusie rechtvaardigt dat valsheid in geschrifte is gepleegd. Omdat het hier slechts om een vermoeden gaat, hoeft opzet niet vast te staan. De stelling van eiseres dat zij het formulier niet opzettelijk (maar omdat zij de Nederlandse taal niet goed machtig is) onjuist heeft ingevuld kan haar daarom niet baten.

Beoordeling van artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d van de APV

17. De rechtbank stelt voorop dat ter zitting is gebleken dat verweerder de weigeringsgrond van artikel 1:8, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV heeft laten vallen. Verweerder heeft echter wel het standpunt ingenomen dat de overtreding van de afvalstoffenverordening door eiseres meeweegt bij de beoordeling van slecht levensgedrag.
Daarnaast heeft verweerder de vergunning ook geweigerd op grond van artikel 1:8, eerste lid, aanhef onder a (openbare orde) en b (openbare veiligheid). Daartegen heeft eiseres echter geen beroepsgronden ingediend, zodat deze punten hier geen bespreking behoeven.

Beoordeling van artikel 2:28, tweede lid, onder f van de APV (slecht levensgedrag)

18.1

Eiseres betwist dat sprake is van slecht levensgedrag. [naam 2] is een hardwerkend ondernemer die zijn ondernemersbestaan wil opbouwen in Nederland. Hij heeft geen strafblad en de overtredingen van de APV zijn hem niet te verwijten, zijn verwaarloosbaar, dan wel ten onrechte vastgesteld. Er is geen sprake van handelen in strijd met de Wav^[12]. Van de aanhoudingen op 4 oktober en 27 september 2020 is [naam 2] niet op de hoogte gesteld en hij kan deze situaties niet herleiden. Werknemer [naam 5] heeft zijn vriend op 28 september 2020 gevraagd of hij de bestelling kon rondbrengen. Hij heeft later verklaard dat zijn vriend naar eigen zeggen een rijbewijs had. Van handelen in strijd met de Wav is daarom geen sprake, omdat deze vriend geen werknemer was van [naam 1] . Voor de overtreding op 3 oktober 2020 geldt dat werknemer [naam 5] gebruik heeft gemaakt van de bestelauto in privétijd. In deze auto is altijd een warmhoud tas aanwezig, wat niet betekent dat de bestuurder aan het werk is. Werknemer [naam 5] was werkzaam in de keuken en had niet als taak bestellingen rond te brengen. Hij heeft een rijbewijs, maar deze was niet geldig in Nederland. Werknemer [naam 5] was zich hier niet van bewust. Deze werknemer werkt niet langer bij eiseres. Eiseres voert aan dat het criterium slecht levensgedrag onduidelijk is en in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn^[13]. Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat het geschil er vooral op ziet dat niet aan het evidentiecriterium is voldaan.

18.2

Verweerder heeft aan de stelling dat sprake is van slechts levensgedrag ten grondslag gelegd dat bij herhaling is geconstateerd dat:

- eiseres open was voor publiek, terwijl de daarvoor benodigde exploitatievergunning ontbrak;

- door eiseres (ook) werd gewerkt met bezorgers, die niet in het bezit waren van een geldig Nederlands rijbewijs en/of (nog) geen arbeid mochten verrichten in Nederland.
Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de overtreding van de afvalstoffenverordening in dit geval ook meeweegt bij de constatering dat sprake is van slecht levensgedrag.

19.1

Op grond van artikel 2:28, tweede lid, onder f van de APV mag een aanvrager van een exploitatievergunning niet in enig opzicht van slechts levensgedrag zijn. Op grond van artikel 2.28c, eerste lid, onder c van de APV weigert verweerder de vergunning als niet aan dit vereiste wordt voldaan. Verweerder komt bij de invulling van dit vereiste beoordelingsruimte toe. Nu verweerder die beoordelingsruimte niet nader beleidsmatig heeft ingevuld, dient hij per geval te onderbouwen waarom niet aan dit vereiste wordt voldaan.

19.2

Het feit dat aan verweerder ruimte toekomt bij de beoordeling of aan dit vereiste wordt voldaan, maakt nog niet dat dit vereiste in strijd is met de artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De Afdeling heeft in de uitspraak van 9 juli 2014^[14]overwogen dat vanwege het bestaan van beoordelingsruimte nog niet gevreesd hoeft te worden voor een willekeurige bevoegdheidsuitoefening in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien van die beoordelingsruimte op inconsistente, niet inzichtelijke, en niet met de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid strokende wijze gebruik wordt gemaakt. Omdat de voorwaarde over het levensgedrag niet nader is toegelicht door verweerder in de toelichting bij de APV en verweerder geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven, vallen gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde ‘waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat eiseres niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is’^[15](het evidentiecriterium). Er zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken.^[16]Voorts is niet vereist dat het levensgedrag is gerelateerd aan de exploitatie van een inrichting, dan wel zich heeft afgespeeld in de inrichting. Evenmin is een strafrechtelijke veroordeling vereist. De weigering of intrekking van een exploitatievergunning is ook geen punitieve sanctie, omdat deze weigering of intrekking niet is gericht op het toebrengen van concreet nadeel dat verder gaat dan herstel van de rechtstoestand voor de verlening van de vergunning.

20.1

Allereerst stelt de rechtbank vast dat, zoals ook volgt uit het advies van de bezwaaradviescommissie, verweerder aan eiseres onvoldoende duidelijk heeft gecommuniceerd onder welke omstandigheden zij open mocht gaan. Het had op de weg van verweerder gelegen om aan te geven dat eiseres niet in overtreding zou zijn indien zij het meubilair uit de zaak zou verwijderen. Verweerder is van mening dat bezorgen en afhalen is toegestaan, terwijl in eerdere berichtgeving aan eiseres is meegedeeld dat alleen bezorgd mocht worden. Dat eiseres zich niet heeft gehouden aan een duidelijke bestuurlijke opdracht, is daarom onvoldoende voor het standpunt dat eiseres van slecht levensgedrag zou zijn. Daarbij acht de rechtbank van belang dat uit de lijst met constateringen blijkt dat er geen enkele keer is geconstateerd dat er daadwerkelijk mensen – anders dan de medewerkers van eiseres – in de zaak aanwezig waren om ter plaatse drank of etenswaar te nuttigen.

20.2

Dit laat onverlet dat verweerder ten aanzien van de andere constateringen op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat eiseres blijk geeft van slecht levensgedrag en dat daardoor een gevaar bestaat voor de openbare orde. Het betreft de constateringen dat het voertuig dat werd gebruikt voor het afleveren van bestellingen van [naam 1] meerdere malen bestuurd werd door bestuurders zonder geldig Nederlands rijbewijs en dat één bestuurder van Egyptische afkomst (nog) geen arbeid mag verrichten in Nederland. Uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 27 oktober 2020 blijkt dat de bestelauto meerdere keren is gecontroleerd. Tijdens deze controles is gebleken dat de bestuurders niet in het bezit waren van een geldig Nederlands rijbewijs. In de auto werden steeds een bezorg-bon en een warmhoud-tas aangetroffen. De bestuurders verklaarden dat zij werkten voor [naam 1] en dat zij bestellingen rondbrachten. Uit deze feiten blijkt afdoende dat de betrokken personen voor eiseres werkzaam waren. Dat eiseres niet op de hoogte was van het feit dat een werknemer een vriend heeft ingeschakeld die niet over een geldig Nederlands rijbewijs beschikte of over een tewerkstellingsvergunning, doet er niet aan af dat hij als werkgever verantwoordelijk is voor personen die voor hem werkzaamheden verrichten. Het is naar het oordeel van de rechtbank evident dat hier sprake is van slecht levensgedrag, nu het rijden zonder geldig Nederlands rijbewijs veiligheidsrisico’s met zich brengt. Daarbij komt dat de betrokken personen niet verzekerd waren. Dat geldt ook voor de Egyptische werknemer die niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Dat ten aanzien van deze werknemer of eiseres (nog) geen sanctie (zoals een boete) is opgelegd, laat onverlet dat ook hieruit slecht levensgedrag van eiseres kan worden afgeleid. Ook het milieudelict, de boete voor de constatering dat er in de lokaliteit vet uit een stalen bak in een ton werd gestort en dat naast de bedrijfscontainer op de openbare weg een vettige substantie is gezien, heeft verweerder in dit verband mogen meewegen. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat voornoemde gedragingen maken dat sprake is van een bepaald gedragspatroon van het niet naleven van regels, waardoor de vrees gerechtvaardigd is dat de exploitatie van [naam 1] onder de verantwoordelijkheid van [naam 2] een bedreiging vormt voor de openbare orde en de veiligheid.

21. Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de beroepsgronden van eiseres in zoverre niet slagen.

Proportionaliteit en evenredigheid

22. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit onevenredig is in verhouding met de tot het besluit te dienen doelen. Verweerder heeft de belangen van eiseres onvoldoende betrokken. Dit klemt te meer, omdat in het aanvullend bibob-advies is vermeld dat het aan verweerder is om de proportionaliteitsafweging te maken. Eiseres wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022^[17].

23. De rechtbank overweegt dat verweerder uit de adviezen van het LBB heeft kunnen concluderen dat er een ernstig gevaar zou kunnen bestaan dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a Wet bibob. Dit oordeel neemt niet weg dat verweerder bij de verlening van de exploitatievergunning de proportionaliteitstoets van artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob dient toe te passen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 6 februari 2019^[18]. Dit betekent dat verweerder een vergunning op de a-grond van artikel 3 alleen mag weigeren als die weigering evenredig is met de mate van het gevaar. De weigering moet dus proportioneel zijn en verweerder moet ook een belangenafweging maken.

24. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat de feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het advies van het LBB dusdanig ernstig zijn dat verweerder het algemeen belang dat beschermd wordt door het weigeren van de vergunning zwaarder heeft mogen wegen dan het belang van eiseres. Verweerder heeft echter de belangen van eiseres niet benoemd en niet inzichtelijk betrokken, zodat niet getoetst kan worden of het besluit proportioneel en evenredig is. Zo is onduidelijk of de weigering van de vergunning evenredig is met de mate van het gevaar. De door eiseres geschetste omstandigheden, dat eiseres een ondernemer is die zelf geen strafbare feiten heeft gepleegd en dat de zakelijke relatie met [naam 4] inmiddels is beëindigd, zijn niet betrokken bij de besluitvorming. Daarmee is sprake van een motiveringsgebrek.

25. De rechtbank zal dit gebrek niet met toepassing van artikel 6:22 van de Awb^[19]passeren. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat eiseres niet is benadeeld door het bestreden besluit, nu eiseres heeft verklaard dat [naam 1] open kon blijven voor bezorgen en afhalen. Verweerder stelt dat het financieel nadeel voor eiseres dan ook beperkt is gebleven. De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt, nu dit niet is onderbouwd en daarnaast de belangenafweging niet alleen op de weging van financiële belangen ziet. Eiseres heeft ter zitting ook aangegeven te zijn benadeeld door het bestreden besluit omdat dit gevolgen heeft en kan hebben voor toekomstige bedrijven en (exploitatie)vergunningen die zij wil aanvragen. Ook dit heeft verweerder niet in de besluitvorming betrokken.

26. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

27. Omdat de weging van belangen in het kader van de proportionaliteit en subsidiariteit een taak is van het bestuursorgaan, ziet de rechtbank geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien of gebruik te maken van een bestuurlijke lus. Volstaan wordt met een opdracht aan verweerder om opnieuw te beslissen op het bezwaar van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

28. Omdat het beroep gegrond is veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

29. De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.518,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A.J. van Beek, rechter, in aanwezigheid van

mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 juli 2022.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage

RICHTLIJN 2006/123/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD

van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (kortweg: Dienstenrichtlijn)

Artikel 10

Vergunningsvoorwaarden

1. Vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.

2. De in lid 1 bedoelde criteria zijn:

a. niet-discriminatoir;

b. gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c. evenredig met die reden van algemeen belang;

d. duidelijk en ondubbelzinnig;

e. objectief;

f. vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

(..)

Wet Bibob

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2 Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3 Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4 De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

5 De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

6 Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.

7 Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Het bestuursorgaan heeft eenzelfde bevoegdheid indien sprake is van een ernstig gevaar waarbij de ernst van de strafbare feiten weigering of intrekking van de beschikking niet rechtvaardigt. Het bestuursorgaan kan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift wijzigen. Indien niet wordt voldaan aan een op grond van deze bepaling gegeven voorschrift, kan het bestuursorgaan de beschikking intrekken.

8 In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Algemene Plaatselijke Verordening Den Helder 2019

Artikel 1:8 Weigeringsgronden

1. De vergunning of ontheffing kan door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van:

a. de openbare orde;

b. de openbare veiligheid;

c. de volksgezondheid;

d. de bescherming van het milieu.

2. Een vergunning of ontheffing kan ook worden geweigerd als de aanvraag daarvoor minder dan drie weken voor de beoogde datum van de beoogde activiteit is ingediend en daarvoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is.

Artikel 2:28 Exploitatie openbare inrichting

1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. De burgemeester weigert de vergunning als:

(…)

f. de exploitant of een leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is.

(…)