Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummers: 4732845 EJ VERZ 16-10 en
4903546 EJ VERZ 16-98 (zelfstandig tegenverzoek)
Beschikking van de kantonrechter van 15 maart 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
TWENTE MILIEU N.V.,
TWENTE MILIEU N.V.,
verzoekende partij, hierna te noemen: Twente Milieu of werkgever,
gemachtigde: mr. F.H.A. ter Huurne, advocaat te Amsterdam,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verwerende partij, hierna te noemen [verweerder] of werknemer,
gemachtigde: mr. B. Post te Utrecht.
1.De procedure
1.1.
De werkgever heeft een verzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
1.2.
Op 23 februari 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigden hebben daarbij gebruik gemaakt van een pleitnota. Voorafgaand aan de zitting hebben de werkgever en werknemer nog een aantal producties toegezonden.
2.De feiten
2.1.
De werknemer, geboren [1959] , is op 28 januari 1985 in dienst getreden bij de (rechtsvoorganger van) werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van Adviseur Relatiebeheer & Advies, met een salaris van € 3.735,56 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, waaronder een persoonlijke toeslag.
2.2.
Werkgever is actief op het gebied van het afval en milieumanagement ten behoeve van diverse gemeenten. Werknemer is in de functie van Adviseur Relatiebeheer & Advies verantwoordelijk voor de gemeenten Hof van Twente, Oldenzaal en Losser.
2.3.
Bij brief van 6 december 2010 (productie 3 verzoekschrift) heeft werkgever aan werknemer het volgende geschreven:
" Op dinsdag 16 november jongstleden hebben wij elkaar gesproken over jouw functioneren bij Twente Milieu […]. Jouw afdelingshoofd [naam] en ik hebben aangegeven dat wij op dit moment van mening zijn dat jij onvoldoende functioneert in jouw functie als kennisexpert en onvoldoende bijdrage levert aan het doorvoeren van verbeteringen en innovaties voor Twente Milieu vanuit deze rol.
Gezien het functieprofiel dat sinds 1 oktober op jou van toepassing is in de rol van kennisexpert met de bijbehorende competenties, verwachten wij dat jij inhoudelijke expertise opbouwt en proactief voorstellen doet. Naast invulling geven aan de competenties resultaatgerichtheid, besluitvaardigheid, ondernemerschap en verbindend vermogen, hebben wij bij jouw benoeming als kennisexpert afgesproken dat jij in het bijzonder gaat werken aan overtuigingskracht. Wij verwachten hierin van jou een pro-actieve en positieve houding.
Wij hebben in het gesprek van 16 november afgesproken dat jij in kaart brengt wat jij de afgelopen maanden hebt gedaan voor Twente Milieu, wat jij de komende maanden gaat doen voor Twente Milieu en op welke manier. Ook spraken wij af dat je na zou denken over het antwoord op de vraag of jij jouw toekomst nog ziet bij Twente Milieu.
Op 23 november jl spraken wij elkaar opnieuw. In dat gesprek bood jij ons excuses aan voor de mail die jij op 12 november jl stuurde. Ook gaf jij aan dat jij je op je plek voelt bij Twente Milieu en jouw toekomst daar ziet. Je leverde conform afspraak een overzicht aan van wat je de afgelopen [de kantonrechter leest: tijd] hebt gedaan voor Twente Milieu en wat je de komende maanden gaat doen. […] Dit levert de eindconclusie op dat daarmee een basis is gelegd voor jouw werkzaamheid bij Twente Milieu in de toekomst. Maar dat we over drie maanden gaan kijken of aan de wederzijdse verwachtingen is voldaan.
[…]."
2.4.
Op 8 juli 2011 (productie 4 verzoekschrift) schrijft werkgever aan werknemer onder meer het volgende:
"Recentelijk heb je met ons beiden ( [V] en [D] ) gesproken over je huidige arbeidsongeschiktheid en de aanleiding daartoe. In deze gesprekken hebben we stilgestaan bij het vertrek van [P] (je laatste leidinggevende) en het effect dat dit ´plotselinge´ vertrek op jou heeft gehad. Het vertrek van [P] riep bij jou op z'n minst een déja vu op met eerdere ervaringen binnen het bedrijf en versterkte het gevoel van onveiligheid dat hierdoor bij jou werd opgewekt. Als gevolg daarvan stak de twijfel over de betekenis die jij wilt hebben voor Twente Milieu weer de kop op en dat maakte je eigenlijk ziek. […].
Op de vraag op welke wijze wij als werkgever ervoor kunnen zorgen dat je gauw de draad weer oppakt, gaf je te kennen graag een gebaar te vernemen van de zijde van Twente Milieu dat je welkom bent om je werk te doen en dat er ook vertrouwen is in jou als kennisexpert.
Door middel van deze brief willen wij graag laten weten dat dit vertrouwen er uiteraard is en wij graag zien dat je zo gauw mogelijk je werkzaamheden weer hervat. Wij zijn immers van mening dat de expertise die jij hier in de loop der jaren hebt opgebouwd, belangrijk is voor Twente Milieu.
Samen zullen we dan ook verder moeten bouwen aan een (nieuwe) manier van werken die gelijke tred houdt met de sterk veranderende omgeving waarin Twente Milieu opereert: veranderde eisen en wensen van zowel gemeenten als ook individuele burgers en deze vertalen in nieuw beleid dan wel aangepast beleid. Je tweede verzoek om weer succesvol de draad op te pakken, is je behoefte aan het verkrijgen van nieuw ´elan´ door middel van een individueel coaching-/begeleidingstraject. Je had kennelijk al iets aansprekends gezien bij Schouten & Nelissen. Wij geven er echter de voorkeur aan om in gezamenlijkheid met de collega's van de afdeling Beleid & Projecten - eventueel zelfs met collega's van accountmanagement- een gezamenlijk inspirerend begeleidingstraject op te pakken. Wij willen dit dan ook nader met jullie gaan bespreken.
[…]
Vanzelfsprekend hebben wij op de situatie rondom jouw arbeidsongeschiktheid, de wijze van terugkeer en de condities waaronder je terugkeert met de directie [naam] besproken.
[…]."
2.5.
Op 27 februari 2012 heeft werknemer zich ziek gemeld. Medio 2012 heeft werknemer een niertransplantatie ondergaan. In de zomer van 2013 was werknemer volledig gere-integreerd. Na een daartoe gedaan verzoek werd het werknemer toegestaan om zijn 32-urige werkweek te verspreiden over vijf werkdagen aangezien hij bemerkte dat hij minder belastbaar was tijdens drukte.
2.6.
Na een organisatiewijziging in oktober 2014 is de verantwoordelijkheid voor de afdeling Relatiebeheer & Advies onder de toenmalige Interim Algemeen Directeur, de heer
[L] , komen te vallen. Daarvoor was de heer [D] de formeel leidinggevende van werknemer.
In die periode is ook de functie van Adviseur aangescherpt en is de opgeheven functie van Senior Accountmanager geïntegreerd in de functie van Adviseur.
2.7.
Bij e-mail d.d. 24 oktober 2014 deelt de heer [K] van de gemeente Oldenzaal werknemer het volgende mee:
[…]
Om strategische/tactische redenen en van vanwege haar ervaring met de invoering van diftar in Hengelo willen we [S] als projectleider en eerstverantwoordelijke voor de discussienota.
[…]
2.8.
Op 28 april 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [L] en werknemer. Tijdens dit gesprek is werknemer de functie van Binnendienstadviseur Relatiebeheer & Advies aangeboden en hem verzocht die te accepteren. Naar aanleiding van en in vervolg op dit gesprek deelt [L] bij brief van 29 april 2015 werknemer het volgende mee:
[…]
Naar mijn oordeel is de functie van adviseur zoals je die op dit moment vervult niet overeenkomstig de verwachtingen die ik daarbij heb. Recentelijk hebben zich er een paar situaties voor gedaan waarbinnen de eisen die worden gesteld aan een adviseur van Twente Milieu – waar het o.a. verbindende vermogens en een pro-actieve houding betreft – onvoldoende uit de verf zijn gekomen. Vaker is met jou gesproken over de resultaten die je bereikt in je functie in combinatie met je natuurlijke grondhouding en je vitaliteit als gevolg van de niertransplantatie en de nasleep ervan. Twente Milieu moet op basis van de toekomstige ontwikkelingen kunnen rekenen op pro-actieve klantgerichte en inhoudelijk sterke adviseurs. Helaas heb ik moeten vaststellen dat dit vertrouwen in jou bij mij ontbreekt. Niettemin denk ik dat er binnen Twente Milieu gezien jouw inhoudelijke expertise nog wel degelijk een rol is weggelegd voor jou binnen de afdeling Relatiebeheer & Advies. Deze rol zal echter meer intern en ondersteunend zijn richting de collega’s van de afdeling die wel in overwegende mate externe contacten hebben.
[…]
Ik hou er rekening mee dat de zwaarte van deze “interne” adviesfunctie minstens een niveau lager komt te liggen dan je huidige functie van adviseur en ook de daarmee samenhangende beloning en inschaling. Eerst nadat de functie definitief is en jij daarin ook definitief wordt aangesteld, zal dit helder worden. In ieder geval kan ik je melden dat er geen sprake zal zijn van een achteruitgang in inkomen ten opzichte van je huidige salaris. Mocht het zo zijn dat – conform mijn verwachtingen – de functie toch lager uitvalt, dan zal aan jou een persoonlijke toeslag worden toegekend ter hoogte van het verschil van jouw huidige salaris en het alsdan vastgestelde salaris van je nieuwe functie, uiteraard in combinatie met het salaris behorende bij je nieuwe inschaling. De toekomstige CAO-verhogingen ontvang je dan over je nieuwe salaris waarmee je tegelijkertijd de hoogte van je persoonlijke toeslag omlaag wordt gebracht.
De datum van ingang van deze nieuwe functie ligt op 1 mei 2015.
[…]
Mocht je er niet in slagen om naar wederzijdse tevredenheid invulling te geven aan deze functie, dan zullen wij met elkaar in gesprek moeten gaan over externe herplaatsing en beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
[…]
2.9.
Bij e-mail d.d. 8 mei 2015 (verweerschrift, produktie7) deelt werknemer [L] het volgende mee:
"Hierbij laat ik je weten kennis te hebben genomen van je brief met de beschrijving van de binnendienstfunctie, die je me op 30 april hebt gegeven. Zoals al gezegd heb ik dit nog in beraad."
2.10.
In antwoord hierop deelt [L] werknemer nog diezelfde dag via de e-mail het volgende mee:
Volgens mij ben ik toch duidelijk geweest tijdens de diverse gesprekken die we aangaande dit thema besproken hebben.
Daarbij heb ik geen twijfel laten bestaan over de exclusieve (lees: enige) mogelijkheid voor jouw toekomstige werkzaamheden met ingang van 1 mei 2015.
Wat mij betreft is dit ook geen keuze, tenzij we over beëindiging van je dienstverband kunnen praten. Ook hierover was ik volgens mij expliciet.
Wat mij betreft is de discussie dan ook gesloten, een heropening hiervan betekent voor mij de andere route, die ik je ook al geschetst heb.
Ik hoop en verwacht dat je dit goed begrepen hebt, in ieder geval na deze reactie.
2.11.
Werknemer reageert hierop met een brief van zijn gemachtigde d.d. 15 mei 2015:
Tot mij wendde zich [verweerder] […] met een verzoek om juridische bijstand. Aanleiding daarvoor vormt de door u eenzijdig aan cliënt opgelegde functiewijziging met ingang van 1 mei 2015, hetgeen u hem heeft bevestigd met uw brief van 29 april 2015.
U heeft cliënt op 20 april jl. in een persoonlijk gesprek overvallen met de mededeling dat u hem niet langer zijn functie van adviseur […] wil laten uitvoeren, omdat cliënt hierin onvoldoende zou functioneren. U heeft hierbij bij wijze van alternatief voorgesteld dat cliënt een andere (nieuwe) vergelijkbare functie gaat uitoefenen, waarbij hij geen direct contact meer zal hebben met klanten van Twente Milieu. In een vervolggesprek op 29 april jl. heeft u cliënt te kennen gegeven dat cliënt geen andere optie heeft dan het accepteren van de aangeboden nieuwe functie (per 1 mei jl.) waarvan de exacte inhoud en waardering overigens nog niet vastgesteld is. Wel is er aangekondigd dat de functie lager gewaardeerd zal worden dan de huidige functie van cliënt. In uw brief van 29 april jl. heeft u vervolgens een en ander bevestigd.
Uw mededeling dat cliënt als adviseur onvoldoende zou functioneren, kwam voor hem als een zeer onaangename verrassing. Niet eerder is cliënt geconfronteerd met een dergelijke negatieve beoordeling van de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitvoert. Integendeel, gesprekken met voorgaande leidinggevenden over zijn functioneren zijn steeds positief van toon geweest. Dit blijkt ook wel uit goede beoordelingen van zijn functioneren die cliënt tot voor kort steeds heeft mogen ontvangen.
Cliënt zet zich al ruim 18 jaar met veel plezier en voor de volle 100% als adviseur in voor Twente Milieu, waarbij hij verschillende successen voor de organisatie heeft behaald. Nu verwijt u cliënt opeens over onvoldoende verbindende vermogens en een onvoldoende pro-actieve houding te beschikken. Er nog van afgezien dat cliënt deze kritiek in het geheel niet kan plaatsen, is deze ook opmerkelijk gezien de omstandigheid dat accountmanagement/relatiebeheer pas in oktober 2014 is toegevoegd aan het takenpakket van de adviseurs.
[…]
In uw brief van 29 april jl. lijkt u voorts een verband te leggen tussen de voornoemde kritiekpunten met betrekking tot het functioneren van cliënt en zijn fysieke gesteldheid, met een expliciete verwijzing naar de niertransplantatie die hij heeft ondergaan in 2012.
{ …}zijn inhoudelijke functioneren is en wordt hierdoor op geen enkele wijze nadelig beïnvloed, hetgeen mede te danken is aan de verantwoordelijkheid die cliënt zelf twee jaar geleden heeft genomen door zijn 32-urige werkweek over vijf werkdagen te verdelen.
{ …}zijn inhoudelijke functioneren is en wordt hierdoor op geen enkele wijze nadelig beïnvloed, hetgeen mede te danken is aan de verantwoordelijkheid die cliënt zelf twee jaar geleden heeft genomen door zijn 32-urige werkweek over vijf werkdagen te verdelen.
Verder heeft u in het gesprek dat op 29 april jl. plaatsvond, nadrukkelijk uitgesproken verjonging van het team na te streven.
[…]
Voor zover disfunctioneren al aan de orde zou zijn, is cliënt geen gelegenheid geboden om zijn functioneren op de bekritiseerde punten te verbeteren. U heeft cliënt voorts geen redelijke termijn geboden om zich te beraden over de voorgestelde functiewijziging, welke voor hem een demotie inhoudt. U eiste zelfs van hem dat hij onverwijld akkoord zou gaan. Bovendien wordt direct een functioneringstraject in gang gezet waarin het functioneren van cliënt nauwlettend zal worden gevolgd, hetgeen hij als een ‘onder curatelestelling’ ervaart.
[…]
Gelet op het voorgaande kom ik tot de conclusie dan van cliënt niet kan worden gevergd dat hij zich neerlegt bij de door u voorgestelde wijziging van zijn functie.
[…]
2.12.
Namens werkgever bericht [L] de gemeenten Oldenzaal, Losser en Hof van Twente het navolgende:
Vanaf 1 mei 2015 hebben wij moeten besluiten dat [verweerder] zich vooral zal gaan bezig houden met back office werkzaamheden, ter ondersteuning van het accountmanagement.
Per diezelfde datum zijn binnen het accountmanagement de volgende wijzigingen van kracht:
Accountmanagement gemeente Oldenzaal : mevrouw [S]
Accountmanagement gemeente Hof van Twente : de heer [M]
Accountmanagement gemeente Losser : de heer [A]
Deze wijziging houdt in dat het eerstelijns contact tussen u als klant en Twente Milieu NV. als opdrachtnemer is aangepast.
De werkzaamheden en uitstaande acties van de heer [verweerder] zijn inmiddels zo goed mogelijk overgedragen.
2.13.
Na de weigering van werknemer om de functie van Binnendienstadviseur Relatiebeheer & Advies te vervullen is op 22 juli 2015 een mediationtraject opgestart. Dit traject werd na een week reeds beëindigd omdat werknemer van mening was dat de mediator klachtwaardig had gehandeld.
2.14.
Werknemer heeft zich vervolgens op 5 augustus 2015 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 16 september 2015 vastgesteld dat er geen sprake was van medische arbeidsongeschiktheid, maar vanwege de situatie een gesprek tussen partijen, al dan niet onder begeleiding van een derde, gewenst is.
Werknemer is sedertdien niet meer toegelaten tot het werk.
2.15.
In een e-mail van 13 augustus 2015 (productie 5 verzoekschrift) verklaart [D] , voormalig leidinggevende van werknemer onder meer het navolgende:
"[…].
Nadat er een organisatiewijziging had plaatsgevonden in oktober 2014 en ik daardoor niet meer de eindverantwoordelijkheid had over de afdeling Relatiebeheer & Advies, is deze afdeling rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid van interim Algemeen Directeur ( [L] ) komen te vallen.[….]
Daarna stond ik wat meer aan de zijlijn maar ving wel signalen op dat het helaas toch niet goed ging met [verweerder] in samenwerking met het team en in de samenwerking met zijn nieuwe leidinggevende. Ook elders binnen het bedrijf ontstond er wederom ruis op de lijn in de samenwerking met [verweerder] en zelfs bij onze aandeelhoudende gemeenten/opdrachtgevers. Dat was voor [L] het moment om terug te grijpen op al hetgeen al eerder met [verweerder] besproken was; een plek in de periferie van het team waarin hij duidelijk voor waarde was voor het bedrijf en klanten maar niet meer als eerste aanspreekpunt. Hij zou wel degelijk contact mogen hebben met gemeenten, maar niet meer als eindverantwoordelijke. Op deze wijze hoopten wij zijn kennis en kunde voor het bedrijf te behouden, zonder dat dit voor hem arbeidsvoorwaardelijke consequenties zou hebben. Hij bleef gewoon zijn salaris houden wat hij op dat moment verdiende en hoefde niet in te leveren. Alleen toekomstige
CAO-verhogingen zou hij niet krijgen tot het moment waarop zijn salaris overeen zou komen met het maximum van de functiegroep waarin de voor hem " nieuwe "functie zou worden ingeschaald.
[…]."
2.16.
In het schrijven gedateerd 12 augustus 2015 (productie 6 verzoekschrift) verklaart [S] :
"Als ik kijk naar de afgelopen periode dan zijn er een drietal zaken die mij zijn opgevallen en die aangeven waar de knelpunten met name liggen. Ik leg hier even kort uit om te laten zien waar we uiteindelijk tot de stap zijn gekomen om [verweerder] in een andere functie te zetten. Het zijn wellicht niet letterlijk deze voorbeelden, maar ze geven wel een beeld van de aandachtspunten. […]
Hoewel Oldenzaal zich niet negatief heeft uitgelaten over [verweerder] , valt wel op dat zij dermate grote projecten niet aan hem toevertrouwen.
[…]
Hoewel de vertraging in de planning wellicht niet direct [verweerder] zijn fout waren (dit gaat in overleg met uitvoering) is het zeker vanuit zijn functie de taak dat hij de gemeente informeert over haalbare plannen planningen, afwijkingen van planningen en proces stappen. Wat mij opvalt in deze situatie is dat [verweerder] niet aanvoelt dat het gevoelig ligt en feitelijk naar de situatie blijft kijken. In het kader van relatiebeheer is een telefoontje soms al genoeg en dan is de schuldvraag niet belangrijk.
[…]
Intern krijg ik als coördinator ook vaak vragen en aandachtspunten in het functioneren van [verweerder] . Ik heb hem ook daarom aangegeven dat hij de aandacht moet hebben voor zijn interne draagvlak.
Samenvattend zijn er op basis hiervan de volgende aandachtspunten:
- [verweerder] wordt niet altijd als proactief ervaren en heeft niet altijd het juiste gevoel bij de wensen van onze gemeenten
- als collega heeft [verweerder] moeite met de kracht van de andere adviseurs, wat hem in enkele gevallen gesloten maakt en maakt dat hij dingen vanuit eigen oogpunt oplost
- het draagvlak van [verweerder] intern is niet goed, waardoor functioneren als adviseur moeilijk is bij projecten.
Deze punten lagen ook ten grondslag aan het besluit van de directeur in overleg met mij om de stap te zetten die gezet is.[…]."
2.17.
[A] verklaart op 12 augustus 2015 (productie 7 verzoekschrift) onder meer:
" Inleiding
Onderstaande ervaringen had ik graag in een persoonlijk gesprek (onder leiding van een mediation) gedeeld met [verweerder] . Omdat er geen gezamenlijk draagvlak blijkt te bestaan voor een mediationtraject, kies ik er toch voor om mijn ervaringen te delen op deze manier. Voelt niet helemaal goed, omdat je het graag zelf wil en kunt toelichten tijdens het gesprek [….]
Aanleiding
Mijns inziens is het proces geëscaleerd doordat [L] en [verweerder] botsten nadat [verweerder] een aanbod is gedaan om zijn werkzaamheden anders in te richten. Ik sta en stond achter dit aanbod, omdat ik denk dat het beter bij [verweerder] past, zorgt voor rust en vooral omdat [verweerder] er door in zijn kracht komt te staan. Hij beschikt over enorm veel kennis binnen zijn vakgebied en weet dit in rapportages op een gedegen manier neer te zetten. Dit had hij in zijn nieuwe rol kunnen blijven doen.
Ik neem het [verweerder] kwalijk dat hij na dit voorstel niet met zijn directe collega's om tafel is gegaan (individuele vriendengroep) om te kijken hoe die nieuwe rol er precies uit zou zien en om te klankborden met ons of wij achter deze keuze staan. [verweerder] leeft in de veronderstelling dat wij achter hem staan als adviseur, terwijl ikzelf denk dat hij in zijn nieuwe rol beter zou passen. Hij heeft mij nooit dit nooit gevraagd en is uitgegaan van zijn eigen aannames hierin. Ook voor wat betreft het contact met gemeenten/ambtenaren, dat er wel degelijk zou zijn in zijn nieuwe rol, echter niet als eerste aanspreekpunt.
[….]
Vertrouwen
Vertrouwen onderling is weg, mede door bovenstaande zaken maar ook door het beschamen van dit vertrouwen door het niet volledig delen van informatie. Selectief in zenden en ontvangen, waardoor ik verkeerd geïnformeerd ben en wanneer ik gebruik zou maken van deze informatie zelf beschadigd zou raken (bijvoorbeeld in ondernemingsraad).
[…]
Coördinator
Bovenstaande punten heb ik gedurende mijn werk meerdere keren gedeeld met mijn coördinator, [S] . Vanuit haar rol zou ze deze bespreken met [verweerder] . Ik vertrouw erop dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd en voelde daarom zelf niet altijd de drang om punten zelf met hem te bespreken.[…] De situatie werd onwerkbaar.
[…]."
2.18.
De heer [L] heeft de organisatie per 1 september 2015 verlaten.
Een hernieuwd opgestart mediationtraject heeft geduurd van 29 september tot 17 december 2015 en bestond uit tien gesprekken. Van die tien gesprekken zijn er twee dan wel drie gevoerd tussen de mediator, werknemer en zijn collega’s. Bij de overige gesprekken is werknemer niet aanwezig geweest.
2.19.
De mediator koppelt de mediaton bij e-mail d.d. 21 december 2015 (productie 26 verzoekschrift) terug aan [D] (inmiddels manager interne zaken). Zij schrijft:
Er werd op 1 december een gezamenlijke gesprek gevoerd. In dit gesprek werd geïnventariseerd wat er nodig zou zijn om te bouwen aan herstel van vertrouwen en op een goede, voor beide acceptabele manier met elkaar verder te gaan. Helaas is inmiddels gebleken dat dit geen reëel haarbare optie is. Er werd nog afgetast of dan de andere oplossingsrichting, met wederzijds goedvinden afscheid nemen, binnen de kaders van de mediation kon worden onderzocht en uitgewerkt. Hiervoor bleek onvoldoende draagvlak. De mediation werd derhalve op neutrale wijze afgerond.
Bij [S] heb ik nog de vraag neergelegd hoe zij verder wil omgaan met de nog openstaande groepsmediation. M.i. heeft het geen toegevoegde waarde deze mediation voort te zetten. Aan [S] heb ik wel ter overweging meegegeven met het team in de nieuwe samenstelling iets te doen met elkaar het “roerige” verleden af te ronden en op een positieve manier te focussen op de toekomst.
[…]
3.Het geschil
3.1.
Het verzoek en het verweer op het (tegen)verzoek
3.1.1.
Werkgever verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW onder toekenning van de transitievergoeding.
3.1.2.
Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd – een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft de werkgever het volgende naar voren gebracht.
3.1.3
Vanaf 2010 is er aanhoudende kritiek op de houding van werknemer en de samenwerking tussen enerzijds werknemer en anderzijds collega’s en klanten is problematisch. Werkgever verwijst naar brieven van 6 december 2010 en 8 juni 2011 (producties 3 en 4 verzoekschrift).
De kern van de kritiek was dat werknemer reactief en passief was, onvoldoende communiceerde, solistisch werkte en problemen te laat adresseerde. Dat is veelvuldig met werknemer besproken. Werknemer erkende dat nog veel te wensen overliet maar toonde geen initiatief tot verbetering. De problemen met de samenwerking met collega’s bleven daardoor bestaan waardoor het interne draagvlak van werknemer zienderogen minder werd. Ter onderbouwing van die stelling legt werkgever verklaringen over van [S] , coördinator Relatiebeheer & Advies en van de heer [A] , een directe collega.
Ook de klanten van werkgever, de gemeenten gingen steeds vaker klagen. Verwezen wordt naar de e-mail van de gemeente Oldenzaal d.d. 24 oktober 2014 (zie hiervoor 2.7) waarbij te kennen werd gegeven dat zij niet meer met werknemer wil samenwerken en dat de voorkeur wordt gegeven aan een collega. Hoewel werknemer daar herhaaldelijk op is aangesproken, veranderde zijn houding in 2015 niet, hetgeen ook blijkt uit de beoordeling van 12 februari 2015. De toelichting bij die beoordeling is zeer kritisch. Desondanks heeft werkgever werknemer het voordeel van de twijfel gegeven.
3.1.4.
In april 2015 werd een tweede klacht ontvangen over het niet voldoende proactief zijn van werknemer, deze keer ingediend door gemeente Hof van Twente.
Naar aanleiding van deze klachten en de klachten van collega’s heeft op 28 april 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen [L] en werknemer. Aan het eind van dat gesprek werd werknemer de functie van Binnendienstadviseur aangeboden. Die functie is door werknemer niet geaccepteerd. Aangezien onderhandelingen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tot een resultaat hebben geleid, heeft werkgever mediation voorgesteld om te proberen de onderlinge verhoudingen te herstellen. Het eerste mediationtraject werd echter al na een week door toedoen van werknemer beëindigd.
Werknemer heeft zich vervolgens op 5 augustus 2015 ziek gemeld en conform het advies van de bedrijfsarts werd een tweede mediationtraject ingezet omdat werkgever het noodzakelijk achtte om de verhoudingen te herstellen en een verbetertraject respectievelijk een terugkeer mogelijk te maken. In eerste instantie weigerde werknemer daaraan medewerking te verlenen aangezien [L] inmiddels bij Twente Milieu was vertrokken en werknemer geen aanleiding zag voor een dergelijk traject met zijn collega’s. Uiteindelijk ging werknemer akkoord en hoewel dat traject twee maanden heeft geduurd waarbij meerdere intensieve gesprekken plaatsgevonden hebben tussen werknemer en zijn collega’s, heeft het niet tot een positief resultaat geleid.
3.1.5.
Werkgever concludeert op grond van het vorenstaande dat er in elk geval vanaf 2013 sprake is van een ernstige samenwerkingsproblematiek tussen werknemer en zijn collega’s. Daarnaast staat het functioneren van werknemer ter discussie. Werkgever heeft er alles aan gedaan om dit op te lossen en het vertrouwen te herstellen. Aangezien de twee mediationtrajecten niet tot een oplossing hebben geleid, heeft werkgever geen vertrouwen meer in een vruchtbare samenwerking met werknemer.
Werkgever heeft nog wel geprobeerd werknemer te herplaatsen in de functie van Binnendienstadviseur Relatiebeheer & Advies, maar die functie werd door werknemer geweigerd. Andere passende functies zijn niet beschikbaar zodat herplaatsing niet verder in de rede ligt.
3.2.
Het verweer en het (tegen)verzoek
Het verweer:
3.2.1.
Werknemer verzoekt
Primair
- de door werkgever verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen,
- werkgever te veroordelen werknemer wedertewerk te stellen in de functie van Adviseur Relatiebeheer & Advies op straffe van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat werkgever na betekening van de beschikking in gebreke blijft;
- werkgever te veroordelen in de kosten van de procedure.
Subsidiair, voor het geval tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan,
- werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 75.000,- bruto,
- een billijke vergoeding ten bedrage van € 200.000,- bruto,
- zulks onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie,
- alsmede onder afgifte van een positief getuigschrift,
- één en ander met veroordeling van werkgever in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Hij voert daartoe – samengevat – aan dat van een duurzame verstoring van de arbeidsverhouding geen sprake is, zodat geen redelijke grond aan het verzoek van werkgever ten grondslag ligt. Als er al sprake zou zijn van een verstoring dan is dat veroorzaakt door toedoen van de werkgever.
Eerst op 20 april 2015 werd aan werknemer meegedeeld dat hij niet goed zou functioneren en dat de enige oplossing een demotie zou zijn, ingaande 1 mei 2015. Werknemer heeft zich tegen deze demotie verzet omdat hij het oneens is met de conclusie van werkgever dat hij niet goed zou functioneren. Dat de gemeente Oldenzaal niet meer met werknemer wil samenwerken volgt niet uit de mail van 24 oktober 2014 en het probleem met de gemeente Hof van Twente is niet door werknemer veroorzaakt maar is het gevolg van een mail van [L] .
Uit de beoordelingsverslagen, welke als producties zijn bijgevoegd, blijkt ook dat werknemer vanaf 2009 tot en met 2014 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Zo er sprake mocht zijn van onvoldoende functioneren, dan had dit eerst besproken moeten worden en had werknemer in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn functioneren te verbeteren. Werkgever had hem daarin moeten begeleiden en hem voldoende tijd moeten gunnen om tot het gewenste functioneringsniveau te komen. In plaats daarvan heeft werkgever met de botte bijl gehakt en direct demotie aangekondigd.
Het is werkgever kennelijk in het verkeerde keelgat geschoten dat werknemer niet akkoord ging met de demotie en direct verzocht heeft hem wedertewerk te stellen in zijn functie.
Het instellen van een mediationtraject was een wassen neus, te meer nu helemaal geen sprake is van verstoorde verhoudingen tussen werknemer en zijn collega’s. Werknemer is er van overtuigd dat een positieve, goede en duurzame samenwerking tussen partijen mogelijk is. Het ontbindingsverzoek dient dan ook te worden afgewezen. In het verlengde daarvan verzoekt werknemer werkgever te veroordelen om hem op de kortst mogelijke termijn wedertewerk te stellen in de functie in de functie Adviseur Relatiebeheer & Advies op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat werkgever na betekening van de beschikking in gebreke blijft.
3.2.3
Als er al sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie is deze het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Werkgever heeft doelbewust toegewerkt naar de situatie zoals die nu is en zij heeft zich niet als een goed werkgever opgesteld. Kortheidshalve wordt verwezen naar randnummer 59 van het verweerschrift waarin puntsgewijze wordt opgesomd welke verwijten werkgever gemaakt kunnen worden. Van disfunctioneren is geen sprake en blijkt ook niet uit de overgelegde beoordelingsverslagen. Desondanks wordt door werkgever uitgebreid ingegaan op dit vermeende disfunctioneren. Werknemer kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat werkgever gewoon een grondslag zoekt om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen. In dat kader is een vergoeding van € 200.000,-- bruto redelijk te noemen.
Daarbij verzoekt werknemer om werkgever te veroordelen om aan hem een positief getuigschrift te verstrekken nu hij zijn werkzaamheden altijd naar behoren heeft uitgevoerd.
Dit alles onder veroordeling van werkgever in de kosten van deze procedure.
Het verweer in het tegenverzoek:
3.3.1.
Werkgever is van mening dat werknemer de functie van Binnendienstadviseur Relatiebeheer & Advies redelijkerwijs had moeten accepteren. Werkgever verwijst in dat kader naar het Taxi Hofman arrest. Anders dan werknemer stelt heeft werkgever steeds gezocht naar oplossingen, zoals de mediatontrajecten. Werknemer daarentegen heeft steeds gedreigd met kort gedingen in plaats van openstaan voor constructief overleg. De vordering tot wedertewerkstelling dient dan ook te worden afgewezen.
Voor het toekennen van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro is evenmin plaats. Enerzijds niet omdat een dergelijke vergoeding alleen kan worden toegekend als er opgezegd is in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Werkgever heeft evenwel de arbeidsovereenkomst niet opgezegd. Anderzijds niet omdat werkgever, zoals hiervoor reeds aangegeven, niet ernstig verwijtbaar gehandeld heeft.
In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst erkent werkgever wel een transitievergoeding verschuldigd te zijn van € 75.000,00.
4.De beoordeling
van het verzoek en het (tegen)verzoek
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een billijke vergoeding dient te worden toegekend.
4.2.
Gesteld noch gebleken is dat een opzegverbod van toepassing is.
4.3.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
4.4.
De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in de tussen partijen verstoorde relatie als bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW.
Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door de werkgever in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.5.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat, voor zover van een verstoorde arbeidsrelatie sprake is, deze (in)direct voortvloeit uit de weigering van werknemer om een andere functie, namelijk die van Binnendienstadviseur
Relatiebeheer &Advies te aanvaarden.
Werkgever heeft werknemer verzocht een andere functie te vervullen wegens - vermeend -disfunctioneren. Dat komt feitelijk neer op een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst. De vraag of van werknemer in redelijkheid verlangd kon worden die andere functie te aanvaarden dient beoordeeld te worden aan de hand van de criteria zoals door de Hoge Raad geformuleerd in het arrest Taxi/Hofmann, nader uitgewerkt in het arrest Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847).
De Hoge Raad overwoog in het laatstgenoemde arrest onder meer:
Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.
4.6.
Dit betekent dat primair beoordeeld dient te worden of werkgever werknemer in redelijkheid heeft kunnen voorstellen om de functie Binnendienstadviseur Relatiebeheer &Advies te gaan vervullen. Dat heeft werkgever niet. Werkgever, in de persoon van [L] , heeft dit voorstel gedaan wegens - vermeend - disfunctioneren. De gemeente Oldenzaal en Hof van Twente zouden, aldus werkgever niet langer met werknemer willen samenwerken. Ter onderbouwing van die stelling heeft werkgever verwezen naar de mail van de gemeente Oldenzaal d.d. 24 oktober 2014 en de klacht van de gemeente Hof van Twente.
Anders dan werkgever heeft betoogd kan daaruit niet worden geconcludeerd dat die gemeente(n) niet langer met werknemer willen samenwerken. Overigens verklaart [S] in haar verklaring van 12 augustus 2015 (productie 6 bij verzoekschrift) dat de gemeente Oldenzaal zich nimmer negatief over werknemer heeft uitgelaten, maar dat wel opvalt dat ze grotere projecten niet aan hem toevertrouwt. Als al van disfunctioneren sprake was, had werkgever één en ander met werknemer deugdelijk moeten bespreken en een verbetertraject moeten aanbieden. Gesteld noch gebleken is dat werknemer na terugkeer na langdurige arbeidsongeschiktheid, middels daartoe strekkende functioneringsgesprekken, resulterende in verslagen, op zijn disfunctioneren is gewezen.
Bovendien is gesteld noch gebleken dat werknemer een behoorlijk verbetertraject is aangeboden. Niet alleen in geval van beoogd ontslag wegens disfunctioneren (zogenoemde d-grond), ook in geval van een beoogde functiewijziging wegens disfunctioneren als in het onderhavige geval waarin, zo blijkt ook uit de brief van werkgever, sprake is van demotie, mag van een werkgever verlangd worden dat, alvorens een andere functie wordt aangeboden, de werknemer de gelegenheid krijgt zijn functioneren te verbeteren.
Anders dan door werkgever gesteld, is van een dergelijk traject geen sprake geweest. Het traject dat werkgever bedoelt kan niet als verbetertraject worden aangemerkt. Werknemer heeft in 2011 gevraagd om coaching/begeleiding door Schouten & Nelissen, werkgever heeft, zo blijkt uit de brief van 8 juli 2011 gekozen voor een 'teamtraining'. Ter zitting bleek dat die niet meer dan een bijeenkomst van een dag(deel) te hebben omvat. Dat kan niet als verbetertraject als hier bedoeld worden beschouwd. Bovendien is dat te lang geleden.
Onder deze omstandigheden was het voorstel van werkgever tot functiewijziging niet redelijk. Werknemer hoeft niet in te stemmen met niet-redelijke voorstellen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst, waaronder de inhoud van de functie.
De omstandigheid dat uit de verklaringen van [D] , [S] en [A] , die zij (kennelijk) hebben opgesteld in het kader van het zich ontwikkelende conflict danwel van onvrede bij hen over het functioneren van werknemer in zijn rol blijkt is niet voldoende om voorbij te gaan aan de eis dat een werkgever disfunctioneren met werknemer dient te bespreken en hem in de gelegenheid dient te stellen zijn functioneren te verbeteren.
4.7.
Vervolgens is als gevolg van de weigering van werknemer om met de nieuwe functie in te stemmen de arbeidsrelatie verstoord geraakt met - vooral - [L] . [L] heeft in september 2015 de organisatie van Twente Milieu verlaten.
De vraag is of er verder sprake is van een zodanige verstoring van de arbeidsrelatie dat die met zich brengt dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De kantonrechter meent van niet. Weliswaar is werknemer sinds augustus 2015 niet meer op het werk geweest en heeft er inmiddels, in en omstreeks december 2015 een niet succesvol afgerond mediationtraject met (ook) de collega’s plaatsgevonden, maar dat is, nu voordien niet is gebleken van een verstoorde relatie met de collega’s en/of andere leidinggevende dan [L] , onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die met zich brengt dat van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voor zover sprake is van een onvoldragen d-grond (disfunctioneren) kan dat niet via de weg van de g-grond ‘gerepareerd’ worden.
Het verzoek wordt afgewezen.
4.8.
De vordering van werknemer bij wijze van (tegen)verzoek tot wedertewerkstelling zal, onder verwijzing naar en overneming van hetgeen hiervoor is overwogen worden toegewezen. Werkgever zal werknemer binnen 10 dagen na betekening van deze beschikking toe moeten laten tot zijn gebruikelijke werkzaamheden. De kantonrechter zal daaraan een dwangsom verbinden van € 1.000,- per dag met een maximum van € 50.000,-.
4.9.
De proceskosten komen in de procedure van het verzoek voor rekening van werkgever, omdat zij ongelijk krijgt. De kosten worden ter zake van salaris gemachtigde werknemer begroot op € 800,-.
4.10.
De proceskosten komen ook in de procedure van het (tegen)verzoek voor rekening van werkgever, omdat zij grotendeels ongelijk krijgt. De kosten worden ter zake van salaris gemachtigde werknemer, gelet op de samenhang met het verzoek van werkgever, begroot op
€ 300,-.
5.De beslissing
De kantonrechter beslist
op het verzoek van werkgever:
5.1
wijst het verzoek af;
5.2.
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer vaststelt op € 800,-;
5.3.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
op het verzoek van de werknemer:
5.4.
veroordeelt werkgever werknemer wedertewerk te stellen in de functie van Adviseur Relatiebeheer & Advies op straffe van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat werkgever na betekening van de beschikking in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-;
5.5.
veroordeelt werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van werknemer vaststelt op € 300,-;
5.6
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2016