Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummers: ZWO 22/173, 22/174 en 22/175
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen
1. [naam 1] B.V.statutair gevestigd in [vestigingsplaats 1] , eiseres in ZWO 22/173,
2. [naam 2] B.V.statutair gevestigd in [vestigingsplaats 2] , eiseres in
ZWO 22/174,
3. [naam 3] B.V.statutair gevestigd in [vestigingsplaats 3] eiseres in
ZWO 22/175,
(gemachtigde: mr. R. Heringa),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (als rechtsopvolger van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), verweerder.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van [naam 1] B.V. (hierna: [naam 1] ), [naam 2] B.V. (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] B.V. (hierna: [naam 3] ) tegen de afzonderlijke, aan elk van hen opgelegde, bestuurlijke boete.
1.1.
Bij afzonderlijke (primaire) besluiten van 29 oktober 2020 heeft verweerder aan [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Verweerder heeft daarnaast besloten tot openbaarmaking van de inspectiegegevens.
1.2.
Met de drie afzonderlijke (bestreden) besluiten van 10 december 2021 op de bezwaren van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] is verweerder bij die besluiten gebleven.
1.3.
[naam 1] , [naam 2] en [naam 3] hebben gezamenlijk een beroepschrift en een aanvullend beroepschrift ingediend. Het beroep van [naam 1] is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/173. Het beroep van [naam 2] is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/174. Het beroep van [naam 3] is geregistreerd onder zaaknummer ZWO 22/175.
1.4.
Verweerder heeft op de drie gelijkluidende beroepen gereageerd met een verweerschrift en een aanvullend verweerschrift.
1.5.
De rechtbank heeft de drie beroepen op 17 januari 2023 gelijktijdig op zitting behandeld. [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] hebben zich laten vertegenwoordigen door
[naam 4] , bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Namens verweerder heeft
mr. R. van Gerven-Schippers via een beeldverbinding deelgenomen aan de zitting.
1.6.
Conform de met partijen ter zitting gemaakte afspraak heeft verweerder een ontbrekend gedingstuk (te weten een namens [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ingediende zienswijze van 14 juli 2020 en bijgevoegde stukken) alsnog in het geding gebracht.
Totstandkoming van de drie bestreden besluiten
Feiten
2. Op het perceel [adres] in Almelo (hierna: [naam perceel] zijn meerdere ondernemingen gevestigd.
2.1.
Ten eerste betreft dit [naam 1] . Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) bestaan haar activiteiten uit de vervaardiging van niet-hydraulische pompen en compressoren, reparatie en onderhoud van machines voor algemeen gebruik en machine-onderdelen (geen gereedschap) en groothandel in verbrandingsmotoren, pompen en compressoren. Volgens dit uittreksel is in deze vestiging 1 persoon werkzaam. De enig aandeelhouder is [naam 3] .
2.2.
Ten tweede betreft dit [naam 2] . Volgens het uittreksel van de KvK bestaan haar activiteiten uit de vervaardiging van niet-hydraulische pompen en compressoren, groothandel in verbrandingsmotoren, pompen en compressoren en vervaardiging van producten van beton voor de bouw. Volgens dit uittreksel zijn in deze vestiging 29 personen werkzaam. De enig aandeelhouder is [naam 5] B.V., gevestigd op Schiphol.
2.3.
Ten derde betreft dit [naam 3] . Volgens het uittreksel van de KvK bestaan haar activiteiten uit groothandel in verbrandingsmotoren, pompen en compressoren en financiële holdings. Volgens dit uittreksel zijn in deze vestiging 4 personen werkzaam. De enig aandeelhouder is Kirloskar Brothers International B.V., gevestigd op Schiphol.
3. Op 27 juni 2019 is een melding bij de Inspectie SZW binnengekomen. Tevens is op 11 juli 2019 via de IND te Zwolle een anonieme melding bij de Inspectie SZW binnengekomen. Volgens deze meldingen zouden twee (bij naam genoemde) mannen vanuit India en Engeland gaan werken bij [naam 2] in Almelo.
Naar aanleiding van deze meldingen is een onderzoek ingesteld.
Besluitvorming
4. Op 4 december 2019 en 9 januari 2020 is de vestiging van [naam 2] op perceel 24 door twee arbeidsinspecteurs bezocht. Er is (aanvullend) administratief onderzoek gedaan en de financieel manager is als getuige gehoord. Ook zijn twee (van de drie) vreemdelingen (als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wav) door de arbeidsinspecteurs gehoord. Hieruit is de arbeidsinspecteurs gebleken dat deze drie vreemdelingen voor zowel [naam 2] , [naam 1] als [naam 3] arbeid hebben verricht. Het betreft de navolgende werkzaamheden, verricht door de navolgende vreemdelingen in de navolgende periodes.
- [naam 7] (hierna: [naam 7] ), burger van India, heeft in de gehele dan wel een gedeelte van de periode 19 mei 2019 tot en met 13 augustus 2019, de volgende arbeid voor [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] verricht: het werken achter een laptop, rapporten ontvangen, informatie tot zich nemen, vergaderingen bezoeken, bedrijven bezoeken, de bedrijven waarvoor er wordt gewerkt bekijken of er vooruitgang wordt geboekt en winst wordt gemaakt, bekijken hoe alles geboekt en geregeld wordt, controleren of alles goed gaat, in de boeken kijken, naar de bedrijven gaan om te kijken hoe alles daar verloopt en consulteren.
- [naam 8] (hierna: [naam 8] ), burger van India, heeft in de gehele dan wel een gedeelte van de periode 10 augustus 2019 tot en met 20 oktober 2019, de volgende arbeid voor [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] verricht: ondersteunen van de financiële administratie, werkzaam als CFO (Chief Financial Officer), financieel manager, geconsolideerde cijfers controleren, kwartaalrapporten controleren, het werken achter een laptop, telefoneren met India en Zuid Afrika, voorbereiden van Board-meetings, analyseren van rapporten en de verhoudingen binnen de onderneming controleren.
- [naam 9] burger van India, heeft in de gehele dan wel een gedeelte van de periode 27 november 2019 tot en met 15 januari 2020, de volgende arbeid voor [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] verricht: werken als CFO, het verzorgen van de rapportages en audit naar het einde van het jaar, het zorgen voor de administratie, bekijken of de bedrijven in Nederland dezelfde lijn volgen als in India, bekijken of alles goed wordt gecontroleerd en genoteerd en nakijken of alles goed wordt geboekt.
Op 15 januari 2020 heeft een arbeidsinspecteur ten aanzien van deze drie vreemdelingen informatie ontvangen van het UWV en de IND. Uit deze informatie is de arbeidsinspecteur gebleken dat [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] voor deze drie vreemdelingen en de door hen verrichte arbeid niet in het bezit waren van de daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen en dat de vreemdelingen niet in het bezit waren van een gecombineerde vergunning.
Daarom is volgens de arbeidsinspecteur per onderneming sprake van drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
5. Naar aanleiding van het voorgaande zijn drie afzonderlijke (nagenoeg gelijkluidende) boeterapporten opgemaakt, die op 17 maart 2020 aan [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] zijn toegezonden.
6. Bij brieven van 10 september 2020 heeft verweerder [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] in kennis gesteld van het voornemen hen bestuurlijke boetes op te leggen van
€ 24.000,- per onderneming wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Ook is verweerder voornemens om op grond van artikel 19g van de Wav nader omschreven inspectiegegevens openbaar te maken. [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] zijn in de gelegenheid gesteld om, naast de reeds ingediende zienswijze van 14 juli 2020, een zienswijze naar voren te brengen.
Bij brief van 24 september 2020 hebben [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] gezamenlijk een zienswijze ten aanzien van de voorgenomen boeteopleggingen ingediend. Deze zienswijze ziet niet op de voorgenomen openbaarmaking van de inspectiegegevens.
7. In drie afzonderlijke primaire besluiten van 29 oktober 2020 heeft verweerder aan [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] een boete opgelegd van € 24.000,- (3 x € 8.000,-) wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav, conform de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (Stct. 2020, nr. 18106; hierna: Beleidsregel 2020). Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat de overtredingen zijn begaan op het moment dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: Beleidsregel 2017) nog gold. Omdat Beleidsregel 2020 voor [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] geen ongunstigere bepalingen bevat dan Beleidsregel 2017 en omdat in Beleidsregel 2020 het thans gevoerde beleid is vastgelegd, heeft verweerder in deze zaken Beleidsregel 2020 toegepast.
Ook heeft verweerder besloten om inspectiegegevens openbaar te maken.
8. Tegen deze drie (primaire) besluiten hebben [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] gezamenlijk een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift ziet niet op de openbaarmaking van de inspectiegegevens.
9. Met drie afzonderlijke (bestreden) besluiten van 10 december 2021 heeft verweerder de bezwaren van [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] ongegrond verklaard en de drie primaire besluiten gehandhaafd.
Beoordeling door de rechtbank
10. De rechtbank beoordeelt de aan [naam 2] , [naam 1] en [naam 3] (hierna tezamen: eisers) opgelegde bestuurlijke boetes (van elk € 24.000,-) wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.
11. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Uitbreiden voorliggend geschil?
12. Met de bestreden besluiten heeft verweerder ook beslist dat de openbaarmaking van de inspectiegegevens die reeds heeft plaatsgevonden, niet wordt aangepast. Eisers hebben daartegen in hun beroepschrift geen beroepsgronden aangevoerd.
13. Ter zitting hebben eisers aangevoerd dat zij alsnog deze openbaarmaking willen bestrijden. Eisers erkennen dat zij in bezwaar noch in hun beroepschrift dit besluitonderdeel hebben bestreden, maar volgens hen kan de rechtbank hier toch inhoudelijk over oordelen. Eisers hebben hierbij aangegeven dat tussen partijen niet in geschil is dat de beroepen gegrond zijn, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, en het hierover ingenomen standpunt door verweerder in zijn verweerschrift. Volgens eisers moet de rechtbank ex nunc een beslissing nemen na een gegrond beroep, waardoor alles weer ‘open ligt’.
14. De rechtbank overweegt hierover dat de in artikel 6:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) opgenomen onderdelentrechter zich verzet tegen het in beroep bestrijden van een besluitonderdeel dat niet in bezwaar is bestreden. Dit staat los van de in artikel 8:72a van de Awb neergelegde verplichting voor de bestuursrechter om bij een gegrond beroep zelf een beslissing te nemen over het opleggen van de boete.
De rechtbank zal daarom deze beroepsgrond niet beoordelen.
De bevoegdheid
15. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 7] , [naam 8] en [naam 9] vreemdelingen in de zin van artikel 1, onder c, van de Wav zijn, dat zij arbeid hebben verricht voor eisers in (gedeelten van) de periode 19 mei 2019 tot en met 15 januari 2020, dat eisers voor deze vreemdelingen niet beschikten over tewerkstellingsvergunningen en deze vreemdelingen niet beschikten over gecombineerde vergunningen voor werkzaamheden bij eisers.
Eisers bestrijden niet dat dat artikel 2, eerste lid, van de Wav in voornoemde periode door hen is overtreden. Dit hebben zij ter zitting desgevraagd bevestigd.
Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om aan eisers bestuurlijke boetes op te leggen.
Boetenormbedrag
16. Volgens eisers had verweerder bij het opleggen van de bestuurlijke boetes niet mogen uitgaan van het bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav behorende boetenormbedrag van € 8.000,-, zoals opgenomen in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen. Verweerder had moeten uitgaan van het boetenormbedrag van € 1.500,-, behorende bij een overtreding van artikel 2a van de Wav.
Ter onderbouwing hebben eisers aangevoerd dat sprake is van werkzaamheden binnen een traject in het kader van het internationale handelsverkeer in de zin van artikel 1k van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (hierna: BuWav), waarvoor het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet geldt. Het is juist dat zij hebben verzuimd om voor de drie vreemdelingen een schriftelijke aanvraag (als bedoeld in artikel 1k, tweede lid, van het BuWav) bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) in te dienen. Dit verzuim kan volgens eisers worden gelijkgesteld aan een overtreding van een administratieve verplichting, neergelegd in artikel 2a van de Wav, waarvoor veel lagere boetes gelden. Eisers erkennen dat artikel 2a van de Wav in deze zaken niet onverkort van toepassing is, maar volgens hen is de situatie in de thans voorliggende drie zaken vergelijkbaar met de situatie waarop artikel 2a van de Wav ziet, te weten het moeten voldoen aan administratieve verplichtingen. De reden hiervoor is dat het zo overduidelijk is dat, indien eisers voor de drie vreemdelingen wel aanvragen als bedoeld in artikel 1k, tweede lid, van het BuWav hadden gedaan, het UWV deze aanvragen had gehonoreerd. Het indienen van de aanvragen is dan ook enkel een administratieve formaliteit, aldus eisers.
17. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
17.1.
Het beoordelingskader van een aanvraag voor het laten verrichten van werkzaamheden door een vreemdeling binnen een traject in het kader van het internationale handelsverkeer (waarop het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing is), is neergelegd in artikel 1k, tweede en vijfde lid, van het BuWav. Deze beoordeling wordt gedaan door het UWV, en niet door verweerder.
Naar het oordeel van de rechtbank betreft deze beoordeling een zeer uitgebreide inhoudelijke toets. Deze toetsing ziet ten eerste op de vraag of de activiteit concurrentie oplevert met het prioriteitgenietend aanbod, waarbij onder meer de aard van het traject, de aard van de werkzaamheden binnen dat traject en de waarde van de te leveren diensten worden meegewogen. Verder wordt onderzocht of de werkgever in het verleden niet ‘in de fout’ is gegaan. Het UWV heeft vijf weken de tijd om deze beoordeling uit te voeren.
Naar het oordeel van de rechtbank is het niet op voorhand overduidelijk dat het UWV de aanvragen zou hebben gehonoreerd, als eisers die zouden hebben ingediend. Van een administratieve formaliteit is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.
17.2.
De rechtbank voegt aan vorenstaande toe dat de in artikel 2a, eerste lid, van de Wav voorgeschreven melding nader is uitgewerkt in de Regeling melding Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Regeling). In artikel 3, eerste lid, onder b, van de Regeling staat dat een goedgekeurd traject in de zin van artikel 1k van het BuWav vervolgens moet worden gemeld.
Ter zitting heeft verweerder meegedeeld dat de schriftelijke melding als bedoeld in artikel 2a van de Wav door het UWV niet inhoudelijk wordt getoetst. Het UWV beoordeelt alleen of alle vereiste stukken er zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het niet indienen van een aanvraag voor goedkeuring van een traject (als bedoeld in artikel 1k van het BuWav) bezwaarlijk worden gelijkgesteld met het niet melden van het goedgekeurde traject (als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Wav in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder b, van de Regeling). Het niet indienen van een aanvraag als bedoeld in artikel 1k van het BuWav kan dan ook niet worden gelijkgesteld met het overtreden van een administratieve verplichting.
17.3.
Gelet op vorenstaande is verweerder bij het bepalen van de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boetes terecht uitgegaan van het boetenormbedrag dat behoort bij het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Het gebruiken van de bevoegdheid
18. Bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting die aan verweerder is opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
19. Eisers hebben aangevoerd dat de boetes gematigd moeten worden vanwege verminderde verwijtbaarheid en onevenredigheid. De rechtbank zal hierna beide onderdelen afzonderlijk bespreken.
Matigen vanwege verminderde verwijtbaarheid?
20. Eisers stellen dat verweerder de boetes had moeten matigen met minimaal 50%, omdat er geen sprake is van opzet of grove schuld. Hierbij hebben zij verwezen naar de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. Tevens ligt een verdere matiging tot € 1.500,- in de rede omdat volgens hen sprake is van het overtreden van een administratieve verplichting, vergelijkbaar met een overtreding van artikel 2a van de Wav.
21. Verweerder heeft in zijn (aanvullend) verweerschrift aangegeven dat, gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, de bestuurlijke boetes moeten worden gematigd met 50% omdat sprake is van normale verwijtbaarheid. Van verminderde verwijtbaarheid is geen sprake omdat eisers niet voor de aanvang van de werkzaamheden hebben gecontroleerd of de vreemdelingen gerechtigd zijn om in Nederland arbeid te verrichten en eisers geen maatregelen hebben getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Een matiging van de bestuurlijke boetes tot 25% is volgens verweerder daarom niet aan de orde.
22. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
22.1.
De Afdeling heeft in de door partijen aangehaalde uitspraak van 13 juli 2022, voor zover hier van belang, geoordeeld dat de Beleidsregel 2020 onvoldoende differentieert naar de mate van verwijtbaarheid en dat dit beleid aanpassing behoeft. In afwachting van dit nieuwe beleid mag in beginsel worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid waarbij 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt is. Bij verminderde verwijtbaarheid is 25% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt.
22.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat van opzet of grove schuld geen sprake is.
22.3.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat van verminderde verwijtbaarheid (wat zou moeten resulteren in een matiging tot 25% van het boetenormbedrag) geen sprake is. Volgens vaste rechtspraak is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:619, overweging 6.3, en de vaker aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, overweging 8. In deze zaken hebben eisers nagelaten te onderzoeken of het laten verrichten van arbeid door de drie vreemdelingen in hun onderneming in de genoemde periode in overeenstemming is met de Wav, terwijl dit wel tot hun eigen verantwoordelijkheid behoort.
22.4.
Ten aanzien van de door eisers gestelde verdere matiging van de boetes tot het boetenormbedrag behorende bij overtreding van artikel 2a van de Wav, overweegt de rechtbank het volgende.
Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft geoordeeld, is in deze zaken artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden en moet bij het bepalen van de hoogte van de boetes worden uitgegaan van het hierbij behorende boetenormbedrag. Of de boetes moeten worden gematigd en zo ja, met welk percentage, wordt gerelateerd aan dat boetenormbedrag. Het ‘overspringen’ naar een andere overtreding en het matigen van de boetes tot het bij die overtreding behorende boetenormbedrag, is in strijd met het wettelijk systeem.
Omdat artikel 2, eerste lid, van de Wav is overtreden, is een matiging van de boete op grond van artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2020, zoals eisers ter zitting hebben betoogd, niet aan de orde. Artikel 10 van Pro de Beleidsregel 2020 ziet immers op het overtreden van artikel 2a, eerste lid, van de Wav, en dus niet op het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
22.5.
Gelet op vorenstaande had verweerder de boetes moeten matigen tot 50% van het boetenormbedrag, wat overeenkomt met een boete van € 12.000,- per eiseres/onderneming.
Deze beroepsgrond slaagt.
Matigen vanwege onevenredigheid?
23. Eisers stellen dat de hoogte van de boetes onevenredig is, zodat deze verder gematigd moeten worden.
23.1.
Ter onderbouwing van deze beroepsgrond hebben eisers ter zitting verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:873. Eisers hebben aangevoerd dat bij latere controles geen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn geconstateerd. Hieruit blijkt dat zij een en ander ondertussen op orde hebben. Verder hebben zij maatregelen getroffen in de zin dat zij het UWV informeren en dat zij een advocaat in de arm hebben genomen, aldus eisers.
23.2.
Verder hebben eisers ter zitting verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120. Volgens eisers had verweerder, wat betreft de draagkracht, moeten uitgaan van één bedrijf. Eisers verbinden hieraan de conclusie dat verweerder niet aan ieder van hen een boete (resulterend in drie boetes) had mogen opleggen maar dat verweerder had moeten volstaan met het opleggen van één boete voor hen gezamenlijk.
24. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
24.1.
De Afdeling heeft in de genoemde uitspraak van 23 maart 2022, overweging 5.3, het navolgende geoordeeld.
“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2511), kunnen de inspanningen van na de overtreding niet van betekenis zijn voor de mate van verwijtbaarheid, maar kunnen zij wel van betekenis zijn voor beoordeling of de opgelegde boetes in het kader van de bredere evenredigheidstoets passend en geboden zijn. Bij die toets moet de staatssecretaris rekening houden met maatregelen die de overtreder na de overtredingen en voorafgaand aan het besluit heeft getroffen.”
Uit wat eisers ter zitting in dit kader hebben aangevoerd, is de rechtbank niet gebleken dat eisers maatregelen conform de hiervoor aangehaalde rechtspraak hebben getroffen. Verder onderschrijft de rechtbank het door verweerder ter zitting ingenomen standpunt, dat het enkele feit dat er nadien geen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav zijn geconstateerd, niet betekent dat eisers maatregelen hebben getroffen om dergelijke overtredingen te voorkomen. Het is immers heel goed mogelijk dat dergelijke overtredingen niet zijn geconstateerd omdat er op dat moment geen vreemdelingen bij eisers aan het werk waren.
24.2.
De Afdeling heeft in haar uitspraak van 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1011, overweging 3.4, het navolgende geoordeeld.
“Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] heeft in hoger beroep de jaarrapporten over 2018 en 2019 overgelegd. Uit deze stukken kan niet worden opgemaakt dat de financiële situatie van de vennootschap zodanig slecht is, dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Zoals de staatssecretaris ter zitting terecht heeft aangevoerd heeft [appellante] de boete al volledig betaald en is niet gebleken dat daardoor financiële problemen zijn ontstaan. Verder heeft de staatssecretaris ter zitting terecht aangevoerd dat de financiële situatie van [bedrijf] kan worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van [appellante]. Daartoe is redengevend dat (…). Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120.”
In de uitspraak van 8 juli 2015, overwegingen 9.3 en 9,4, is het navolgende overwogen.
“Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat in het onderhavige geval de financiële situatie van [bedrijf 6] kan worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van [appellant sub 1]. Daartoe is redengevend dat uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf 6] enig aandeelhouder en bestuurder van [appellant sub 1] is, [bedrijf 6] geen werkzame personen heeft en dat in dat register bij activiteiten "holding, stamrecht- en pensioen B.V." staat. Uit de door [appellant sub 1] overgelegde stukken blijkt voorts dat tussen haar en [bedrijf 6] een rekening courant verhouding bestaat.
Onder deze omstandigheden zijn [appellant sub 1] en [bedrijf 6] voor de bepaling van de draagkracht feitelijk als één entiteit te beschouwen en is het betrekken van de financiële gegevens van [bedrijf 6], zoals ook de minister betoogt, geoorloofd.
De financiële situatie van [bedrijf 6], zoals deze blijkt uit de door de minister in beroep overgelegde laatst gepubliceerde jaarrekening van [bedrijf 6], bezien tezamen met die van [appellant sub 1], geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de gezamenlijke draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen dragen.”
De rechtbank overweegt dat uit deze rechtspraak volgt dat voor het bepalen van de draagkracht van een bedrijf onder bepaalde omstandigheden de draagkracht van een ander bedrijf hierbij mag worden opgeteld. Alsdan wordt er, wat betreft de draagkracht, uitgegaan van één entiteit/bedrijf. Het gevolg hiervan is dat een bedrijf met minder succes kan betogen dat zijn/haar geringe draagkracht noopt tot matiging van de boete. De conclusie die eisers aan deze rechtspraak verbinden - te weten dat in de thans voorliggende drie zaken, waarbij overtredingen zijn begaan door drie bedrijven, maar één gezamenlijke boete mag worden opgelegd - is niet juist. Een dergelijke conclusie is niet te baseren op deze rechtspraak.
Terzijde overweegt de rechtbank dat eisers de boetes al hebben betaald en niet is gesteld en onderbouwd dat zij hierdoor in de financiële problemen zijn gekomen.
De rechtbank ziet dan ook geen reden voor het herroepen van de aan twee (van de drie) aan eisers opgelegde boetes dan wel voor verdere matiging van de drie afzonderlijke boetes.
24.3.
De in dit kader aangevoerde beroepsgronden slagen niet.
Conclusie en gevolgen
25. Het beroep is gegrond omdat de drie bestreden besluiten in strijd zijn met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat de drie bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten.
26. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72a van de Awb nu zelf een beslissing en herroept de drie primaire besluiten voor zover de boete is vastgesteld op
€ 24.000,- per onderneming, en stelt de boete vast op € 12.000,- per onderneming.
27. Omdat de beroepen gegrond zijn moet verweerder het griffierecht aan eisers vergoeden. In deze drie beroepszaken is in elke zaak € 365,- aan griffierecht geheven en betaald.
28. Omdat de beroepen gegrond zijn krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt
€ 1.674,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Omdat sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht, bedraagt deze vergoeding € 1.674,- voor de drie beroepen tezamen. Dit betekent dat per beroepszaak een bedrag van € 558,- door verweerder moet worden vergoed. Verder zijn er door eisers geen kosten opgevoerd die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
Beroepszaak ZWO 22/173
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 10 december 2021;
- herroept het primaire besluit van 29 oktober 2020 voor zover daarin is beslist dat de boete € 24.000,- bedraagt;
- bepaalt dat de boete € 12.000,- bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan [naam 1] moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 558,- aan proceskosten aan [naam 1] .
Beroepszaak ZWO 22/174
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 10 december 2021;
- herroept het primaire besluit van 29 oktober 2020 voor zover daarin is beslist dat de boete € 24.000,- bedraagt;
- bepaalt dat de boete € 12.000,- bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan [naam 2] moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 558,- aan proceskosten aan [naam 2] .
Beroepszaak ZWO 22/175
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 10 december 2021;
- herroept het primaire besluit van 29 oktober 2020 voor zover daarin is beslist dat
de boete € 24.000,- bedraagt;
- bepaalt dat de boete € 12.000,- bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats
komt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan [naam 3] moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 558,- aan proceskosten aan [naam 3] .
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.E.M. Lever, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
(geldend in de periode 19 mei 2019 tot en met 15 januari 2020)
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
b. werkgever:
1°.degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2°.de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;
c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000;
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Artikel 2a
1. Een werkgever die een vreemdeling arbeid in Nederland laat verrichten, ten aanzien waarvan het verbod, bedoeld in artikel 2, niet geldt en die niet behoort tot de categorie vreemdelingen, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, is verplicht dit gegeven schriftelijk te melden ten minste twee werkdagen voor aanvang van de werkzaamheden aan een bij ministeriële regeling aan te wijzen instantie, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken.
2. (…).
3. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het model van de verklaring en de over te leggen bewijsstukken, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 18
Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav)
(geldend in de periode 19 mei 2019 tot en met 15 januari 2020)
Artikel 1k
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot de vreemdeling die werkzaamheden verricht binnen een traject in het kader van het internationale handelsverkeer, waarbij de in Nederland gevestigde werkgever de werkzaamheden in opdracht van de in het buitenland gevestigde onderneming, werkgever, of opdrachtgever verricht, indien het gaat om werkzaamheden die de vreemdeling uitoefent in de hoedanigheid van:
a. directeur-grootaandeelhouder van een in het buitenland gevestigde onderneming;
b. opdrachtnemer van een in het buitenland gevestigde onderneming; of
c. werknemer van een in het buitenland gevestigde werkgever.
2. De werkgever die gebruik wil maken van dit artikel dient daartoe een schriftelijke aanvraag in bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Bij het verzoek worden het traject, de bijbehorende werkzaamheden, evenals de duur van het traject gemeld, en wordt door de werkgever aangetoond dat hij aan de voorwaarden van dit artikel voldoet.
3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen beslist binnen vijf weken op het verzoek tot toelating van het traject, bedoeld in het tweede lid.
4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verleent de toelating van het traject, bedoeld in het tweede lid, voor het traject voor de duur van maximaal drie jaar.
5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan de toelating van het traject, bedoeld in het tweede lid, weigeren:
a. indien de activiteit naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen concurrentie oplevert met het prioriteitgenietend aanbod, waarbij wordt meegewogen:
1°. de aard van het traject;
2°. de aard van de werkzaamheden die de vreemdeling binnen het traject zal uitvoeren;
3°. de duur van het traject;
4°. de waarde van de te leveren of geleverde goederen en diensten;
5°. het verwachte aantal vreemdelingen dat werkzaamheden zal uitvoeren binnen het traject; en
6°. de waarde van het traject;
b. indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag een onherroepelijke bestuurlijke boete is opgelegd op grond van een overtreding als bedoeld in:
c. indien de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag is gestraft op grond van:
d. indien de werkgever in het kader van een vorig traject niet heeft voldaan aan de meldplicht, bedoeld in het zevende lid.
(…).
Regeling melding Wet arbeid vreemdelingen
(geldend in de periode 19 mei 2019 tot en met 15 januari 2020)
Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
a. wet: Wet arbeid vreemdelingen;
b. melding: de verplichting voor een werkgever om vooraf schriftelijk te melden dat hij een vreemdeling in Nederland arbeid laat verrichten als bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de wet.
Artikel 2
Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen is de instantie waaraan een werkgever de melding doet.
Artikel 3
1. Een melding wordt, onder overlegging van een schriftelijk en naar waarheid afgelegde verklaring, opgesteld op een daartoe door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen verstrekt formulier, gedaan door:
a. de werkgever van de vreemdeling, bedoeld in artikel 1e van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die meldt: de naam, het adres en, indien van toepassing, het KvK-nummer of vergelijkbare registratiegegevens in het land van vestiging, van de werkgever en van de dienstverrichter, de identiteitsgegevens van de vreemdeling, de aard en vermoedelijke duur van de werkzaamheden, het adres van de werkplek in Nederland, en gegevens waarmee wordt aangetoond dat voor de vreemdeling socialezekerheidsregelingen van toepassing zijn in de uitzendstaat;
b. de werkgever van de vreemdeling, bedoeld in artikel 1k van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die meldt: het kenmerk van het goedgekeurde traject, de gegevens van de werkgever in Nederland, de naam, het adres, en indien van toepassing, het KvK-nummer of vergelijkbare registratiegegevens in het land van vestiging van de in het buitenland gevestigde onderneming, werkgever of opdrachtgever, de identiteitsgegevens van de vreemdeling, de omschrijving, aard en duur van de werkzaamheden, en het adres van de werkplek in Nederland;
c. de werkgever van de vreemdeling, bedoeld in artikel 1m van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die meldt: de naam en het adres van de werkgever en van de onderwijsinstelling, de identiteit van de student aan een Academie van Bouwkunst, de duur van het contract en de aard van de werkzaamheden;
d. de werkgever van de vreemdeling, bedoeld in artikel 1n van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, die meldt: de naam, het adres en het KvK-nummer of registratiegegevens in de andere EU-lidstaat, van de werkgever, de identiteitsgegevens van de vreemdeling, de aard en duur van de werkzaamheden en de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.
Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (Beleidsregel 2020)
Artikel 1
Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.
Artikel 10
1. Bij meerdere overtredingen van artikel 2a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen waarbij niet tevens ten aanzien van dezelfde of een andere vreemdeling, of persoon van wie de identiteit niet vast staat als bedoeld in artikel 15a Wav, een overtreding van artikel 2, eerste lid, of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd, wordt de bestuurlijke boete ongeacht de aard van de werkzaamheden gematigd tot het boetebedrag dat geldt voor één overtreding.
Artikel 11
In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, waarbij de matigingsgronden en -percentages neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij deze beleidsregel is gevoegd als uitgangspunt worden gehanteerd”.
Uit de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen volgt dat de bestuurlijke boete voor overige rechtspersoon of daarmee gelijkgestelden, € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav bedraagt.