Uitspraak
201308005/1/V6.
Datum uitspraak: 9 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2013 in zaken nrs. 11/3800 en 12/2607 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2011 en bij twee onderscheiden besluiten van 16 augustus 2011 heeft de minister aan [appellante sub 2] boetes opgelegd van in totaal € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 5 augustus 2011 en 27 april 2012 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 juli 2013 heeft de rechtbank de daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroepen gegrond verklaard, het besluit van 5 augustus 2011 vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, het besluit van 4 april 2011 in zoverre herroepen en de bij dat besluit opgelegde boete vastgesteld op € 1.900,00. De rechtbank heeft voorts het besluit van 27 april 2012, voor zover het ziet op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 16 augustus 2011, kenmerk 071029373/04, vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, dat besluit in zoverre herroepen en de bij dat besluit opgelegde boete vastgesteld op € 1.900,00. De rechtbank heeft verder het besluit van 27 april 2012, voor zover het ziet op het door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 16 augustus 2011, kenmerk 071100168/04, geheel vernietigd en dat besluit herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2] ieder hoger beroep ingesteld. De hogerberoepschriften zijn aangehecht.
[appellante sub 2] en de minister hebben ieder een verweerschrift ingediend.
[appellante sub 2] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 april 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en [directeur] van [appellante sub 2], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Voor zover dit geding ziet op de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wegens vermeende illegale tewerkstelling van [vreemdeling A], is hierop de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Voor zover dit geding ziet op de aan [appellante sub 2] opgelegde boetes wegens vermeende illegale tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling B] en [vreemdeling C], is gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) hierop de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. De onderscheiden, door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 9 december 2010, 6 januari en 10 januari 2011 (hierna tezamen: de boeterapporten) houden in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Sierraleoonse nationaliteit, en [vreemdeling C], van Afghaanse nationaliteit, tussen 2007 en juli 2010 voor de Persgroep Distributie B.V. (hierna: de Persgroep) arbeid hebben verricht als bezorger van [appellante sub 2] (hierna: het dagblad), zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen had afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [appellante sub 2] aan de Persgroep opdracht heeft gegeven het dagblad te verspreiden.
Bewijs
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet heeft aangetoond dat [vreemdeling B] in de periode van 21 september 2009 tot 2 mei 2010 arbeid heeft verricht voor [appellante sub 2]. Onder verwijzing naar het boeterapport van 10 januari 2011, kenmerk 421001099/07 (hierna: het boeterapport), de daarbij gevoegde verklaring van de betrokken depothouder (hierna: de depothouder) en administratieve gegevens van de Persgroep voert de minister daartoe aan dat hij in zijn bewijslast is geslaagd. De minister wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 2013 in zaak nr. 201210770/1/V6; hierna: de uitspraak van 7 augustus 2013).
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de last rust ten aanzien van de feiten op basis waarvan een overtreding is geconstateerd. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (zie overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. Uit de verklaring van de depothouder, bezien in samenhang met het boeterapport, volgt dat [vreemdeling B] degene is geweest die het dagblad heeft bezorgd en dat [bezorger], met wie de Persgroep een bezorgovereenkomst heeft gesloten, dat niet heeft gedaan. Uit deze verklaring volgt voorts dat de depothouder de bezorgovereenkomst op verzoek van [vreemdeling B] op naam van [bezorger] heeft gezet, hetgeen de depothouder geen probleem vond en volgens hem wel vaker gebeurde. Uit de bij het boeterapport gevoegde betalingsoverzichten blijkt dat de Persgroep in de periode van september 2009 tot en met april 2010 bedragen heeft overgeschreven op bankrekeningnummer 595360750, op naam van [vreemdeling B]. Dit vindt steun in de door [vreemdeling B] overgelegde bankafschriften, die ook bij het boeterapport zijn gevoegd. Verder is van belang dat [vreemdeling B] op 6 september 2010 heeft verklaard dat alleen hij gemachtigd is om over deze bankrekening te beschikken.
Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de Arbeidsinspectie [bezorger] niet heeft gehoord, [vreemdeling B] heeft ontkend in Leiden te hebben gewerkt, heeft verklaard in Nieuw-Vennep te wonen en geen brommer te hebben, neemt gelet op het vorenstaande niet weg dat de minister heeft aangetoond dat [vreemdeling B] in de onder 3 vermelde periode arbeid heeft verricht voor [appellante sub 2] (vergelijk de uitspraak van 7 augustus 2013).
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep van de staatssecretaris is in zoverre gegrond en de aangevallen uitspraak moet in zoverre worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt de mate waarin deze overtreding [appellante sub 2] valt te verwijten en de evenredigheid van de voor deze overtreding opgelegde boete hierna onder 6.4-6.6 beoordeeld aan de hand van hetgeen [appellante sub 2] en de minister daarover hebben aangevoerd.
5. Gelet op het vorenstaande en hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 13 tot en met 22 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, faalt het enkele betoog van [appellante sub 2] dat het dossier geen aanknopingspunten bevat voor diens directe betrokkenheid bij de geconstateerde overtredingen.
Verwijtbaarheid en evenredigheid
6. De minister betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geen grond bestaat voor het oordeel dat [appellante sub 2] niet of verminderd verwijtbaar heeft gehandeld, zodat voor matiging van de boetes, opgelegd wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling C] en [vreemdeling A], geen plaats is. De minister voert daartoe aan dat het de eigen verantwoordelijkheid van [appellante sub 2] is om, als werkgever van de betrokken vreemdelingen in de zin van de Wav, toe te zien op naleving van die wet. Dat, naar [appellante sub 2] heeft betoogd, de Persgroep meer invloed kan uitoefenen op de wijze waarop de tewerkstelling van de bezorgers plaatsvindt, doet daar volgens de minister niet aan af.
De minister voert voorts aan dat [appellante sub 2] verdergaande maatregelen had moeten treffen om overtreding van de Wav te voorkomen en ten onrechte niet heeft bedongen dat de Persgroep erop toeziet dat de bezorging uitsluitend wordt verricht door personen die gerechtigd zijn in Nederland te werken. De minister voert verder aan dat [appellante sub 2] ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan de geconstateerde nalatigheid van de depothouders bij het naleven van de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen.
[appellante sub 2], daarentegen, betoogt in hoger beroep in de zaken [vreemdeling C] en [vreemdeling A] dat de rechtbank de boetes ten onrechte niet heeft gematigd tot nihil. [appellante sub 2] voert daartoe, onder verwijzing naar de tussen 2008 en 2010 geldende distributieovereenkomst, aan dat het bij de Persgroep erop heeft aangedrongen naleving van de Wav door de depothouders te garanderen, onder meer door aan te sturen op extra toezicht en controles. [appellante sub 2] betoogt dat het aldus alles eraan heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en er dus op mocht vertrouwen dat het niet meer zou worden beboet. [appellante sub 2] wijst er in dit verband voorts op dat niet duidelijk is hoever de door de minister opgelegde inspanningsverplichting strekt, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, dat het een uitgeverij is met een kleine oplage, voor de distributie van het dagblad afhankelijk is van de Persgroep en dat het zich ten tijde van de boeteoplegging niet in de positie bevond om te bewerkstelligen dat de Persgroep zich bij overeenkomst verplichtte te zullen voldoen aan de voorschriften van de Wav. [appellante sub 2] voert verder aan dat het geen financieel voordeel bij de overtredingen heeft gehad, de Wav niet opzettelijk heeft overtreden, niet in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van die wet en dat het tot de kleinste landelijke uitgeverijen behoort. [appellante sub 2] wijst er in dit verband op dat de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb), anders dan de Afdeling, deze omstandigheden bij de toetsing van de evenredigheid van een bestuurlijke boete betrekken.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. De rechtbank heeft aan de matiging van de boetes ten grondslag gelegd dat de uitbesteding van de bezorging van het dagblad aan de Persgroep bezwaarlijk is aan te merken als een juridische constructie die is bedoeld om aansprakelijkheid in het kader van de Wav te ontlopen, dat het wegens de relatief kleine oplage van het dagblad voor [appellante sub 2] niet mogelijk is de distributie zelf te verzorgen en dat het de bezorging al sinds jaar en dag heeft uitbesteed. Onder verwijzing naar de tussen 2008 en 2010 geldende distributieovereenkomst, een door [appellante sub 2] overgelegde e-mailwisseling en door de Persgroep en [appellante sub 2] gevoerd overleg heeft de rechtbank daarbij in aanmerking genomen dat [appellante sub 2] binnen zijn mogelijkheden voldoende maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. De rechtbank heeft verder in aanmerking genomen dat de Persgroep een aantal overeenkomsten met depothouders heeft beëindigd wegens illegale tewerkstelling van bezorgers, dat [appellante sub 2] ten tijde van de overtredingen in een afhankelijke positie verkeerde ten opzichte van de Persgroep en dat [appellante sub 2] geen contractuele relatie met de depothouders had.
6.4. Nu de besluiten van 5 augustus 2011 en 27 april 2012 er onvoldoende blijk van geven dat de minister bij zijn standpunt over de evenredigheid van de boetes rekening heeft gehouden met hetgeen [appellante sub 2] heeft aangevoerd over de maatregelen die het na de overtredingen en voorafgaand aan die besluiten heeft getroffen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat deze besluiten geen stand kunnen houden.
In de tussen 2008 en 2010 geldende distributieovereenkomst en de door [appellante sub 2] voorafgaand aan voormelde besluiten verrichte inspanningen heeft de rechtbank evenwel ten onrechte grond gevonden voor het oordeel dat de maatregelen die [appellante sub 2] heeft getroffen, gezien de beperkte mogelijkheden die in zijn macht lagen, een matiging van de boetes wegens verminderde verwijtbaarheid met 75% rechtvaardigen. Immers, niet is duidelijk dat de door de rechtbank geciteerde bepalingen uit voormelde distributieovereenkomst betrekking hebben op de Wav, aangezien de bepaling over aansprakelijkheid, schadeloosstelling en verzekering in algemene bewoordingen is gesteld. De door de rechtbank in aanmerking genomen inspanningen, de e-mailwisseling tussen [appellante sub 2] en de Persgroep en het door hen gevoerde overleg hebben niet geleid tot wijziging van de door hen gemaakte afspraken en zijn daarom onvoldoende om tot een matiging, wegens verminderde verwijtbaarheid, van meer dan 50% te kunnen leiden. Dat geldt ook indien daarbij worden betrokken de omstandigheden dat de Persgroep een aantal overeenkomsten met depothouders heeft beëindigd, dat [appellante sub 2] een andere plek in de keten inneemt en dat de uitbesteding van de bezorging van het dagblad aan de Persgroep, volgens de rechtbank, bezwaarlijk als een juridische constructie is aan te merken die is bedoeld om aansprakelijkheid in het kader van de Wav te ontlopen. Ook een opdrachtgever die verder van de uiteindelijke uitvoerders afstaat dan een opdrachtnemer die als tussenschakel fungeert, draagt een eigen verantwoordelijkheid om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Daartoe dient hij zich ervan te verzekeren, bijvoorbeeld door regelmatige controles en steekproeven, dat ook de uitvoerders aan de voorschriften van die wet voldoen. De gestelde omstandigheid dat [appellante sub 2] afhankelijk was van de Persgroep en niet in de positie verkeerde om te bewerkstelligen dat de Persgroep zich bij overeenkomst zou verplichten te voldoen aan de voorschriften van de Wav, stelt de door [appellante sub 2] ten tijde van de overtredingen getroffen maatregelen niet in een ander daglicht en leidt dus niet tot het oordeel dat de boetes met meer dan 50% hadden moeten worden gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid. Voor zover [appellante sub 2] zich heeft beroepen op verdere inspanningen van na de besluiten van 5 augustus 2011 en 27 april 2012, leiden deze, gezien het tijdstip waarop die zijn verricht, niet tot een ander oordeel.
Uit het vorenstaande volgt tevens dat het betoog van [appellante sub 2] dat het al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en de boetes daarom op nihil moeten worden gesteld, faalt. De rechtbank heeft weliswaar niet onderkend dat in zoverre geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boetes met meer dan 50%, maar dat leidt gelet op het volgende niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, voor zover deze ziet op de boetes, opgelegd wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling C] en [vreemdeling A].
6.5. Hoewel, naar onder 6.4 is overwogen, de inspanningen die [appellante sub 2] na de besluiten van 5 augustus 2011 en 27 april 2012 heeft verricht niet van belang zijn voor het oordeel over de verwijtbaarheid, zijn zij - bezien in samenhang met de door de rechtbank in aanmerking genomen feiten en omstandigheden - direct van betekenis voor de beoordeling of de opgelegde boetes, gelet op de individuele omstandigheden, passend en geboden zijn. De Afdeling ziet dan ook aanleiding de evenredigheid van de boetes mede in het licht van deze inspanningen te bezien.
In aanvulling op de door de rechtbank in aanmerking genomen inspanningen heeft [appellante sub 2], onder verwijzing naar recentelijk aan de Persgroep verstuurde controlebrieven, toegelicht dat - hoewel er sinds maart 2011 bij controles door de Arbeidsinspectie geen overtredingen meer zijn geconstateerd - [appellante sub 2] zich voortdurend heeft ingespannen om naleving van de Wav bij de bezorging van het dagblad te waarborgen. [appellante sub 2] heeft er verder op gewezen dat de met de Persgroep met ingang van 2011 gesloten distributieovereenkomst een op de Wav toegespitste bepaling bevat. Daarnaast heeft [appellante sub 2] ter zitting te kennen gegeven controles bij te wonen die de Persgroep bij depothouders verricht. Dit samenstel van feiten en omstandigheden biedt grond voor het oordeel dat de aan [appellante sub 2] opgelegde boetes voor verdergaande matiging dan 50% in aanmerking komen. De Afdeling acht een matiging van alle drie de opgelegde boetes met 75% passend en geboden. In zoverre faalt het betoog van de minister.
6.6. Vervolgens moet worden bezien of de boetes uit oogpunt van evenredigheid verdergaand moeten worden gematigd omdat [appellante sub 2], naar gesteld, de doelstellingen van de Wav niet heeft doorkruist, geen financieel voordeel bij de overtredingen heeft gehad en tot de kleinste uitgevers behoort.
Zoals blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1), zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. [vreemdeling A] verbleef ten tijde van belang volgens de Basisvoorziening Vreemdelingen onrechtmatig in Nederland, terwijl [vreemdeling C] op grond van zijn verblijfstitel niet gerechtigd was in Nederland arbeid te verrichten. Reeds omdat zij desondanks ten behoeve van [appellante sub 2] arbeid hebben verricht, bestaat grond voor het oordeel dat [appellante sub 2] in zoverre in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav. Wat betreft [vreemdeling B] wordt overwogen dat, gelet op de onder 3.2 weergegeven gang van zaken bij zijn indiensttreding bij de Persgroep, [appellante sub 2] ook in zoverre in strijd heeft gehandeld met de doelstellingen van de Wav, in het bijzonder het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat de Afdeling bij de beoordeling van de evenredigheid van een boete, opgelegd wegens overtreding van de Wav, in geen geval betekenis toekent aan de omstandigheid dat de beboete werkgever de hier bedoelde doelstellingen niet heeft doorkruist, wordt het, gelet op onder meer de uitspraak van 26 juni 2013 in zaak nr. 201206417/1/V6, daarin niet gevolgd.
Dat [appellante sub 2] bij de overtredingen geen financieel voordeel stelt te hebben gehad, biedt geen grond voor verdere matiging van de boetes, nu dat geen afbreuk doet aan de ernst van de overtredingen, gelet op de met de Wav beoogde doelstellingen. [appellante sub 2] betoogt weliswaar terecht dat het CBb in voorkomende gevallen bij de beoordeling van de evenredigheid van een bestuurlijke boete betekenis toekent aan de mate waarin de overtreder financieel voordeel heeft gehad, maar uit de uitspraken waarnaar [appellante sub 2] in dit verband heeft verwezen, blijkt dat dat in een aantal gevallen was gestoeld op de geschiedenis van de totstandkoming van de desbetreffende wetten. Daar komt bij dat, nu die uitspraken boetes betreffen die zijn opgelegd wegens overtreding van andere wetten dan de Wav, de in het kader van de evenredigheidstoets te verrichten weging van factoren in die zaken niet zonder meer hetzelfde behoeft te zijn als in deze zaak. In zoverre zijn de door [appellante sub 2] bedoelde zaken niet vergelijkbaar met deze zaak.
Hetgeen [appellante sub 2] aanvoert over het ontbreken van opzet treft geen doel, reeds omdat die omstandigheid, gelet op de hoogte van de in deze zaak opgelegde boetes en de reeds toegepaste matiging wegens verminderde verwijtbaarheid, onvoldoende is om tot verdere matiging te kunnen leiden.
Het vorenstaande geldt evenzeer voor de omstandigheid dat [appellante sub 2], gelet op de oplage van het dagblad, tot de kleinste landelijke uitgevers behoort. Wat betreft de uitspraken van het CBb waarnaar [appellante sub 2] in dit verband heeft verwezen, wordt overwogen dat ook de daarin toegepaste matiging in een aantal gevallen was gestoeld op de geschiedenis van de totstandkoming van de desbetreffende wet. Los daarvan is, gelet op onder meer de uitspraak van 2 februari 2011 in zaak nr. 201006149/1/V6, niet uitgesloten dat bij de evenredigheidstoets in voorkomende gevallen betekenis toekomt aan de omvang van de beboete onderneming. Daar komt bij dat een boete, opgelegd aan een onderneming van geringe omvang, bij een succesvol beroep op verminderde draagkracht via die weg voor matiging in aanmerking komt.
Ook in zoverre faalt het betoog van [appellante sub 2].
Overschrijding van de redelijke termijn
7. [appellante sub 2] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete met meer dan 5% te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM. [appellante sub 2] voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn is ingegaan op de datum van de boetekennisgeving, nu reeds op het moment van uitnodiging voor een gehoor, althans op het moment dat dat gehoor plaatsvond, duidelijk was dat de minister tot boeteoplegging zou overgaan - temeer nu alle eerdere inspecties ook tot boeteoplegging hebben geleid. [appellante sub 2] voert voorts, onder verwijzing naar onder meer het projectplan dagbladbezorging van de Arbeidsinspectie van 2005 en 2006 en artikel 18b, eerste en vijfde lid, van Wav, aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in de bestuurlijke fase de redelijke termijn heeft overschreden. [appellante sub 2] voert verder aan dat de rechtbank bij het vaststellen van de overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte het gematigde boetebedrag van € 2.000,00 als uitgangspunt heeft genomen en ten onrechte heeft nagelaten de vernietigde boete - opgelegd wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling B] - mee te wegen.
7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 in zaak nr. 37/984, ECLI:NL:HR:2005:AO9006).
7.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr. 200803832/1 brengt het horen van een belanghebbende op zichzelf niet met zich dat de minister voornemens is een boete op te leggen. Gelet hierop betoogt [appellante sub 2] tevergeefs dat de redelijke termijn is ingegaan op het moment waarop het werd uitgenodigd voor een gehoor of op het moment dat dat gehoor plaatsvond.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, van de Wav, zoals deze bepaling luidde tot 1 juli 2009 (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 12), blijkt dat de wetgever heeft gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' laten opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee dit kan gebeuren afhankelijk is van verschillende factoren. De enkele verwijzing van [appellante sub 2] naar het streven van de minister om binnen tien of dertien weken na constatering van een overtreding tot boeteoplegging over te gaan en naar de termijn waarbinnen dat in dit geval is gebeurd, leidt gelet op deze totstandkomingsgeschiedenis niet tot het oordeel dat de minister in strijd heeft gehandeld met voormelde bepalingen of artikel 5:51 van Pro de Awb. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de minister [appellante sub 2] bij brieven van 13 december 2010 en 7 en 11 januari 2011 te kennen heeft gegeven dat het in verband met een zorgvuldige verwerking van de boeterapporten wellicht niet mogelijk is het bestuursrechtelijke traject binnen dertien weken na de datum van dagtekening van de boeterapporten af te ronden.
[appellante sub 2] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank bij het vaststellen van de overschrijding van de redelijke termijn ten onrechte is uitgegaan van het gematigde boetebedrag. Immers, indien een boete reeds is gematigd, ligt het niet in de rede om bij een verdere vermindering daarvan het oorspronkelijke boetebedrag als uitgangspunt te nemen.
In zoverre faalt het betoog.
7.3. Gelet op hetgeen is overwogen onder 6.4-6.6 en 7.2 heeft de rechtbank bij het vaststellen van de overschrijding van de redelijke termijn voor zover het betreft de boetes, opgelegd wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling A] en [vreemdeling C], terecht het boetebedrag van € 2.000,00 als uitgangspunt genomen. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat de redelijke termijn in zoverre met minder dan zes maanden is overschreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr. 200905616/1/V6), ligt bij een termijnoverschrijding met minder dan zes maanden een vermindering van de boete met 5%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede. De rechtbank heeft de hier bedoelde boetes dus terecht vastgesteld op € 1.900,00
Ook in zoverre faalt het betoog.
7.4. Nu uit hetgeen is overwogen in 3.2 en 6.4-6.6 volgt dat de boete, opgelegd wegens illegale tewerkstelling van [vreemdeling B], deels in stand moet blijven, betoogt [appellante sub 2] terecht dat deze moet worden meegewogen bij het vaststellen van de overschrijding van de redelijke termijn. [appellante sub 2] heeft aan de boetekennisgeving van 4 juli 2011 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat het zou worden beboet. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 23 juli 2013, zodat deze fase van de procedure meer dan twee jaar heeft geduurd en de redelijke termijn met bijna een maand is overschreden. Gelet hierop en op hetgeen is overwogen in 7.2 en 7.3 moet ook de hier bedoelde boete worden vastgesteld op € 1.900,00.
In zoverre slaagt het betoog.
Conclusie
8. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank het besluit 16 augustus 2011, kenmerk 071100168/04, geheel heeft herroepen. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd, zij het, gelet op hetgeen is overwogen onder 6.4-6.6, met verbetering van de gronden waarop deze rust. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling voormeld besluit van 16 augustus 2011 herroepen voor zover de minister daarbij de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00, op na te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 april 2012, voor zover dat ziet op [vreemdeling B].
9. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2013 in zaken nrs. 11/3800 en 12/2607, voor zover de rechtbank het besluit van 16 augustus 2011, kenmerk 071100168/04, heeft herroepen;
III. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IV. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 augustus 2011, kenmerk 071100168/04, voor zover de minister daarbij de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 8.000,00;
V. bepaalt dat het bedrag van de bij dat besluit aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 1.900,00 (zegge: negentienhonderd euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 27 april 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV1.2011.1306-1308.001/BOB, voor zover dat ziet op [vreemdeling B];
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.877,00 (zegge: tweeduizend achthonderdzevenenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 1.090,00 (zegge: duizendnegentig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. M.G.J. Parkins-de Vin, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Oei
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2014
670.