Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Bestuursrecht
zaaknummers: ZWO 24/3661, ZWO 24/3662 en ZWO 24/3663 T
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaken tussen
[eiseres] VOF, gevestigd in [vestigingsplaats], eiseres
gemachtigde: [gemachtigde 1]
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (de minister)
gemachtigde: [gemachtigde 2]
Procesverloop
1.1.
Met het besluit van 8 maart 2024 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming Derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid in de derde aanvraagperiode (oktober, november en december 2020) (NOW3-3) voor het loonheffingennummer [nummer] vastgesteld op een bedrag van € 5.864,-. Omdat het voorschot hoger was, moet eiseres € 1.171,- terugbetalen. Met het bestreden besluit van
29 augustus 2024 (bestreden besluit I) op het bezwaar van eiseres is de minister bij deze vaststelling van de definitieve NOW3-3-subsidie en terugvordering van € 1.171,- gebleven.
1.2.
Met het besluit van 19 maart 2024 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming Derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid in de vierde aanvraagperiode, (januari, februari en maart 2021) (NOW-3-4) voor het loonheffingennummer [nummer] vastgesteld op een bedrag van € 28.657,-. Omdat het voorschot lager was, heeft eiseres een bedrag van € 3.739,- van de minister tegoed. Met het bestreden besluit van 29 augustus 2024 (bestreden besluit II) is de minister bij deze vaststelling van de NOW3-4-subsidie en het tegoed van € 3.739,- gebleven.
1.3.
Met het besluit van 20 maart 2024 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming Vijfde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid in de zevende aanvraagperiode (november en december 2021) (NOW5-7) voor het loonheffingennummer [nummer] vastgesteld op nihil. Met het bestreden besluit van
22 augustus 2024 (bestreden besluit III) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming NOW 5-7 voor eiseres vastgesteld op € 4.813,-.
2. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen deze drie bestreden besluiten.
3. Eiseres heeft op verzoek van de rechtbank toegelicht waarom zij het beroepschrift te laat heeft ingediend.
4. De rechtbank heeft het beroep tegen de drie bestreden besluiten op 12 mei 2025 op zitting behandeld. Hieraan heeft namens eiseres [gemachtigde 1] deelgenomen. De behandeling van het beroep op de zitting was uitsluitend gericht op de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep. De rechtbank heeft na de behandeling het onderzoek geschorst.
5. De rechtbank heeft partijen vervolgens gemeld dat zij het beroep inhoudelijk zal beoordelen en de minister verzocht om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen.
6. De minister heeft stukken toegestuurd en op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
7. De rechtbank heeft het beroep vervolgens op 3 juli 2025 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [gemachtigde 1] namens eiseres en de gemachtigde van de minister. De rechtbank heeft het onderzoek geschorst en de minister in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verstrekken. De rechtbank heeft vragen aan de minister gesteld.
8. De minister heeft met brieven van 4 en 16 juli 2025 nadere informatie verstrekt en de vragen van de rechtbank beantwoord. Eiseres heeft daarop gereageerd op
18 augustus 2025.
9. Daarop heeft de rechtbank partijen laten weten dat zij een nadere zitting niet nodig vindt en hen de gelegenheid gegeven om te laten weten of zij op een nadere zitting willen worden gehoord. De minister heeft toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. Eiseres heeft niet gereageerd. Daarom heeft de rechtbank de zaken niet op een nadere zitting behandeld en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
Toetsingskader
10. De wetsartikelen en regels die van belang zijn voor deze zaken, staan in de bijlage bij deze uitspraak.
Ontvankelijkheid
11. De rechtbank is van oordeel dat het beroep ontvankelijk is. Zij licht dit als volgt toe.
11.1.
Tegen de bestreden besluiten I en II kon eiseres uiterlijk op 10 oktober 2024 beroep instellen en tegen bestreden besluit III uiterlijk op 3 oktober 2024. De rechtbank ontving het beroepschrift tegen de drie bestreden besluiten echter op 14 oktober 2024. Eiseres heeft het beroepschrift dus te laat ingediend.
11.2.
De rechtbank is van oordeel dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Daarbij is van belang dat sprake is van een geringe termijnoverschrijding. Ook weegt de rechtbank mee dat de VOF in de periode dat de beroepstermijn liep alleen werd vertegenwoordigd door de vennoten mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2]. Er waren geen werknemers meer in de VOF en de post werd bezorgd op hun huisadres. De vennoten hadden geen rechtsbijstand, zij hadden veel stress door onder meer de gevolgen van meerdere TIA’s van de heer [naam 2], door de verkoop van zijn kapsalon en ook door de besluitvorming van de minister, die hen zwaar viel. Ook is van belang dat het hier gaat om een tweepartijengeschil en dat niet is gebleken dat de rechtszekerheid van derden een rol speelt. Daarom is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseres ontvankelijk is en zal de rechtbank dit inhoudelijk beoordelen.
Feiten
12.1.
De minister heeft met een besluit van 22 december 2020 aan eiseres voor het loonheffingennummer [nummer] een tegemoetkoming NOW-3-3 van € 8.795,- toegekend. De minister heeft aan eiseres een voorschot betaald van € 7.035,-. De minister heeft met een besluit van 18 februari 2021 aan eiseres voor het loonheffingennummer [nummer] een tegemoetkoming NOW-3-4 toegekend van € 31.148,-. De minister heeft eiseres een voorschot betaald van € 24.918,-.
12.2.
Eiseres heeft verzocht om de definitieve berekening van de tegemoetkomingen NOW-3-3 respectievelijk NOW-3-4. De minister heeft vervolgens concept-rapporten van bevindingen van 28 december 2023 opgesteld. Eiseres heeft hierop gereageerd met brieven van 5 januari 2024. Dit heeft geleid tot definitieve rapporten van bevindingen van
16 februari 2024. Daarop heeft besluitvorming plaatsgevonden, zoals vermeld onder ‘Procesverloop’ onder 1.1 en 1.2.
Standpunten van partijen
Standpunt eiseres
13. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de NOW-subsidies 3-3 en 3-4 niet juist zijn vastgesteld. Volgens haar zijn de opbrengsten uit de hondenkennel ten onrechte bij de totale omzet van de kapsalon betrokken.
13.1.
Eiseres wijst erop dat de kapsalon al sinds 2001 bestond als eenmanszaak. In 2020 zijn activiteiten van de hondenkennel toegevoegd, waardoor een administratieve wijziging naar een VOF nodig was. De inkomsten van de hondenkennel zijn dan ook maar twee jaar van invloed geweest op de omzet. Tijdens de zitting heeft eiseres gesteld dat de hondenkennel geen reguliere activiteit van de onderneming was.
13.2.
Daarnaast vindt eiseres van belang dat bij de hondenkennel geen sprake is geweest van corona-sluiting, NOW-tegemoetkoming of personeel.
13.3.
Tijdens de zitting heeft eiseres erop gewezen dat in bestreden besluit III de hondenkennel buiten beschouwing is gelaten, omdat deze in 2021 zou zijn afgestoten. Dit is feitelijk onjuist. Niet de hondenkennel is afgestoten, maar de kapsalon. Eiseres is van mening dat de redenering in bestreden besluit III ook moet worden toegepast voor de bestreden besluiten I en II. Dit leidt tot gelijke behandeling en voorkomt willekeur.
13.4.
Eiseres verwijst ook naar de vaststelling van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL), waarbij de omzet van de hondenkennel niet is meegenomen.
13.5.
Subsidiair heeft eiseres tijdens de zitting aangevoerd dat omzet van de hondenkennel gemiddeld zou moeten worden. De helft van de jaaromzet van de hondenkennel deed zich namelijk voor in oktober, november en december 2020.
13.6.
Tijdens de zitting heeft eiseres ook een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel.
Standpunt minister
14. De minister heeft met bestreden besluit I de NOW-3-3-subsidie voor eiseres vastgesteld op € 5.864,-. Het omzetverlies van eiseres bedraagt volgens de minister 20%. Met bestreden besluit II heeft de minister de NOW-3-4-subsidie voor eiseres vastgesteld op € 28.657,-. Het omzetverlies is volgens de minister 92%. De minister heeft de omzet van de hondenkennel in beide subsidievaststellingen meegenomen in de berekening van het omzetverlies. Met bestreden besluit III heeft de minister de NOW-5-7-subsidie vastgesteld op € 4.813,-.
14.1.
In de bestreden besluiten I en II stelt de minister dat de hondenkennel vanaf de oprichting van de VOF in januari 2020 tot en met in ieder geval de relevante perioden van oktober tot en met december 2020 en januari tot en met maart 2021 een reguliere activiteit is geweest van de VOF en daarom onderdeel is van de omzet, zoals bedoeld in de relevante NOW-regelingen.
14.2.
Verder wijst de minister erop dat de TVL en de NOW verschillende regelingen zijn met verschillende doelen en verschillende manieren om het omzetverlies te berekenen. Bij de TVL gaat het om een subsidie voor de vaste lasten van activiteiten in een bepaalde branche. De NOW is een subsidie voor de loonkosten van een onderneming, waarvan de hoogte is gebaseerd op het omzetverlies van de onderneming. Daarbij wordt voor de berekening van het omzetverlies geen onderscheid gemaakt tussen activiteiten in verschillende branches, maar gaat het om de vraag of sprake is van een reguliere activiteit van de onderneming.
14.3.
De minister stelt dat eiseres er in januari 2020 voor heeft gekozen over te gaan van een eenmanszaak naar een VOF om belastingtechnische redenen. De minister is van mening dat de gevolgen voor de NOW-tegemoetkoming in de risicosfeer van eiseres liggen.
14.4.
Voor de berekening van de NOW-5-7-subsidie heeft de minister de referentieperiode januari en februari 2020 gebruikt. De omzet van de hondenkennel is niet meegenomen in de berekening van de omzet, omdat dit onderdeel in 2021 is afgestoten. Ook de opbrengst van de verkoop van de voorraad is niet meegenomen in de omzet. De omzet van eiseres in de omzetdalingsperiode was € 40.123,-. De omzet in de referentieperiode was € 53.753,-. Dit betekent dat sprake is van een omzetdaling van 25,36%, afgerond 26%. Dit leidt tot een subsidievaststelling van € 4.813,-.
Overwegingen van de rechtbank
Omvang geding
15. Tijdens de zitting op 3 juli 2025 heeft eiseres laten weten dat zij het eens is met bestreden besluit III. Het beroep tegen dat besluit is daarom ongegrond. De rechtbank gaat hieronder daarom alleen in op de gronden van het beroep tegen de bestreden besluiten I en II.
Omzetdaling
16.1.
In artikel 5 van de NOW-3 is geregeld hoe de omzetdaling moet worden berekend. De omzet in de omzetperiode moet worden vergeleken met de referentie-omzet. In de situatie van eiseres zijn de omzetperioden oktober, november en december 2020 en januari, februari en maart 2021.
Referentie-omzet
16.2.
De rechtbank is van oordeel dat de minister in de situatie van eiseres voor zowel de NOW-3-3-subsidie als de NOW-3-4-subsidie terecht is uitgegaan van de referentie-omzet in de periode 1 januari 2020 tot en met 29 februari 2020. De rechtbank licht dit als volgt toe.
16.3.
In artikel 5, tweede tot en met vijfde lid, van de NOW-3 staat hoe de referentie-omzet moet worden bepaald. Hoofdregel is dat de referentie-omzet wordt bepaald door de omzet over het kalenderjaar 2019 te delen door vier. Dit is anders als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen. Dan wordt de referentie-omzet bepaald door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, te vermenigvuldigen met drie. Dit geldt ook als de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen. Dan wordt de referentie-omzet berekend door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, te delen door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, en te vermenigvuldigen met drie. Dit laatste wordt toegepast, indien de werkgever daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt.
16.4.
Eiseres heeft in haar aanvragen om definitieve vaststelling van de NOW-3-subsidies vermeld dat in januari 2020 haar bedrijf is gestart of de samenstelling van haar bedrijf is gewijzigd. Zij heeft niet verzocht om bij de referentie-omzet uit te gaan van de omzet over januari 2020 tot en met 29 februari 2020. Dit leidt ertoe dat, als sprake is van overname van een economische eenheid, de referentie-omzet wordt bepaald door de omzet over het kalenderjaar 2019 te delen door vier.
16.5.
De rechtbank is echter van oordeel dat de start/wijziging van de samenstelling van de onderneming van eiseres op 1 januari 2020 geen overname van een economische eenheid betreft. Op die datum was sprake van de start van een nieuwe onderneming. De rechtbank vindt hiervoor het volgende van betekenis.
16.6.
De aanvragen om vaststelling van de NOW-3-subsidies zijn ingediend door eiseres, [eiseres] VOF. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 13 maart 2022 staat dat eiseres op 1 januari 2020 is opgericht. Uit het uittreksel blijkt wel dat de onderneming met de activiteit haarverzorging op 19 maart 2012 is gestart en dat datum vestiging daarvan 26 april 2001 is. Maar op 1 januari 2020 is een nieuwe VOF opgericht, waarvan de onderneming met de haarverzorgingsactiviteiten deel uitmaakt. Er was geen sprake van een VOF of andere onderneming, die op 1 januari 2020 al bestond en de kappersactiviteiten heeft overgenomen. Dit betekent dat in dit geval sprake was van een aanvang van de bedrijfsuitoefening, zoals bedoeld in het derde lid van artikel 5 van de NOW-3.
16.7.
Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de minister voor de referentie-omzet terecht de periode vanaf de datum van de start van de VOF op 1 januari 2020 tot en met
29 februari 2020 in aanmerking heeft genomen.
Omvang referentie-omzet
16.8.
De rechtbank is verder van oordeel dat de minister bij de referentie-omzet terecht ook de activiteiten van de hondenkennel heeft betrokken. De rechtbank legt dit hierna uit.
16.9.
Eiseres was de werkgever, die de vaststelling van de NOW-3-subsidies heeft aangevraagd voor het loonheffingennummer [nummer]. Omdat eiseres een rechtspersoon is, is de omzetdaling van de VOF van belang. Voor wat onder ‘omzet’ wordt verstaan wordt aansluiting gezocht bij artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Daar staat dat onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 13 maart 2022 blijkt dat zowel haarverzorging als het fokken en houden van overige dieren op 1 januari 2020 diensten waren van eiseres. Dit was in de omzetperioden waarvoor eiseres de NOW-3-subsidievaststelling heeft aangevraagd, oktober, november en december 2020 en januari, februari en maart 2021, ook nog het geval. De kapsalon en de hondenkennel waren dus reguliere activiteiten van de VOF. Dat de kapsalon vóór
1 januari 2020 ook al bestond is niet relevant. Vóór januari 2020 was namelijk sprake van een andere onderneming. Ook dat de hondenkennel niet gesloten hoefde te worden vanwege corona en dat eiseres voor die activiteit geen personeel in dienst had is niet van belang. Zowel het houden en fokken van honden als de haarverzorging waren in de referentie-omzetperiode en de gekozen omzetperioden namelijk reguliere activiteiten van eiseres en alleen dat is in dit kader relevant. De minister heeft bij het bepalen van het omzetverlies voor de subsidievaststellingen NOW-3-3 en NOW-3-4 van eiseres dan ook terecht de omzet van de hondenkennel meegeteld.
16.10.
De stelling van eiseres dat bij de TVL een andere definitie voor het begrip ‘omzet’ is gehanteerd, leidt niet tot een ander oordeel. De minister heeft er terecht op gewezen dat de TVL en de NOW verschillende regelingen zijn met verschillende doelen en verschillende manieren om het omzetverlies te berekenen. Bij de TVL gaat het om een subsidie voor de vaste lasten en bij de NOW om een subsidie voor de loonkosten van een onderneming. De minister is niet gehouden om bij de vaststelling van de NOW-subsidie uit te gaan van dezelfde omzet als waar bij de TVL vanuit is gegaan.
Buiten beschouwing laten hondenkennel NOW-5-7-subsidie
16.11.
Met bestreden besluit III over de vaststelling van de NOW-5-7-subsidie heeft de minister bij het bepalen van het omzetverlies de omzet van de hondenkennel buiten beschouwing gelaten. Dit leidt er naar het oordeel van de rechtbank echter niet toe dat de minister dit ook moet doen bij de vaststelling van de subsidies NOW-3-3 en NOW-3-4. De rechtbank legt dit hierna uit.
16.12.
In de NOW-5 is een nieuwe regel ingevoerd. Als de werkgever een onderdeel of activiteit heeft afgestoten vanaf de periode waarover de referentie-omzet wordt berekend tot en met 1 november 2021, wordt de omzet van het afgestoten onderdeel of de afgestoten activiteit in mindering gebracht op de referentie-omzet. [1] De minister heeft de omzet van de hondenkennel bij deze subsidievaststelling buiten beschouwing gelaten, omdat hij ervan uitging dat de hondenkennel was verkocht. Mogelijk heeft de minister zich vergist, omdat de stukken erop wijzen dat in september 2021 niet de hondenkennel, maar de kapsalon is verkocht.
16.13.
Dat maakt echter niet dat de minister is gehouden om ook voor de NOW3-3 en 3-4 de hondenkennel buiten beschouwing te laten. Ten eerste kent de NOW-3 de bedoelde regel niet. Ten tweede is het vaste rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat het betrokken bestuursorgaan kan worden gedwongen om eenmaal gemaakte fouten te (blijven) herhalen. [2]
Middeling omzetverlies
16.14.
Met de beroepsgrond van eiseres dat de jaaromzet van de hondenkennel gemiddeld zou moeten worden over 12 maanden doet eiseres in wezen een beroep op artikel 5, achtste lid, van de NOW-3. Dat artikellid bepaalt dat subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de referentie-omzetperiode naar rato aan de betreffende perioden worden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling.
16.15.
De minister heeft niet gemotiveerd waarom in het geval van eiseres geen toepassing moet worden gegeven aan die bepaling. De reactie dat het uitgangspunt van de NOW is, dat per tranche de aanvraag gedaan kon worden om de loonkosten op te kunnen vangen voor de betreffende periode, is daarvoor niet voldoende. Ook heeft de minister ten onrechte gesteld dat deze regel onder de NOW-3 niet meer van toepassing is. Dit betekent dat de bestreden besluiten I en II op dit punt onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en niet toereikend zijn gemotiveerd.
Evenredigheidsbeginsel
16.16.
Eiseres heeft een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat de bestreden besluiten I en II ook op dit punt onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en gemotiveerd. De rechtbank licht dit als volgt toe.
16.17.
De rechtbank verwijst naar rechtspraak van de CRvB. [3] Bij de vaststelling van subsidie zijn, naast de bepalingen van de NOW-3, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
16.18.
In het geval van eiseres is de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperioden (oktober, november en december 2020 en januari, februari en maart 2021) naar rato nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari en februari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is meer tijd om te corrigeren. [4] Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-3 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de gekozen omzetperioden lager is dan de loonsom in de relevante referentie-omzetperiode. [5] Eiseres is er in de besluiten van 22 december 2020 en 18 februari 2021 (voorschot tegemoetkoming NOW-3) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
16.19.
De bestreden besluiten I en II, waarmee de subsidie op grond van de NOW-3 op lagere bedragen dan bij de subsidieverlening zijn vastgesteld, berusten op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en, voor zover het betreft bestreden besluit I de terugvordering, van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de CRvB heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. [6] Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. [7] Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
16.20.
Uit 16.19 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. In de bestreden besluiten I en II heeft de minister echter geen belangenafweging gemaakt. Met de brief van 7 juli 2025 heeft de rechtbank de minister gevraagd dit alsnog te doen. [8] Uit de brief van 16 juli 2025 van de minister blijkt die belangenafweging echter niet. De minister volstaat er in die brief mee te verwijzen naar rechtsoverweging 2.4 uit een uitspraak van de CRvB, waarin wordt ingegaan [9] op de exceptieve toetsing van de NOW-3. De rechtbank gaat ervanuit dat de minister hiermee bedoelt te zeggen dat artikel 5 van de NOW-3 niet wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten. Ook begrijpt de rechtbank de brief van 16 juli 2025 van de minister zo dat hij van mening is dat hij bij het vaststellen van de (definitieve) tegemoetkomingen van eiseres op grond van NOW-3 niet gehouden is om het omzetverlies te berekenen op een andere wijze dan door gebruik te maken van de referentie-omzet, zoals is voorgeschreven in artikel 5 van NOW-3.
16.21.
Uit de door de minister genoemde uitspraak [10] blijkt echter ook dat bij een vaststelling van de subsidies op lagere bedragen dan bij de subsidieverleningen zijn vastgesteld een belangenafweging dient plaats te vinden. De minister moet, zoals onder 16.19 is overwogen, een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds.
16.22.
Nu deze belangenafweging ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat de bestreden besluiten I en II onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en niet toereikend zijn gemotiveerd.
Conclusie en gevolgen
17.1.
Zoals hiervoor is overwogen onder 16.15 tot en met 16.22 zijn de bestreden besluiten I en II in strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel, omdat niet is gemotiveerd waarom artikel 5, achtste lid, van de NOW-3 niet moet worden toegepast, en omdat een belangenafweging ontbreekt. De bestreden besluiten I en II zijn in strijd met de artikelen 3:2, 3:4, eerste lid en 7:12, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak.
17.2.
De rechtbank ziet aanleiding om de minister in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met nieuwe beslissingen op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van de bestreden besluiten I en II. Om het gebrek te herstellen, moet de minister een gemotiveerd standpunt innemen over de toepasselijkheid van artikel 5, achtste lid, van de NOW-3 en een belangenafweging maken, zoals uiteengezet onder 16.19. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister het gebrek kan herstellen op vier weken na verzending van deze tussenuitspraak.
17.3.
De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
17.4.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt de minister op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen;
- stelt de minister in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Eikelenboom, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.A.H. Beenen-Oskam, griffier. Uitgesproken in het openbaar op
griffier
De rechter is verhinderd te ondertekenen.
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wetsartikelen en regels
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 3:2 van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren.
Artikel 3:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen moet afwegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46 eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt.
Artikel 4:46, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de subsidie lager kan worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 6:7 van de Awb bepaalt dat de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken bedraagt. Deze termijn begint te lopen op de dag ná de dag waarop het besluit op de in de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
Artikel 6:11, van de Awb bepaalt dat ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege blijft indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Artikel 7:12, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.
Artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid kan stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing, indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld.
Artikel 8:51a, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de bestuursrechter de termijn bepaalt waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen.
Artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan de bestuursrechter zo spoedig mogelijk meedeelt of het gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen.
Artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb bepaalt dat als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, hij een tussenuitspraak doet.
Artikel 8:80a, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de tussenuitspraak zoveel mogelijk vermeldt op welke wijze het gebrek kan worden hersteld.
Derde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid NOW-3
Artikel 1, tweede lid, van NOW-3 bepaalt dat onder omzet in deze regeling wordt verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gecorrigeerd voor de in de winst-en-verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 oktober 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling. Onder omzet wordt in deze regeling niet verstaan de subsidie die de werkgever ontvangt op grond van de eerste tranche subsidieregeling en de tweede tranche subsidieregeling, alsmede op grond van deze regeling, en de subsidie die de werkgever over de omzetperiode ontvangt van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat ter tegemoetkoming in de vaste lasten in verband met de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19.
Het doel van de NOW-3-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie. (Zie artikel 3 van NOW-3.)
Artikel 4, eerste lid, van de NOW-3 bepaalt dat de omzetperiode de aaneengesloten periode van drie kalendermaanden als bedoeld in artikel 15, 18 of 21 is, die de werkgever kiest.
Artikel 5, eerste lid, van NOW-3 bepaalt dat de omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond.
Artikel 5, tweede lid, van NOW-3 bepaalt dat de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over het kalenderjaar 2019 is, gedeeld door vier.
Artikel 5, derde lid, van NOW-3 bepaalt dat als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, dan de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020 is, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
Artikel 5, vierde lid, van NOW-3 bepaalt dat als de werkgever na 1 januari 2019 een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, of middels een aandelentransactie zeggenschap heeft verkregen over een rechtspersoon of vennootschap die onderdeel is geworden van een groep als bedoeld in het zevende lid, de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, dan wordt berekend door de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, te delen door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, en te vermenigvuldigen met drie. Dit lid wordt toegepast, indien de werkgever daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt.
Artikel 5, vijfde lid, van NOW-3 bepaalt dat als een werkgever in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 een onderdeel of activiteit heeft afgestoten, dan de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de afstoting van het onderdeel of de activiteit tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie is. Als in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 meerdere onderdelen of activiteiten zijn afgestoten, wordt gerekend vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de afstoting van het laatste onderdeel of de laatste activiteit.
Artikel 5, zesde lid, van NOW-3 bepaalt dat voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon.
Artikel 5, achtste lid, van NOW-3 bepaalt dat subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de periode, bedoeld in het tweede lid, naar rato aan de betreffende perioden worden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 15 van NOW-3 bepaalt dat de minister op grond van het hoofdstuk ‘Derde tranche’ aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020.
Artikel 16, eerste lid, van NOW-3 bepaalt hoe de hoogte van deze subsidie moet worden berekend. Deze is de uitkomst van A x B x 3 x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
Artikel 18 van NOW-3 bepaalt dat de Minister op grond van het hoofdstuk ‘Vierde tranche’ aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.
Artikel 19, eerste lid, van NOW-3 bepaalt dat de hoogte van deze subsidie de uitkomst is van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:
a. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
b. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen zoals dat luidde op 31 december 2021;
c. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid; en
d. het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan tweemaal het maximale dagloon, bedoeld in artikel 17 van de Wet financiering sociale verzekeringen, maal 21,75, berekend na toepassing van de onderdelen a tot en met c.
Artikel 24, vijfde lid, van NOW-3 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de subsidies worden vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 16 of 19.
Vijfde Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid NOW-5
Artikel 6, zevende lid van de NOW-5 bepaalt: “Als de werkgever een onderdeel of activiteit heeft afgestoten vanaf de periode waarover de referentie-omzet wordt berekend tot en met 1 november 2021, wordt de omzet van het afgestoten onderdeel of de afgestoten activiteit in mindering gebracht op de referentie-omzet.”