ECLI:NL:RBROT:2016:2367 - Rechtbank Rotterdam - Boete wegens overtreding Wet arbeid vreemdelingen bevesti...

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: ROT 15/127

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2016 in de zaak tussen

[eiseres],

gemachtigde: mr. P.M.D. Weijers,

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,

gemachtigde: mr. M.R.P. Farahani.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juli 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een (bestuurlijke) boete opgelegd van € 792.000,- vanwege 66 overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 27 november 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van twee vreemdelingen (gedeeltelijk) gegrond en voor het overige ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft bij brieven van 14 september 2015 en 28 oktober 2015 de beroepsgronden aangevuld.

Het beroep is, gevoegd met de beroepen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] met onderscheidenlijk de zaaknummers ROT 15/631 en ROT 15/1394, op 5 november 2015 ter zitting behandeld. Namens eiseres is [naam 1] verschenen. Namens [bedrijf 1] respectievelijk [bedrijf 2] zijn onderscheidenlijk

[naam 2] en [naam 3] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, mr. L. van der Wijngaart. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Na afloop van de zitting zijn de gevoegde zaken ingevolge artikel 8:14 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) weer gesplitst. Als gevolg daarvan wordt in deze zaken afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

Inleiding

1. [eiseres] is een scheepswerf, gevestigd te [plaatsnaam] . Begin 2013 heeft [eiseres] opdracht gekregen tot de bouw van twee schepen. Zij heeft het werk voor een deel, en wel het casco van het voorschip, uitbesteed aan [bedrijf 1] . [bedrijf 1] heeft het aan haar uitbestede werk op haar beurt in onderaanneming uitbesteed aan verschillende onderaannemers, waaronder [bedrijf 2] , die gevestigd is in Roemenië.

De werkzaamheden vonden plaats op de werf van [bedrijf 1] te [plaatsnaam 2] , aan de [straatnaam] , in de periode tussen 27 mei 2013 en 31 augustus 2013. Op 4 juni 2013 hebben de inspecteurs van de Inspectie SZW een bezoek aan deze locatie gebracht in verband met een controle in het kader van de Wav. Vervolgens hebben de inspecteurs diverse onderzoeken ingesteld in de administratie van [bedrijf 1] . Het onderzoek had betrekking op de periode van februari 2013 tot en met 6 juni 2013 of gedeelten daarvan, maar in ieder geval op 4 juni 2013. Volgens de inspecteurs zouden 66 Roemenen in de periode van februari 2013 tot en met 6 juni 2013, of delen daarvan, las- en ijzerwerkzaamheden hebben verricht op het terrein van [bedrijf 1] , zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen (twv) waren afgegeven, terwijl deze naar de opvatting van de inspecteurs wel waren vereist.

Uit navraag bij UWV WERKbedrijf is het de inspecteurs gebleken dat [eiseres] voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet beschikte over deze vergunningen. Ook [bedrijf 1] of [bedrijf 2] beschikte niet over twv. Naar aanleiding hiervan zijn door de inspecteurs boeterapporten en aanvullende boeterapporten opgemaakt.

Wettelijk kader

2.1.

Ingevolge artikel 1, aanhef, sub b, onder 1˚, en sub c, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:

b. werkgever:

1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Op grond van het tweede lid van dat artikel is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

In artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als overtreding aangemerkt.

2.2.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (het Besluit), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

2.3.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij..

Op grond van artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen, waarop de Europese Unie is gegrond (Toetredingsakte), zijn – voor zover thans van belang – de in Bijlage VII bij deze akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.

Op grond van Bijlage VII “zijnde de lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië” (hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, is voor wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 14, tweede alinea, geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.

Ingevolge de punten 2 en 5, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.

2.4.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132, blz 3).

Standpunt van verweerder

3. Blijkens het bestreden besluit staat, in het kort gezegd, vast dat de 64 vreemdelingen die in dienst zijn bij [bedrijf 2] werkzaamheden hebben verricht voor de twee projecten. Ook staat vast dat het hier gaat om vreemdelingen in de zin van de Vw 2000 en dat voor hen geen twv zijn verstrekt aan eiseres, [bedrijf 2] of [bedrijf 1] . Voorts kunnen de werkzaamheden van de Roemenen niet gekwalificeerd worden als zuiver grensoverschrijdende dienstverlening. Verder is tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] geen sprake van een aannemingsovereenkomst maar van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Nu het recht van werknemers op vrij verkeer binnen de EU, zoals neergelegd in artikel 45 VWEU Pro, was beperkt voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit, was in de periode van februari 2013 tot en met juni 2013 het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav op hen van toepassing. Gelet daarop en op het feit dat eiseres moet worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, acht verweerder de boete, voor zover bij het bestreden besluit gehandhaafd, terecht opgelegd.

Beroepsgronden

4.1.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat een rechtsgrond voor het opleggen van een boete ontbreekt omdat van het inlenen van arbeidskrachten geen sprake is geweest. Werknemers van [bedrijf 2] hebben op de werf van [bedrijf 1] gewerkt in het kader van de uitvoering van de overeenkomst tot aanneming van werk. Het ging om zuivere grensoverschrijdende dienstverlening, niet bestaande uit het verplaatsen van arbeidskrachten van Roemenië naar Nederland. Nu van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten geen sprake was ontbrak de noodzaak voor een twv. Volstaan kon worden met het versturen van notificaties als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, onder b, van het Besluit.

Tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] is sprake van een algemene overeenkomst met betrekking tot aanneming van werk
.In die overeenkomst hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de algemene voorwaarden opgenomen die van toepassing zullen zijn op iedere opdracht van [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] die door partijen wordt bevestigd met een zogenoemde ‘order note’. De order note bevat een vaste aanneemsom. De overeenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] kon zo summier blijven omdat de tussen hen gesloten algemene aannemingsovereenkomst van 16 januari 2012 al de algemene voorwaarden regelde. Bovendien werden bij deze ‘order note’ zeer uitgebreide technische tekeningen, afkortlijsten en laslijsten door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] verstrekt. De inspectie heeft destijds alleen de ordernotes aangeduid als overeenkomsten. Dat is onzorgvuldig en onjuist. Onbetwist is namelijk gesteld dat [bedrijf 2] niet alleen werkzaamheden verricht voor [bedrijf 1] in [plaatsnaam 3] maar ook in Roemenië, dat [bedrijf 2] de kosten van vervoer van haar werknemers en de gebruikte materialen/gereedschap heeft betaald en dat [bedrijf 2] voor het door haar verrichte werk een aanneemsom in rekening heeft gebracht en geen vergoeding voor door werknemers van [bedrijf 2] gewerkte uren. Waarom deze feiten niet leiden tot de conclusie dat geen sprake is van ter beschikking stelling van arbeidskrachten, is door verweerder in het bestreden besluit niet onderbouwd.

Het verplaatsen van personeel van [bedrijf 2] naar [plaatsnaam 3] was in dit geval noodzakelijk voor het uitvoeren van het werk, waaronder het uitvoeren van laswerk. Dit had ook in [roemeense plaats] gekund maar is praktisch gezien vrijwel onmogelijk. Keuze om personeel te verplaatsen is dan ook het noodzakelijk gevolg van de aard van het werk en was niet het doel van de overeenkomsten op zich.

Hoewel de feitelijke gang van zaken op de werf volgens verweerder relevant is, heeft geen van de inspecteurs een bezoek gebracht aan de werkvloer op de werf in [plaatsnaam 3] om te zien hoe het in de praktijk daadwerkelijk functioneerde. Tevens had onderzoek in Roemenië moeten plaatsvinden. Ook die feitelijke situatie is van belang voor de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening of van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

In dit verband is van belang dat [naam 3] heeft verklaard dat [bedrijf 2] in [roemeense plaats] ook wel eens werkzaamheden voor eiseres heeft verricht, maar dat daarnaast ook werkzaamheden voor andere (Roemeense en buitenlandse) opdrachtgevers in [roemeense plaats] worden verricht.

Voor de vraag of er sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening is verweerder enkel uitgegaan van de boeterapportages en niet van de stukken die door eiseres zijn overgelegd. Verweerder houdt alleen rekening met een verklaring van [naam 2] , dat [bedrijf 2] enkel arbeid levert, terwijl eiseres voldoende stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat [bedrijf 2] veel meer deed dan het ter beschikking stellen van haar werknemers. Verweerder motiveert niet waarom die andere stukken hier niet van belang zijn. Verweerder heeft de verklaring van [naam 2] bovendien onjuist geïnterpreteerd. Bedoeld is dat de opdrachtgever zorgde voor de levering van staal in plaats van dat [bedrijf 2] het staal vanuit Roemenië zou moeten meenemen. Een dergelijke afspraak is gebruikelijk in de branche.

Voorts is de veronderstelling van verweerder dat [naam 4] en [naam 5] de hele dag op de werkplek zijn en de werkzaamheden controleren onjuist. Verweerder gaat er ten onrechte aan voorbij dat met controle en toezicht niet alleen bedoeld kan zijn “in arbeidsrechtelijke zin”, maar ook het houden van toezicht en controle van het werk van de aannemer door haar opdrachtgever, van controle en toezicht in de zin van het coördineren van de onderdelen van het omvangrijke project en controle en toezicht in het kader van veiligheid en kwaliteit. Voorts waren [naam 4] en [naam 5] voor een groot deel van de dag niet op de werkvloer aanwezig, maar verbleven in hun kantoor. Verweerder heeft ten onrechte voortgeborduurd op het boeterapport en wuift de gemotiveerde verweren van eiseres tegen het boetebesluit weg. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand gekomen en dient te worden vernietigd.

4.2

Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat bijzondere omstandigheden er voor kunnen zorgen dat afgeweken dient te worden van de bestendige jurisprudentie aangaande verklaringen die ten overstaan van de inspecteurs zijn afgelegd. Doordat verweerder al het bewijs negeert dat ingaat tegen de door de Roemeense werknemers ten overstaan van de Inspectie afgelegde verklaringen, omdat niet zou zijn gebleken van een reden om aan de betrouwbaarheid daarvan te twijfelen, handelt hij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eiseres wijst in dit verband op de verklaringen die door [bedrijf 1] / [bedrijf 2] in bezwaar zijn overgelegd, welke ten overstaan van een notaris via een deugdelijke en met waarborgen omklede procedure tot stand zijn gekomen. Dit geldt niet voor de wijze van totstandkoming van de verklaringen ten overstaan van de inspecteurs. De inspecteurs hebben voor een groot aantal verklaringen geen gebruik gemaakt van een beëdigd tolk. Eiseres daarentegen in alle gevallen. Daarnaast hebben de inspecteurs slechts in een enkel geval gebruik gemaakt van een tolk/vertaler die lijfelijk aanwezig was bij het verhoor. De door [bedrijf 1] / [bedrijf 2] overgelegde verklaringen daarentegen in alle gevallen. Daarbij geldt tevens dat de inspectie alle getuigen in slechts 2,5 uur heeft gehoord, terwijl de verklaringen die door [bedrijf 1] / [bedrijf 2] zijn overgelegd in een tijdsbestek van drie dagen tot stand zijn gekomen.

Verder geldt dat de inspecteurs op belangrijke punten niet hebben doorgevraagd. Zij hebben in de antwoorden vaak hun eigen interpretatie verwerkt. De processen-verbaal zijn te ongenuanceerd waardoor ruimte is voor interpretatie van de begrippen “controle’ en ‘toezicht’. De Roemeense werknemers, noch de tolken zullen bovendien op de hoogte zijn geweest van het juridische nuanceverschil tussen de instructiebevoegdheid van een hoofdaannemer en de gezagsverhouding van een werkgever. Uit niets blijkt dat dit door de inspecteurs aan hen is uitgelegd en dat daar door hen specifiek op is doorgevraagd. Het is daardoor evident dat de Roemeense werknemers zich niet genuanceerd genoeg over de feitelijke situatie hebben uitgelaten. De procedure die door verweerder is gevolgd om de getuigenverklaringen te verkrijgen is niet deugdelijk en heeft geleid tot verklaringen waarvan aan de betrouwbaarheid kan worden getwijfeld. Uit de verklaringen van de werknemers die een tweede keer zijn gehoord, komt een geheel ander beeld naar voren over de praktijk op de werf. Deze dienen dan ook als uitgangspunt te worden genomen. Daaruit volgt dat de werknemers van [bedrijf 2] niet onder leiding en toezicht van [bedrijf 1] werkten.

4.3

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de motivering van het bestreden besluit hoofdzakelijk bestaat uit verwijzing naar het boeterapport, meer in het bijzonder de verklaringen die door de inspecteurs zijn afgenomen. Ten aanzien van die verklaringen meent eiseres genoegzaam aannemelijk te hebben gemaakt dat deze niet betrouwbaar, onvolledig en/of onvoldoende genuanceerd zijn. Door het bestreden besluit op deze wijze te motiveren is er sprake van een onvoldoende draagkrachtige motivering om het bestreden besluit te kunnen dragen, zodat niet wordt voldaan aan de op grond van artikel 3:46 van Pro de Awb vereiste draagkrachtige motivering.

4.4

Eiseres stelt zich tevens op het standpunt dat geen sprake is van een overtreding op grond van artikel 2 van Pro de Wav, omdat geen twv voor de Roemenen had mogen worden verlangd.

Eiseres voert in dit verband aan dat verweerder heeft miskend dat de boeteoplegging in de onderhavige kwestie in strijd is met de begunstigingsclausule van punt 14 van afdeling 1 van Bijlage VII bij het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb. L 157, 21 juni 2005) (de ‘Begunstigingsclausule’).

In het Sommer-arrest van 21 juni 2012 (ECLI:EU:C:2012:371) legt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) de Begunstigingsclausule als volgt uit:

“33. (…) stelt de tweede alinea van hetzelfde punt 14 in ieder geval het beginsel van voorrang vast voor de burgers van de Unie, op basis waarvan de lidstaten verplicht zijn om, los van de maatregelen die tijdens de overgangsperiode worden genomen, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, voorrang te geven aan onderdanen van de lidstaten boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Overeenkomstig deze bepaling moeten voor Bulgaarse onderdanen niet enkel dezelfde voorwaarden voor de toegang tot de arbeidsmarkt van de lidstaten gelden als voor onderdanen van derde landen, maar genieten zij ook een voorkeursbehandeling ten opzichte van laatstgenoemden.”

Deze uitleg van de Begunstigingsclausule geldt uiteraard ook voor Roemenen, aldus eiseres. Tegen deze achtergrond wijst eiseres er verder op dat de Afdeling op 24 december 2014

(ECLI:NL:RVS:2014:4701) heeft bepaald dat Japanners - op grond van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (Stb. 1913, 389), bezien in samenhang met het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (Stb. 1878, 137) - niet slechter mogen worden behandeld dan burgers van de meest begunstigde natie - dat is Zwitserland -, waardoor Japanners per 27 november 2001 ook vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben, mitsdien zonder enige voorafgaande toestemming van de Nederlandse overheid.

Verweerder heeft deze uitspraak van de Afdeling erkend en leeft deze ook na.

Uit het eerder genoemde Sommer-arrest en de Begunstigingsclausule volgt duidelijk dat met een ‘derde land’ wordt bedoeld een land dat niet behoort tot de in bedoeld Protocol gedefinieerde ‘lidstaten’, zijnde alle lidstaten van de Europese Unie. Daarnaast geldt dat de Begunstigingsclausule (nagenoeg) geen betekenis zou hebben, indien alleen derde landen waarmee Nederland geen bilateraal verdrag heeft gesloten als ‘derde land’ in de zin van de Begunstigingsclausule zouden worden gekwalificeerd, omdat Nederland met zeer veel derde landen individuele, bilaterale verdragen heeft gesloten, waarin ook bepalingen over de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn opgenomen. Een dergelijke uitleg, waarmee de Begunstigingsclausule een dode letter zou worden, is niet in lijn met de communautaire gedachte en (rechts)orde.

Omdat voor onderdanen van Japan - ingevolge de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 - sinds 27 november 2001 geen tewerkstellingsvergunning meer in Nederland heeft te gelden, maar deze plicht tot 1 januari 2014 nog wel voor onderdanen van (Bulgarije en) Roemenië had te gelden, golden voor laatstgenoemde onderdanen tot 1 januari 2014 - op grond van maatregelen die tijdens de overgangsperiode (1 januari 2007 - 1 januari 2014) door Nederland werden genomen - strengere voorwaarden voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor onderdanen van een derde land. Dat is naar de opvatting van eiseres evident in strijd met de Begunstigingsclausule.

Gelet hierop is in de onderhavige kwestie de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wav, gesteld en was verweerder, aldus eiseres, niet bevoegd om aan de betrokken partijen, waaronder eiseres, boetes op te leggen.

Ter verdere adstructie van het bovenstaande verwijst eiseres naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:4991, waarin deze rechtbank - in een vergelijkbare kwestie - tot een gelijk oordeel kwam. Eiseres merkt daarnaast op dat het de rechtbank uiteraard vrij staat om dienaangaande prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ.

4.5.

Voorts heeft verweerder eiseres naar haar opvatting ten onrechte aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. Volgens eiseres bestaan er jegens haar geen aanwijzingen dat tussen haar en [bedrijf 1] een zodanige relatie bestaat dat zij niet meer louter als afnemer van een product of dienst moet worden aangemerkt.

Naar de opvatting van eiseres heeft [bedrijf 1] op grond van de (onder)aannemingsovereenkomsten de contractuele verplichting om het aangenomen werk juist en tijdig aan eiseres op te leveren. In verband hiermee zijn er gedurende het bouwproces van de schepen contacten geweest tussen eiseres en [bedrijf 1] . Er was sprake van afstemming tussen eiseres en [bedrijf 1] ten behoeve van de andere (onder) aannemers en de vraag op welk moment zij aan het werk konden gaan met hun deel van het werk (coördinatie). Eiseres heeft evenwel geen bemoeienis gehad met de uitvoering van de werkzaamheden zelf door [bedrijf 1] en heeft gelet op de fysieke afstand ook geen zicht op de dagelijkse werkzaamheden. Evenmin bestaat er tussen eiseres en [bedrijf 1] een juridische band, anders dan dat [bedrijf 1] één van de vele aannemers is aan wie eiseres het bouwen van een deel van de schepen uitbesteedt. Nu haar betrokkenheid bij de uitvoering van de dienst zeer marginaal is doet zich naar de mening van eiseres de situatie voor dat zij louter als afnemer van de dienst kan worden aangemerkt.

Derhalve geldt volgens eiseres jegens haar het algemeen uitgangspunt in het zakelijk verkeer dat zij als afnemer van een product of dienst niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825.

4.6

Eiseres heeft nader aangevoerd dat verweerder ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de matigingsbevoegdheid. Sprake is immers van het ontbreken van verwijtbaarheid. Eiseres stelt in dit verband dat bij het bestreden besluit in het geheel geen rekening is gehouden met het feit dat het gebruikelijk is dat scheepswerven gebruik maken van onderaannemers, er tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] op papier ook een typische overeenkomst van aanneming van werk was gesloten, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden ook conform de overeenkomst van aanneming van werk plaatsvond en het voor eiseres - die als hoofdaannemer op grote afstand stond van de relatie tussen de onderaannemer [bedrijf 1] en de door [bedrijf 1] ingeschakelde Roemeense onder onderaannemer — uit de voor haar waarneembare gedragingen, niet duidelijk behoefde te worden dat het in feite slechts ging om terbeschikkingstelling van werknemers.

Daarnaast is eiseres van mening dat er in ieder geval sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de aan haar opgelegde boete en de mate waarin de overtredingen aan haar kan worden verweten. Het betreft hier immers een allesbehalve glasheldere zaak, die voor eiseres vrijwel niet te controleren was. In dit kader acht eiseres het onbegrijpelijk dat verweerder de Tweede Kamer enerzijds op 26 mei 2014 (Kamerstukken II 2013-2014, 17 050, nr. 474, p. 8) heeft meegedeeld dat in de toekomst bij een eerste overtreding in verband met de evenredigheid zou moeten kunnen worden volstaan met een waarschuwing en anderzijds in de onderhavige zaak weigert te anticiperen op dit (eventuele) nieuwe beleid en tevens weigert om - bij wijze van alternatief - (ruimhartig) gebruik te maken van zijn thans al bestaande matigingsbevoegdheid. Zeker nu de Roemeense werknemers rechtmatig in Nederland verbleven en er geen sprake was van uitbuiting, oneerlijke concurrentie of toetreding tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Geen van de doelen die de Wav beoogt te beschermen is hiermee geschonden.

Het oordeel van de rechtbank

Dienstverlening

5.1.

Gelet op artikel 45 VWEU Pro en de uitspraken van het Hof, zie onder meer het arrest van 30 maart 2006 in zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic, wordt onder het begrip werknemer verstaan: een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in deze zin is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Vast staat dat de vreemdelingen in dit geval gedurende een bepaalde tijd, reële arbeid hebben verricht die niet marginaal van omvang is. Ook is een gezagsverhouding aanwezig en ontvingen de vreemdelingen voor hun werkzaamheden een beloning in de vorm van salaris, zodat er ook van een tegenprestatie sprake is. De vreemdelingen dienen dus te worden beschouwd als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU Pro.

5.2

Het voorgaande betekent dat in de onderhavige periode van februari 2013 tot en met 6 juni 2013 op de 64 Roemenen het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav van toepassing is geweest, tenzij sprake was van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit.

In het licht van het arrest van het HvJ van 10 februari 2011, JV 2011/172, dient voor de vraag of de 64 Roemenen in de van belang zijnde periode in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening werkzaamheden hebben verricht, naar vaste rechtspraak, bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012: BW0800, eerst bezien te worden of de ter beschikking gestelde werknemers in dienst zijn gebleven van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met de inlenende onderneming. Vervolgens dient te worden bezien of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en of deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming heeft vervuld.

5.3.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in dit geschil sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] en dat het beroep van eiseres op artikel 1e, eerste lid, van het Besluit geen doelt treft. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

5.3.1.

Uit de dossierstukken blijkt dat de 64 Roemeense werknemers een arbeidsovereenkomst met [bedrijf 2] hebben gesloten en dat deze voor hun werkzaamheden door [bedrijf 2] werden betaald. Het standpunt van verweerder, dat er geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverlening heeft hij gebaseerd op de feiten en verklaringen, zoals deze in de boeterapportages zijn opgenomen.

5.3.2

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het kader van het boete-onderzoek verklaringen van onder meer diverse bij eiseres en [bedrijf 2] werkzame leidinggevenden, die nauw betrokken waren bij de feitelijke gang van zaken op de betreffende bouwlocatie, heeft opgemaakt. Van belang is te melden dat verweerder daarbij een aantal ten overstaan van de Inspectie afgelegde verklaringen van voor de datum hier in het geding niet bij zijn beoordeling heeft betrokken.

Uit hetgeen [naam 2] - wettelijke vertegenwoordiger van [bedrijf 1] , die bovendien nauw betrokken is bij het Roemeense bedrijf [bedrijf 2] omdat hij voor 50% aandeelhouder is - [naam 3] - bestuurder en voor 50% aandeelhouder van [bedrijf 2] - [naam 5] ) - assistent bedrijfsleider bij ATS - [naam 6] , voorman bij [bedrijf 2] , en de 21 Roemenen op onderscheidenlijk 22 oktober 2013, 27 oktober 2013, 18 maart 2013 en 4 juni 2013 ten overstaan van de Inspectie hebben verklaard kan - summier samengevat - het volgende worden vastgesteld.

[bedrijf 2] leverde in de betreffende periode enkel arbeid en [bedrijf 1] het materiaal en onderdak. De Roemenen kwamen hier alleen om te werken en geld te verdienen. Op een enkeling na waren zij ten behoeve van [bedrijf 1] onafgebroken in Nederland werkzaam. [naam 3] kreeg van [naam 7] , een medewerkster van [bedrijf 1] , de geregistreerde uren van de Roemeense werknemers en op haar beurt liet [naam 3] aan [naam 7] weten wanneer er nieuwe medewerkers vanuit Roemenië kwamen. [naam 4] , die bij [bedrijf 1] in de functie van bedrijfsleider werkzaam is, en [naam 5] bewaakten de planning gedurende de projecten, gaven aan wat er moest gebeuren en bepaalden hoeveel mensen er voor een bepaald werk nodig waren. In het geval één van de Roemenen ziek werd, werd dit doorgegeven aan [naam 4] of [naam 5] . Voorts waren [naam 4] en [naam 5] - anders dan eisere stelt - de hele dag op de werkplek, controleerden zij de werkzaamheden van de Roemenen en gaven zij de instructies in het Engels aan de voormannen van [bedrijf 2] , die zulks weer aan de Roemenen vertaalden. Wanneer er door de Roemenen slecht werk werd afgeleverd, dan lieten [naam 4] of [naam 5] dit aan de voormannen weten.

Gelet op het vorenstaande heeft [bedrijf 1] meer gedaan dan enkel toezicht houden op de voortgang en kwaliteit van de werkzaamheden en deze coördineren. Zij heeft toezicht gehouden op en leiding gegeven aan de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. De rechtbank is gelet op de feiten en omstandigheden zoals deze volgen uit de boeterapportages van oordeel dat de verplaatsing van de vreemdelingen naar [bedrijf 1] het doel op zich is van de dienstverrichting. Aanknopingspunten voor dit oordeel zijn de door [naam 3] en de heren [naam 2] , [naam 5] en [naam 6] afgelegde verklaringen. Zij verklaren namelijk ieder voor zich dat [bedrijf 2] alleen de arbeid levert. Daarnaast hebben ook diverse vreemdelingen verklaard dat zij bij eiseres gedetacheerd zijn.

5.3.3

De stelling van [bedrijf 1] , dat er sprake is van een aannemingsovereenkomst en niet van een overeenkomst tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, deelt de rechtbank niet. Sprake is van een zeer summiere overeenkomst van (onder)aanneming, voor een aantal projecten met een totaal-aanneemsom. Bij gebreke van regulering in deze overeenkomst van de zeggenschap, levert deze overeenkomst niet de indicatie op dat hier sprake is geweest van daadwerkelijke aanneming van werk, maar veeleer de indicatie dat in feite slechts arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld. Zoals hiervoor overwogen onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat uit de boeterapportages, inclusief bijlagen, kan worden opgemaakt dat de 64 Roemenen onder controle, toezicht, gezag en leiding (in arbeidsrechtelijke zin) van [bedrijf 1] werkten. [bedrijf 1] bepaalde wat de Roemeense werknemers moesten doen. Dat er ook voormannen van [bedrijf 2] op de bouwlocatie aanwezig waren, doet er niet aan af dat de bedrijfsleider van [bedrijf 1] dan wel diens assistent, leiding en toezicht uitoefende. Voorts beschikte [bedrijf 2] ook niet over eigen materialen. Zij leverde derhalve alleen arbeid. De stelling dat [bedrijf 2] zorgde voor vervoer van en naar de bouwlocatie alsmede verantwoordelijk was voor de huisvesting van de bekisters in Nederland en voor alle benodigde administratieve handelingen zorgde, kan, wat hier ook van zij, aan het vorenstaande niet afdoen. Dit past evenzeer bij het uitsluitend ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

5.3.4

In het kader van de op verweerder rustende onderzoeksplicht kan worden gesteld dat ten tijde van de controles niet alleen 21 Roemeense medewerkers zijn gehoord doch ook de direct betrokken leidinggevenden van eiseres, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . Dat verweerder zich bij zijn besluitvorming heeft gebaseerd op de verklaringen van de leidinggevenden, kan hem niet worden tegengeworpen. Met name van de laatstgenoemde getuigen mag worden aangenomen dat juist zij de feitelijke situatie en de onderlinge verhoudingen op de bouwlocatie goed kunnen duiden. Dat verweerder, naar eiseres stelt, de verklaring van de heer [naam 2] verkeerd heeft geïnterpreteerd snijdt gelet op de overige overeenkomende verklaringen geen hout.

5.3.5

Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat de boeterapportages onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak ECLI:NL:RVS:2009:BI8480) dient in beginsel te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport. Dit is slechts anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.

Blijkens de boeterapportages en de daarbij als bijlagen gevoegde rapporten van gehoor zijn de vreemdelingen op 4 juni 2013 door arbeidsinspecteurs als getuigen gehoord. Daarbij staat onbetwist vast dat de inspecteurs, om reden dat de heer [naam 6] ten tijde van het horen niet in de onderneming aanwezig was, naar diens huis zijn gegaan. De heer [naam 6] heeft zelf de deur opengedaan en is in zijn keuken gehoord. Hij was niet gekleed in nachtkleding en is zeker niet van zijn bed gelicht. Daarnaast is de heer [naam 8] gehoord in de Engelse taal en de heer [naam 9] in lijfelijke aanwezigheid van een tolk in de Roemeense taal. Bij de overige vreemdelingen is op het politiebureau gebruik gemaakt van zeven telefonische tolken in de Roemeense taal. Niet in geschil is dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen, nadat deze op schrift waren gesteld, door tussenkomst van de tolk, zijn ondertekend.

In dit verband is van belang dat de Inspectie SZW gebruik maakt van gecertificeerde tolken welke in dienst zijn bij het TVCN, die in opdracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie zijn getoetst. De tolken verrichten de werkzaamheden volgens de gedragscode tolken en vertalers van het TVCN. De enkele omstandigheid dat de vreemdelingen de verklaringen zelf niet konden lezen, vormt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de zakelijke weergave van de verklaringen, die overeenkomstig het protocol tot stand zijn gekomen. Dat de vreemdelingen niet overeenkomstig de door eiseres voorgestane wijze zijn gehoord maakt niet dat de (hoor)procedure niet goed door de inspecteurs is gevoerd dan wel dat deze niet goed door de inspecteurs isn voorbereid. Dat de telefoonverbinding ten tijde van het verhoor niet goed zou zijn geweest, acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt noch is gebleken dat de tolken en de vreemdelingen elkaar aangaande de dagelijkse gang van zaken op de werf niet goed hebben begrepen dan wel verstaan. Zulks is niet met objectieve stukken onderbouwd.

In tegenstelling tot eiseres acht de rechtbank verder onvoldoende grond aanwezig voor de conclusie dat de inspecteurs hun eigen interpretatie hebben verwerkt in de antwoorden zoals deze zijn genoteerd op de verhoorformulieren. Mede gelet op het feit dat de 21 vreemdelingen, los van elkaar, min of meer hetzelfde hebben verklaard, ziet de rechtbank geen grond hieraan te twijfelen.

5.3.6.

De rechtbank is daarnaast met verweerder van oordeel dat aan de door [bedrijf 1] / [bedrijf 2] in de bezwaarfase overgelegde, na de boeterapportages door de vreemdelingen en anderen bij de notaris afgelegde, verklaringen niet de waarde kan worden gehecht die eiseres daaraan gehecht zou willen zien. Dat betrokkenen later op verzoek van [bedrijf 1] / [bedrijf 2] in aanvullende verklaringen terugkomen op eerder afgelegde verklaringen betekent niet dat aan de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen moet worden getwijfeld. De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder had moeten twijfelen aan de op ambtseed opgemaakte consistente verklaringen. Ook in de ter zitting getoonde video - waarbij verslag is gedaan van de werkwijze bij [bedrijf 1] ter plaatse – ziet de rechtbank geen reden om te twijfelen aan de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaringen.

5.3.7.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder mogen concluderen dat er in dit geval sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten en niet van zuiver grensoverschrijdende dienstverlening als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit. Verweerder heeft daarbij mede in aanmerking kunnen nemen dat leiding en toezicht over de vreemdelingen bij [bedrijf 1] lag en dat aansturing plaatsvond vanuit Nederland. [bedrijf 1] had invloed op de wijze waarop de werkzaamheden door de vreemdelingen moesten worden uitgevoerd. Gelet hierop hoeft al hetgeen overigens is aangevoerd over (eventueel aanwezige) notificaties en de al dan niet aanwezige economische activiteiten Van [bedrijf 2] in Roemenië geen bespreking meer. Noch bestond er voor verweerder enige noodzaak om een aanvullend onderzoek in Roemenië te verrichten.

5.3.8.

Op grond van het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank het boeterapport aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen. Nu de vreemdelingen als werknemer in de zin van artikel 45 VWEU Pro zijn aan te merken en het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in voornoemd artikel, ten tijde van belang was beperkt voor vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit, en bovendien sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, gold de verplichting om voor de vreemdelingen te beschikken over twv ten tijde van de overtreding onverkort.

Begunstigingsclausule

6. Ook de beroepsgrond, dat de boeteoplegging in strijd is met de begunstigingsclausule van punt 14 van afdeling 1 van Bijlage VII bij het Protocol betreffende de voorwaarden en de nadere regels voor de toelating van de Republiek Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (Pb. L 157, 21 juni 2005) (de ‘Begunstigingsclausule’), slaagt niet.

In Nederland is de tewerkstelling van derdelanders onderworpen aan de in de Wav neergelegde vergunningplicht. Gelet op de onder 2.4 weergegeven overgangsmaatregelen gold dat tot 1 januari 2014 ook voor Roemeense vreemdelingen, zij het dat hun tewerkstelling in bepaalde situaties was uitgezonderd van de vergunningplicht. Aldus golden voor hen geen strengere vereisten voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor derdelanders in het algemeen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze situatie in overeenstemming met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII, zoals door het HvJ uitgelegd in het arrest Sommer.

Het beroep van eiseres op de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, volgens welke uitspraak de tewerkstelling van Japanse vreemdelingen niet meer vergunningplichtig is, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI (in casu Bijlage VII) neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. De rechtbank is van oordeel dat het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in de uitspraak van 24 december 2014, waarvan de strekking is dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meest begunstigde natie. De tekst van punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI (in casu Bijlage VII) biedt voor een dergelijke ruime uitleg geen grond. Een zodanig ruime uitleg van het beginsel van voorrang valt ook niet af te leiden uit het arrest Sommer, waarin een situatie voorlag waarin de onderdanen van alle derde landen gunstiger werden behandeld dan Bulgaarse onderdanen. De rechtbank onderschrijft daartoe de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS: 2015:3367.

Gelet op het vorenstaande betoogt eiseres tevergeefs dat de opgelegde boete in strijd is met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII. Er bestaat gelet op punt 16 van het arrest van het HvJ van 6 oktober 1982, C-283/81, Cilfit, (ECLI:EU:C:1982:335), voorts geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.

Werkgeverschap

7.1.

Voorts treft de beroepsgrond dat eiseres geen werkgever is in de zin van de Wav geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom in dit geval, gegeven het samenstel van feiten en omstandigheden, eiseres niet louter als afnemer van een product of dienst kan worden aangemerkt als bedoeld in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2825.

7.2.

Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat het begrip “werkgever” als bedoeld in artikel in artikel 1, onder b, sub 1, van de Wav ruim dient te worden uitgelegd. Dit betekent echter niet dat iedere afnemer van een willekeurig product als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt indien blijkt dat er bij de betreffende producent vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Meer in het algemeen geldt dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als louter afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.

7.3.

Vast staat dat [bedrijf 1] reeds gedurende een aantal jaren regelmatig opdrachten uitvoert voor eiseres. Voorts staat vast dat eiseres en [bedrijf 1] regelmatig contact hadden in verband met de noodzakelijke coördinatie/afstemming van het door [bedrijf 1] uit te voeren werk met het geheel van de door verschillende onderaannemers uit te voeren werkzaamheden voor de te bouwen schepen. Verder voert verweerder terecht aan dat [naam 1] , blijkens zijn verklaring van 15 november 2013, in zijn hoedanigheid van directeur, regelmatig op de locatie van [bedrijf 1] kwam om te kijken hoe de stand van zaken was en hij daarbij een rondje deed met de twee personen in dienst van [bedrijf 1] die als aanspreekpunt voor hem dienden. Daarover heeft hij verklaard: “ik zeg tegen [naam 4] als er iets niet goed is ook zeg ik als het goed is. Ik controleer met [naam 4] of [naam 5] . Ook geef ik aan wanneer het opgeleverd moet worden.”

7.4.

Naar het oordeel van de rechtbank stelt verweerder zich op grond van dit feitencomplex terecht op het standpunt dat eiseres invloed kon uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden door [bedrijf 1] en derhalve niet kan worden aangemerkt als louter de afnemer van het werk. Daaraan doet niet af dat [bedrijf 1] , naar eiseres heeft betoogd, slechts opdracht had voor de realisering van een beperkt deel van de te bouwen schepen en dat die invloed dus noodzakelijk was voor de coördinatie van dat deel met de werkzaamheden van de overige onderaannemers en ook uitsluitend daarvoor werd uitgeoefend. Dit standpunt, indien juist, neemt niet weg dat feitelijk en regelmatig invloed werd uitgeoefend op de werkzaamheden van [bedrijf 1] . Gelet daarop kan het feit dat [bedrijf 1] het werk niet op de werf van eiseres uitvoerde maar op de eigen werf te [plaatsnaam 2] niet tot een ander oordeel leiden. Ditzelfde geldt voor het feit dat, naar eiseres heeft aangevoerd, [bedrijf 1] jegens [bedrijf 2] op grond van het contract en de bijbehorende tekeningen gehouden was om op een tijdige en juiste wijze ervoor zorg te dragen dat het werk gereed zou komen en dat het aan [bedrijf 1] zelf was hoe zij dat zou doen. Dit standpunt is niet goed verenigbaar met het feit dat eiseres het nodig achtte wekelijks naar de werf van [bedrijf 1] te gaan omdat zij er belang bij had dat het werk op tijd en juist door [bedrijf 1] werd uitgevoerd.

7.5.

Uit het voorgaande vloeit voort dat eiseres invloed kon uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden door [bedrijf 1] ter voorkoming van overtreding van de Wav en dat dit ook redelijkerwijs van haar kon worden verlangd. Daaraan doet niet af dat eiseres, volgens voormelde verklaring van haar directeur, ervan uitging niets te weten van hoe het is geregeld met Roemeense werknemers.

Boete

8.1.

Gelet op het voorgaande is verweerder bevoegd tot het opleggen aan eiseres van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van artikel 19d, zesde lid, van de Wav stelt verweerder beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. De rechter toetst zonder terughoudendheid of een besluit van een bestuursorgaan dat in overeenstemming is met dit beleid voldoet aan het bepaalde in voormeld artikel.

8.2.

Nu de overtredingen voor 1 januari 2014 zijn begaan, is in dit geval het beleid als neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2013 (de Beleidsregel) van toepassing.

Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregel worden bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Blijkens de Tarieflijst hanteerde verweerder ten tijde van belang voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav een boetebedrag van € 12.000,- (per persoon).

Op grond van artikel 10, eerste lid, van de Beleidsregels kan waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

In artikel 10 zijn Pro de matigingsgronden genoemd: de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Op grond van het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ geldt bovendien uiteraard dat indien de werkgever (als bedoeld in de Wav) aantoont dat hem geen enkel verwijt kan worden gemaakt, geen boete dient te worden opgelegd.

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

8.3.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door eiseres in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden niet dat zij als werkgever de nodige kennis heeft vergaard omtrent de wettelijke vereisten voor een onderneming. Door geen navraag te doen over het feit of de vreemdelingen gerechtigd waren om zonder een twv ten behoeve van de ondernemingen te werken, heeft eiseres het risico genomen de Wav te overtreden.

Nu de Wav niet voorziet in een systeem van waarschuwingen had het niet op de weg van de inspecteurs gelegen om aan eiseres een waarschuwing te geven. Voor zover de minister voornemens zou zijn om door middel van een wetswijziging de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren, klaagt eiseres tevergeefs dat de minister in deze zaak had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. De door eiseres bedoelde wetswijziging is immers nog niet tot stand gebracht. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201204105/1/V6. Wat er daarnaast ookzij van de stelling van eiseres, dat zij een first offender zou zijn, zulks doet niet af aan de ernst van de overtredingen, en vormt om die reden geen aanleiding voor matiging van de opgelegde boete. Zie in dit verband de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2336.

Op de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door personen van Roemeense nationaliteit een twv vereist. Dat dit sinds 1 januari 2014 niet meer het geval is, doet daar niet aan af. Er is wel degelijk sprake van verdringen van legaal arbeidsaanbod. Er is voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden geen twv aangevraagd. Het UWV had in het kader van deze aanvraag kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteit genietend arbeidsaanbod aanwezig was, of sprake is van concurrentievervalsing en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf en of er sprake is van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden. Nu deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden is, wat er ook zij van de stelling dat de Roemeense werknemers rechtmatig in Nederland verbleven en er geen sprake was van uitbuiting, niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

8.4

In haar uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) heeft de Afdeling, samengevat weergegeven, geoordeeld dat het boetenormbedrag van € 12.000,-- als bovengrens niet onredelijk is voor de door verweerder beoogde groep van hardnekkige malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers. Dit boetenormbedrag is echter dusdanig hoog dat verweerder, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet tot voormelde groep behoren. Door het verhoogde boetenormbedrag van € 12.000,-- uniform toe te passen, heeft hij dat niet gedaan. Gelet daarop acht de Afdeling de Beleidsregel in zoverre onredelijk. Zolang verweerder het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregel niet heeft hersteld, ziet de Afdeling aanleiding de minister te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,--, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden.

8.5.

Bij schrijven van 28 oktober 2015 en ter zitting heeft verweerder desgevraagd gesteld zich, gelet op deze uitspraak van de Afdeling, niet te zullen verzetten tegen een verlaging van de opgelegde boete naar de in de Beleidsregel 2012 neergelegde boetebedragen. Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover daarbij is uitgegaan van een boetenormbedrag van € 12.000, niet in stand kan blijven. In hetgeen door eiseres naar voren is gebracht omtrent nihilstelling dan wel verdere matiging van de boete ziet de rechtbank geen aanleiding om een lager boetebedrag dan het genoemde bedrag van € 8.000,- te hanteren.

9. Gelet op overweging 8.5 is het beroep gegrond. Het bestreden besluit komt in aanmerking voor vernietiging voor zover daarbij de boete van € 792.000,- is gehandhaafd. Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien, het primaire besluit herroepen en de boete vaststellen op € 512.000,-.

10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 331,00 vergoedt.

11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,-, en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete op € 792.000,- is vastgesteld;
herroept het primaire besluit in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 512.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, voor zover dat is vernietigd;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 331,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 992,- te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en

mr. M. van Nooijen en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van

mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.