Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummers: ROT 15/5377 en ROT 15/5379
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 april 2016 in de zaken tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
en
[eiser], te [vestigingsplaats] , eiser,
gemachtigde: mr. M.R. Hosemann,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigden: mr. F.E. de Bruijn en mr. J.A. Nijland.
Procesverloop
Zaaknummer ROT 15/5377
Bij besluit van 30 december 2014 (het primaire besluit I) heeft de AFM [eiseres] wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 300.000,- opgelegd. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 16 juli 2015 (het bestreden besluit I) heeft de AFM het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit I beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
[eiseres] heeft een nader stuk ingediend.
Zaaknummer ROT 15/5379
Bij besluit van 30 december 2014 (het primaire besluit II) heeft de AFM aan [eiser] een boete opgelegd van € 200.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [eiseres] van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Tevens heeft de AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Bij besluit van 16 juli 2015 (het bestreden besluit II) heeft de AFM het bezwaar van [eiser] tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
[eiser] heeft tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld.
De AFM heeft een verweerschrift ingediend.
[eiser] heeft een nader stuk ingediend.
De zaken zijn op 12 februari 2016 ter zitting van een meervoudige kamer gevoegd behandeld. [eiser] en de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Overwegingen
1.1
Bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres] is sinds 1 oktober 2012 Stichting Administratiekantoor [a] . Sinds 14 december 2012 is [eiser] bestuurder van [a] .
1.2
[b] is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, opgericht naar het recht van Cyprus. [b] is gevestigd in Nicosia, Cyprus.
1.3
De AFM heeft onderzoek gedaan naar de naleving van de Wft door [eiseres] . In dat kader heeft zij de website van [eiseres] geraadpleegd en nadere informatie bij [eiseres] opgevraagd. [eiseres] bood in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 22 augustus 2013 consumenten op haar website www.heeleen.nl (de website) kredieten aan tussen € 50,- en € 600,- met een looptijd van 15 of 30 dagen. [eiseres] stelde een garantstelling verplicht, waarbij de consument de keus had tussen een kosteloze persoonlijke garantstelling of een garantstelling van [b] . Voor een garantstelling van [b] moest een vergoeding worden betaald, waarvan de hoogte afhankelijk was van de kredietsom en de looptijd van het krediet. Volgens de tabel op de website betaalde een consument voor een garantstelling voor een krediet van € 50,- met een looptijd van 15 dagen € 10,- en voor een garantstelling voor een krediet van € 600,- met een looptijd van 30 dagen € 150,-. In de periode van 29 oktober 2012 tot en met 15 maart 2013 heeft [eiseres] 11.437 kredieten verstrekt.
1.4
Bij brief van 19 augustus 2013 heeft de AFM aan [eiseres] een voornemen verzonden tot het opleggen van een last onder dwangsom, die ertoe strekte dat [eiseres] de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft zou staken. Naar aanleiding van dit voornemen heeft [eiser] namens [eiseres] door middel van een e-mailbericht van 22 augustus 2013 aan de AFM gemeld dat [eiseres] gestopt is met haar dienstverlening.
2.1
Aan het bestreden besluit I heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 22 augustus 2013 zonder vergunning van de AFM krediet heeft aangeboden aan consumenten. Daardoor heeft [eiseres] artikel 2:60, eerste lid, van de Wft overtreden. [eiseres] kan geen geslaagd beroep doen op de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft.
2.2
Aan het bestreden besluit II heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiser] feitelijk leiding heeft gegeven aan de door [eiseres] begane overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 22 augustus 2013.
3. Het eerst bij brief van 28 januari 2016 door [eiser] naar voren gebrachte betoog dat de AFM ten onrechte heeft nagelaten de bij haar binnengekomen meldingen omtrent [eiseres] en [eiser] over te leggen als op de zaak betrekking hebbende stukken, slaagt niet. [eiser] heeft niet onderbouwd dat de meldingen van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming. Gelet hierop en nu de AFM de meldingen ook niet ten grondslag heeft gelegd aan haar besluiten ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de meldingen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Evenmin heeft [eiser] aannemelijk gemaakt dat hij aan de meldingen redelijkerwijs argumenten zou kunnen ontlenen ter onderbouwing van zijn standpunten in beroep. Dat uit kennisname van de meldingen naar voren zou kunnen komen dat de meldingen zijn gedaan door concurrenten en/of personen die geen klant waren van [eiseres] , is in het licht van het eigen onderzoek van de AFM naar de overtreding door [eiseres] daarvoor onvoldoende.
4. De beroepsgrond dat [eiseres] artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden, omdat de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft van toepassing is op haar dienstverlening, faalt.
4.1
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is deze wet niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.
In artikel 3, aanhef en onder g, van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU L133/66) (de Richtlijn) is bepaald dat in deze richtlijn onder “totale kosten van het krediet voor de consument” wordt verstaan: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen.
4.2
De Memorie van Toelichting bij het voorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48 (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 339, nr. 3, blz. 32) vermeldt het volgende ten aanzien van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e (destijds nog aangeduid met onderdeel f, dit artikelonderdeel is met ingang van 1 juli 2012 vernummerd tot onderdeel e):
“ Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wft. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2.000,- is € 5,- kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn (Staatsblad 2011, 247, p. 23) is onder meer het volgende vermeld:
“ De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de Richtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen.”
4.3
Zoals deze rechtbank eerder heeft overwogen, onder meer in haar uitspraken van 2 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4569) en 8 oktober 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:7190), ligt het gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van Pro de Wft en de strikte uitzondering daarop in artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft niet in de rede aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven.
4.4
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat de garantstelling moet worden aangemerkt als verplicht onderdeel van het krediet dat door [eiseres] werd aangeboden. Een garantstelling was immers een voorwaarde voor het verkrijgen van een krediet, zodat de daarvoor in rekening gebrachte kosten betrokken dienen te worden bij het beantwoorden van de vraag of ter zake van dat krediet al dan niet onbetekenende kosten aan de consument in rekening werden gebracht. Zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraken van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:298), 8 oktober 2015 en 3 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8759) is niet van doorslaggevende betekenis door wie die kosten in rekening worden gebracht en of de entiteit die deze kosten in rekening brengt in enige relatie staat tot de aanbieder van het krediet dan wel de opbrengst daarvan aan die aanbieder doet toekomen. Bepalend is het kredietaanbod met de daaraan verbonden voorwaarden en verplichtingen voor de consument. De AFM heeft terecht geconstateerd dat de bedragen die bij de consumenten in rekening werden gebracht voor de garantstelling van [b] ver boven de maximumkredietvergoeding van 1% van de kredietsom op jaarbasis en € 50,- per jaar liggen. Dit betekent dat de kosten van het door [eiseres] aangeboden krediet zowel in absolute als in relatieve zin niet als onbetekenend zijn aan te merken. Anders dan [eiseres] en [eiser] betogen, laat het feit dat ook voor een krediet met een persoonlijke garantstelling kon worden gekozen onverlet dat [eiseres] een krediet heeft aangeboden waarbij meer dan onbetekenende kosten in rekening zijn gebracht. Wat het verdienmodel van [eiseres] was, is voor dit oordeel niet van belang.
4.5
Gelet op het voorgaande heeft de AFM terecht geconcludeerd dat zich geen situatie voordeed waarin artikel 2:60 van Pro de Wft op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder e, van deze wet niet van toepassing was, zodat in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 22 augustus 2013 sprake was van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Dat deze conclusie berust op onzorgvuldig onderzoek, zoals [eiseres] en [eiser] betogen, volgt de rechtbank niet. Zoals blijkt uit het onderzoeksrapport van 5 mei 2014 heeft de AFM haar conclusie gebaseerd op een onderzoek van de website en op door [eiseres] verstrekte informatie. Nu [eiseres] en [eiser] niet hebben betoogd dat de op deze wijze verkregen informatie onjuist of onvolledig is, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat de AFM gehouden was een onderzoek ten kantore van [eiseres] te houden of [eiser] te horen alvorens de voornemens tot boeteoplegging kenbaar te maken, waarop [eiseres] of [eiser] hun zienswijzen hebben kunnen geven.
5. Het betoog van [eiser] dat hij niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft door [eiseres] , faalt.
5.1
Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing.
Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.
5.2
Volgens vaste jurisprudentie is van feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen sprake indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.
Toegespitst op deze zaak betekent dit dat op de AFM de bewijslast rust buiten redelijke twijfel aannemelijk te maken dat wordt voldaan aan de volgende criteria:
a. [eiser] was op de hoogte van de gedragingen die hebben geleid tot overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft door [eiseres] , althans hij heeft bewust de aanmerkelijke kans op deze overtreding aanvaard;
b. [eiser] was bevoegd en redelijkerwijs gehouden de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft te voorkomen of te beëindigen, en
c. [eiser] heeft maatregelen daartoe achterwege gelaten.
5.3
Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 2 september 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:312) stelt de rechtbank in dit verband voorop dat, om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken, het (voorwaardelijk) opzet gericht moet zijn op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet mede gericht hoeft te zijn op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet).
5.4
De rechtbank is met de AFM van oordeel dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat [eiser] derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. [eiser] heeft namens [eiseres] aan het informatieverzoek van de AFM voldaan. Reeds daaruit volgt dat [eiser] op de hoogte was van de bedrijfsvoering van [eiseres] en de overtreding door [eiseres] . Als enig (indirect) bestuurder van [eiseres] had hij het bovendien in zijn macht de overtreding door [eiseres] te voorkomen of te beëindigen. Dit blijkt ook uit de e-mail van 22 augustus 2013, waarin [eiser] heeft aangekondigd dat [eiseres] de dienstverlening staakt. [eiser] heeft in de periode nadat hij als (indirect) bestuurder van [eiseres] is aangetreden geen maatregelen genomen om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen of te wijzigen. [eiser] heeft eerst na ontvangst van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom de activiteiten van [eiseres] gestaakt of doen staken. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat [eiser] in ieder geval na ontvangst van het informatieverzoek van de AFM op 12 maart 2013 maatregelen had moeten treffen om de overtreding te beëindigen. Dit heeft [eiser] echter nagelaten. Dat [eiser] pas per 14 december 2012 enig (indirect) bestuurder van [eiseres] is, dat hij het verdienmodel van [eiseres] niet zou hebben georganiseerd en dat hij geen arbeidsrelatie heeft met [eiseres] , staat los van de vraag of is voldaan aan de onder 5.2 vermelde criteria en doet er daarom niet aan af dat de AFM terecht heeft geconcludeerd dat [eiser] als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt.
6. De slotsom is dat de AFM terecht heeft geconcludeerd dat in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 22 augustus 2013 sprake was van overtreding door [eiseres] van artikel 2:60 van Pro de Wft en dat [eiser] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, zodat zij op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft bevoegd was aan [eiseres] en [eiser] een bestuurlijke boete op te leggen.
7. Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbfs) valt een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 2.000.000,-. De AFM heeft zowel in de ernst en de duur van de overtreding als in de mate van verwijtbaarheid van [eiseres] en [eiser] aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen met 25%. Na deze verhogingen zou het boetebedrag voor zowel [eiseres] als [eiser] uitkomen op € 3.000.000,-. In de draagkracht van [eiseres] heeft de AFM aanleiding gezien het boetebedrag te matigen tot € 300.000,-. In de draagkracht van [eiser] heeft de AFM aanleiding gezien het boetebedrag te matigen tot € 200.000,-.
8. De beroepsgrond dat de AFM in strijd heeft gehandeld met haar Handhavingsbeleid door geen enkele omstandigheid in het voordeel van [eiseres] mee te wegen, faalt. De AFM heeft genoegzaam toegelicht dat zij bij de keuze voor de inzet van een handhavingsinstrument rekening houdt met de relevante omstandigheden en de bij het besluit betrokken belangen. De opsomming van omstandigheden in het Handhavingsbeleid is niet limitatief of imperatief. De AFM heeft bij het inventariseren van de omstandigheden en het afwegen van de belangen rekening kunnen houden met de omstandigheid dat [eiseres] zich, door de vergunningplicht te overtreden, geruime tijd heeft onttrokken aan het gedragstoezicht van de AFM, dat onder meer tot doel heeft consumenten te beschermen. [eiseres] heeft daarmee ook een concurrentievoordeel behaald ten opzichte van kredietaanbieders die zich wel aan dit toezicht hebben onderworpen. Voorts heeft de AFM rekening kunnen houden met de omstandigheid dat [eiseres] de overtreding pas heeft gestaakt nadat de AFM een voornemen had verzonden tot het opleggen van een last onder dwangsom. In tegenstelling tot hetgeen [eiseres] en [eiser] betogen, is dit geen omstandigheid die in het voordeel van [eiseres] zou moeten meewegen, nu van [eiseres] verwacht mocht worden dat zij zich uit eigen beweging aan de geldende wet- en regelgeving zou houden. Evenmin is het tijdsverloop tussen het verstrekken van de door de AFM gevraagde informatie op 28 maart 2013 en het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dusdanig lang dat op grond daarvan het opleggen van een bestuurlijke boete niet meer redelijk zou zijn.
9. De beroepsgrond dat van boeteoplegging moet worden afgezien vanwege de beperkte ernst van de overtreding, nu [eiseres] geen onverantwoorde kredieten heeft verstrekt, faalt.
9.1
[eiseres] is bijna tien maanden in overtreding geweest. De kredietnemers hebben, in elk geval in de periode van 29 oktober 2012 tot en met 15 maart 2013, vrijwel steeds gekozen voor een betaalde garantstelling door [b] . [eiseres] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage ruimschoots overschreden. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] heeft geprofiteerd van de slechte financiële positie van consumenten die naar mag worden verondersteld dringend geld nodig hadden en niet in aanmerking kwamen voor een lening tegen redelijke voorwaarden. Niet valt immers in te zien waarom deze consumenten de zeer ongunstige voorwaarden voor een krediet van [eiseres] met garantstelling door [b] anders zouden accepteren. Dat [eiseres] een streng cliëntacceptatiebeleid voerde, de kredietwaardigheid van toekomstige cliënten beoordeelde en er volgens [eiseres] feitelijk geen problemen voor consumenten met terugbetalen waren omdat slechts in 6,57% van de verstrekte kredieten de garantstelling moest worden ingeroepen, laat het voorgaande onverlet en doet dan ook niet af aan de ernst van de overtreding.
10. De beroepsgrond dat de overtreding niet of verminderd verwijtbaar is, omdat in de periode waarop het boetebesluit ziet onduidelijk was dat ook verplichte kosten van derden tot de kosten van het krediet gerekend moeten worden, faalt.
10.1
Gelet op de in 4.1 vermelde wettelijke bepalingen en de in 4.2 genoemde parlementaire geschiedenis heeft [eiseres] zich een voldoende beeld kunnen vormen van de op haar rustende verplichtingen bij het aanbieden van krediet, waaronder de verplichting bij de AFM een vergunning aan te vragen voor haar dienstverlening. Dat meerdere marktpartijen artikel 2:60, eerste lid, van de Wft hebben overtreden en zich daarbij op het standpunt hebben gesteld dat bepaalde kosten niet als kosten van het krediet konden worden aangemerkt, brengt niet mee dat de norm onduidelijk was. Voorts was [eiser] als indirect bestuurder van [c] bekend met de aan deze onderneming bij besluit van 20 december 2011 opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. [eiser] heeft namens [c] op 21 februari 2012 aan de AFM bericht dat de overtreding van [c] was gestaakt. [eiseres] kon dus ook via [eiser] op de hoogte zijn van de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen.
11. De beroepsgrond van [eiseres] dat de AFM bij de vaststelling van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt.
11.1
De AFM is voor het vaststellen van de draagkracht van [eiseres] terecht uitgegaan van het eigen vermogen van [eiseres] van € [d] ,-, en heeft daarbij terecht een vordering van € [e] ,- opgeteld die [eiseres] als lening bij een derde heeft uitstaan. Dat deze vordering inmiddels zou zijn afgewikkeld, waarvan het grootste deel al in de eerste helft van 2014, en dat daarmee schulden zouden zijn betaald, zoals [eiseres] stelt, is niet onderbouwd. Tevens heeft de AFM het eigen vermogen terecht gecorrigeerd met een bedrag van € [f] ,-, te weten de kosten voor de inhuur van extern personeel gedurende de maanden september en oktober 2013, nu deze kosten zijn opgekomen nadat het verstrekken van kredieten is beëindigd en [eiseres] niet met facturen of overeenkomsten met de externe werknemers heeft onderbouwd dat [eiseres] deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en ook heeft moeten maken. De AFM heeft voorts terecht geen rekening gehouden met de kortlopende schulden van € [g] ,-, nu [eiseres] niet inzichtelijk heeft gemaakt aan wie zij die gelden verschuldigd is en ook niet heeft gespecificeerd waarvoor de kortlopende schulden bestaan. Dat deze kosten zijn opgenomen in de aangifte vennootschapsbelasting en dat de Belastingdienst de aanslag daarop heeft gebaseerd, maakt het voorgaande niet anders.
De AFM heeft voorts deugdelijk gemotiveerd waarom zij het eigen vermogen van [eiseres] niet langer heeft gecorrigeerd met de vordering debiteuren tot een bedrag van € [h] ,-.
11.2
Gelet op het voorgaande stelt de AFM zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt dat [eiseres] op het moment van het opleggen van de boete op 30 december 2014 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te voldoen. [eiseres] heeft met de stukken die zij in beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat haar positie thans zodanig is dat zij niet in staat is (al dan niet in termijnen, op grond van een afbetalingsregeling) de boete te voldoen. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de AFM op 5 mei 2014 het voornemen bekend heeft gemaakt tot boeteoplegging over te gaan en dat [eiseres] met de betaling daarvan rekening heeft kunnen en moeten houden, bijvoorbeeld door een bedrag daarvoor te reserveren.
12. De beroepsgrond van [eiser] dat de AFM bij de vaststelling van de aan hem opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn draagkracht, faalt.
12.1
De AFM is bij het bepalen van de draagkracht van [eiser] in het kader van de heroverweging in bezwaar terecht niet uitgegaan van de gegevens die hij heeft vermeld in de “vragenlijst natuurlijke personen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht” (vragenlijst), nu [eiser] hierop alleen zijn beleggingsrekeningen heeft vermeld en niet zijn andere betaalrekening(en), die er gelet op de door [eiser] overgelegde belastingaangiftes wel zijn. De AFM twijfelt derhalve terecht aan de juistheid en volledigheid van de op het vragenformulier vermelde gegevens en is daarom niet ten onrechte uitgegaan van de voorlopige aangifte IB over 2014. Hieruit blijkt dat [eiser] beschikt over een bedrag van € [i] ,- en een schuld van € [j] ,-, waarmee het vermogen uitkomt op € [k] ,-. [eiser] heeft in zijn eenmanszaak EJM een eigen vermogen van € [l] ,-, en een schuld van € [m] ,- dus een vermogen van € [n] ,-. Deze bedragen leveren samen een vermogen op van € [o] ,-. De AFM heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat het gelet op het punitieve karakter van een bestuurlijke boete bij het bepalen van de draagkracht niet doorslaggevend is dat het aanwezige eigen vermogen bedoeld zou zijn als pensioenvoorziening (zie onder meer de eerder genoemde uitspraak van het CBb van 2 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:312).
12.2
Gelet op het voorgaande is de rechtbank met de AFM van oordeel dat [eiser] op het moment van het opleggen van de boete op 30 december 2014 over voldoende draagkracht beschikte om de boete te voldoen. [eiser] heeft met de stukken die hij in beroep heeft overgelegd niet aannemelijk gemaakt dat zijn positie thans zodanig is dat hij niet in staat is (al dan niet in termijnen, op grond van een afbetalingsregeling) de boete te voldoen. Uit deze stukken kan weliswaar worden afgeleid dat Meters vermogen is geslonken sinds 2013, maar hij heeft geen inzage gegeven in de noodzaak tot aanzienlijke opnames van zijn rekeningen na 2013. De stelling van [eiser] dat hij deze opnames heeft gedaan om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, heeft hij niet onderbouwd. [eiser] heeft zoals blijkt uit de vragenlijst een eigen woning ter waarde van € [p] ,- met een hypotheek van € [q] ,-, zodat zijn woonlasten zeer beperkt zijn. Het hoge bedrag dat [eiser] stelt verschuldigd te zijn aan verzekeringen – € [r] per maand – roept vraagtekens op en is ook niet door hem onderbouwd, terwijl ook onaannemelijk is dat de maandelijkse zakelijke kosten gelet op de omvang van zijn eenmanszaak € [s] ,- per maand zouden bedragen. Voorts is het door [eiser] gestelde bedrag aan kosten voor kleding en voeding van € [t] ,- per maand voor hem alleen erg hoog. De AFM heeft in dat verband terecht opgemerkt dat van [eiser] verwacht mag worden dat hij zijn levensstandaard – waarvan hij de noodzaak gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt – enigszins aanpast indien dat noodzakelijk is voor het betalen van de boete. Daarnaast betaalt [eiser] premie voor lijfrente, die ook duidt op een zekere vermogensopbouw, zonder dat [eiser] duidelijk heeft gemaakt welke waarde deze vertegenwoordigt. Verder heeft [eiser] inkomsten uit onderneming. Hoe deze zich verhouden tot de noodzaak van de opnames is niet inzichtelijk gemaakt. Ook anderszins heeft [eiser] niet onderbouwd waardoor de afname van zijn vermogen veroorzaakt is, zodat de rechtbank aan deze afname geen doorslaggevend gewicht toekent bij het bepalen van de draagkracht.
13. De beroepsgrond van [eiseres] en [eiser] dat openbaarmaking van de boetebesluiten achterwege had moeten blijven dan wel dat deze geanonimiseerd plaats had moeten vinden faalt.
13.1
Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van een bepaling, anders dan bedoeld onder a, die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 3.
Op grond van het vierde lid van artikel 1:97 van Pro de Wft geschiedt de openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking:
a. voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijk persoon, bekendmaking van zijn persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
13.2
De AFM heeft in de bestreden besluiten deugdelijk gemotiveerd dat geen sprake is van één van de in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan. De AFM heeft haar belang bij integrale publicatie zwaarder kunnen laten wegen dan het door [eiseres] en [eiser] gestelde belang bij geanonimiseerde publicatie. De AFM heeft daarbij waarde kunnen hechten aan de omstandigheid dat van volledige publicatie een grotere informerende en waarschuwende werking uitgaat. [eiseres] en [eiser] stellen dat zij in geval van volledige publicatie onevenredige schade lijden door de diffamerende werking. Uit de uitspraak van het CBb van 22 januari 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:6) volgt dat om te kunnen aannemen dat sprake is van onevenredige schade, het dient te gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene(n) als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De rechtbank ziet in de gestelde reputatieschade en de omstandigheid dat de overtreding is beëindigd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [eiser] door zijn betrokkenheid bij [c] een gewaarschuwd man was en dat hij daarna desondanks feitelijk leiding heeft gegeven aan een soortgelijke, ernstige overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft door [eiseres] . Het publiek heeft er belang bij te worden gewaarschuwd voor de handelwijze van [eiser] , wat eraan kan bijdragen dat hij zich niet nogmaals inlaat met overtreding van de betreffende kernbepaling uit de Wft.
14. De beroepen van [eiseres] en [eiser] zijn ongegrond.
15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mr. B. van Velzen en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.