Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 3
zaaknummers: ROT 15/2773 en ROT 15/2905
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juli 2016 in de zaken tussen
[Bedrijf A] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , eiseres 1, en
[Bedrijf B]gevestigd te [vestigingsplaats 2] , Slowakije, eiseres 2,
gemachtigde: mr. dr. P.J. Krop,
en
de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid, verweerder,
gemachtigde: mr. G. Zwagemaker.
Procesverloop
Bij besluit van 4 november 2014 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres 1 een boete opgelegd van € 84.000,- wegens zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 4 november 2014 (het primaire besluit 2) heeft verweerder aan eiseres 2 een boete opgelegd van € 36.000,- wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 20 maart 2015 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de daartegen door eiseressen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseressen hebben een nader stuk ingediend.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 5 februari 2016. Eiseressen en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Op maandag 28 oktober 2013 is door ambtenaren van de Inspectie Leefomgeving en Transport tijdens een verkeerscontrole op de [locatie] te [plaats 1] een onderzoek ingesteld naar de in Nederland geregistreerde vrachtauto met kenteken [kenteken 1] . Uit de controle is gebleken dat voor eiseressen door de vreemdeling [vreemdeling 2] van Roemeense nationaliteit goederen werden vervoerd.
Naar aanleiding van deze controle en in verband met het project Transport 2013 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW) een nader onderzoek ingesteld bij eiseres 1 over de periode van 1 oktober 2013 tot en met 31 oktober 2013.
De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in de door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapporten van 8 juli 2014 en aanvullende boeterapporten van 3 oktober 2014.
Hieruit is gebleken dat eiseres 1 optreedt als transporteur en de planning verzorgt voor het vervoer van vracht met
- eigen in Nederland geregistreerde vrachtauto’s met de kentekens [kenteken 2]
[kenteken 3] en [kenteken 4] , welke worden bestuurd door eigen chauffeurs;
- eigen in Nederland geregistreerde vrachtauto’s met de kentekens [kenteken 1] en de
[kenteken 5] die zijn verhuurd aan eiseres 2 en welke worden bestuurd door eigen chauffeurs en chauffeurs in dienstbetrekking werkzaam bij eiseres 2;
- een eigen in Nederland geregistreerde vrachtauto, met het kenteken [kenteken 6] verhuurd aan een Bulgaarse onderneming [Bedrijf C] met chauffeurs die werkzaam zijn voor [Bedrijf C]
- in Slowakije geregistreerde vrachtauto’s die worden bestuurd door werknemers in dienstbetrekking werkzaam voor eiseres 2.
Verder is gebleken dat eiseres 1 eigen in Nederland geregistreerde vrachtauto’s met de kentekens [kenteken 7] en [kenteken 8] ter beschikking stelt voor vracht te vervoeren tussen [plaats 2] en [plaats 3] .
De tewerkstelling betrof zeven vreemdelingen.
Van drie ervan, [vreemdeling 1] van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling 2] van Roemeense nationaliteit, en [vreemdeling 3] van Roemeense nationaliteit (de drie vreemdelingen), is vastgesteld dat zij arbeid hebben verricht voor eiseres 1 door het besturen van vrachtwagens voor nationaal vervoer. De drie vreemdelingen zijn in dienstbetrekking bij eiseres 2 en uit de gegevens verkregen van het Liaisonbureau blijken zij gerechtigd te zijn om in Slowakije te werken.
Van de vier andere vreemdelingen, te weten [vreemdeling 4] van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling 5] van Roemeense nationaliteit, [vreemdeling 6] van Bulgaarse nationaliteit en [vreemdeling 7] van Bulgaarse nationaliteit, is eveneens vastgesteld dat zij arbeid hebben verricht voor eiseres 1 in Nederland in een in Nederland geregistreerde vrachtwagen op naam van eiseres 1.
Voor de door de zeven vreemdelingen verrichte werkzaamheden heeft het UWV Werkbedrijf aan eiseressen geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
Verweerder heeft eiseressen beide een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat eiseres 1 en 2 elk als werkgever van de zeven onderscheidenlijk drie van de vreemdelingen in Nederland arbeid hebben laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Verweerder heeft de boetes berekend overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013.
3. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder, naar aanleiding van het besluit van 15 oktober 2015 tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav, aangegeven dat het boetenormbedrag is gewijzigd van € 12.000,- per overtreding naar € 8.000,- . Dat vormt voor verweerder aanleiding tot matiging van de boete per overtreding tot € 8.000,-. Daarbij heeft verweerder te kennen gegeven dat hij uit de aanvullende gronden van 27 januari 2016 heeft begrepen dat het beroep van eiseres 1 zich thans uitstrekt tot het bestreden besluit als geheel en dat hij daar geen bezwaar tegen heeft. Het totale boetebedrag dient daarom te worden vastgesteld op € 56.000,- voor eiseres 1 en op € 24.000,- voor eiseres 2.
Dit betekent dat de rechtbank de beroepen van eiseressen reeds om die reden gegrond zal verklaren.
4. Eiseressen betogen, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 21 juni 2012, zaaknummer C-15/11, Sommer, ECLI:EU:C:2012:371 (het Sommer arrest) en de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:4991), dat de opgelegde boetes in strijd zijn met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI en Bijlage VII bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI en Bijlage VII). Volgens eiseressen volgt uit deze bepalingen dat Roemenen en Bulgaren niet in een ongunstiger positie mogen worden gebracht dan onderdanen van enig derdeland. Roemeense en Bulgaarse werknemers dienen daarom ten minste gelijk te worden behandeld als Japanse werknemers, omdat voor tewerkstelling van Japanse werknemers in Nederland op grond van het Japans-Nederlands vriendschapsverdrag volgens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4701 geen tewerkstellingsvergunning is vereist.
4.1.
Deze beroepsgrond slaagt niet. In Nederland is de tewerkstelling van derdelanders onderworpen aan de in de Wav neergelegde vergunningplicht. Gelet op de in de bijlage vermelde overgangsmaatregelen gold dat tot 1 januari 2014 ook voor Roemeense vreemdelingen, zij het dat hun tewerkstelling in bepaalde situaties was uitgezonderd van de vergunningplicht. Aldus golden voor hen geen strengere vereisten voor de toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt dan voor derdelanders in het algemeen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze situatie in overeenstemming met punt 14, tweede alinea, van Bijlage VII, zoals door het Hof uitgelegd in het arrest Sommer. Het beroep van eiseressen op genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 december 2014 leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend is dat het in punt 14, tweede alinea, van Bijlage VI en Bijlage VII neergelegde beginsel van voorrang niet zover strekt, dat een uitzondering op het uitgangspunt dat derdelanders vergunningplichtig zijn, daarmee in strijd moet worden geacht. Die uitzondering laat het uitgangspunt immers onverlet. De rechtbank is van oordeel dat het beginsel van voorrang niet zo ruim dient te worden uitgelegd als een meestbegunstigingsclausule, zoals die voorlag in de uitspraak van 24 december 2014, waarvan de strekking is dat een Japanse onderdaan in alles wat betreft het verblijf, de uitoefening van zijn bedrijf en beroep en het voeren van zijn bedrijfs- of nijverheidsonderneming in alle opzichten op dezelfde voet moet worden geplaatst als de onderdanen van de meestbegunstigde natie. De tekst van punt 14, tweede alinea, van de Bijlage VI en Bijlage VII biedt voor een dergelijke ruime uitleg geen grond. Een zodanig ruime uitleg van het beginsel van voorrang valt ook niet af te leiden uit het arrest Sommer, waarin een situatie uit Oostenrijk voorlag waarin de studenten uit alle derde landen gunstiger werden behandeld dan Bulgaarse studenten. De rechtbank onderschrijft daartoe de uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3367 en wijst voorts op de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1078, waarbij de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juli 2015 is vernietigd.
5. Eiseressen betogen voorts dat voor de drie vreemdelingen in dienst van eiseres 2 sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting waarvoor geen tewerkstellingvergunning is vereist. Eiseressen zijn van mening dat het arrest van het Hof van 11 september 2014, zaaknummer C- 91/13, Essent, ECLI:EU:C:2014:2206 (arrest Essent) analoog dient te worden toegepast op de onderhavige situatie. In het arrest Essent is overwogen dat de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zich verzetten tegen een regeling waarbij een tewerkstellingsvergunning nodig is voor het ter beschikking stellen van derdelanders door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming aan een in Nederland gevestigde ondernemer. De analoge toepassing van het arrest Essent baseren eiseressen op punt 14, derde alinea, van Bijlage VI en Bijlage VII. Uit deze bepaling volgt volgens eiseressen dat de Bulgaarse en Roemeense werknemers die legaal in een andere lidstaat verbleven en werkten, namelijk in Slowakije, niet restrictiever mogen worden behandeld dat derdelanders die legaal verbleven en werkten in Slowakije. Ook mogen derdelanders op grond van het beginsel van de Unierechtelijke preferentie niet gunstiger worden behandeld dan Roemenen en Bulgaren. De Unierechtelijke preferentie verzet zich tegen de redenering van verweerder dat het arrest Essent niet relevant zou zijn voor werknemers afkomstig uit de Unie. Als die redenering zou worden gevolgd, is het een Slowaaks bedrijf toegestaan om derdelanders die zijn toegelaten tot de Slowaakse arbeidsmarkt ter beschikking te stellen aan de Nederlandse dienstenontvangers, maar is het een Slowaaks bedrijf niet toegestaan om Roemenen en Bulgaren die zijn toegelaten tot de Slowaakse arbeidsmarkt ter beschikking te stellen aan een Nederlandse dienstenontvanger. Dat is in strijd met de communautaire preferentie.
Eiseressen zien voorts aanknopingspunten in het arrest Sommer voor het standpunt dat de drie vreemdelingen minstens even gunstig en zelf met voorrang moeten worden behandeld. Door van eiseressen een tewerkstellingsvergunning te verlangen belemmert Nederland het beginsel van Unierechtelijke preferentie.
In geval van eiseressen is voorts geen sprake van de situatie als in het arrest Vicoplus, omdat het gaat om een Slowaakse bedrijf, waarvoor geen overgangsregeling van kracht is, die werknemers uit een andere lidstaat en toegelaten tot de Slowaakse arbeidsmarkt, inzet op de Nederlandse markt.
5.1.
Het betoog slaagt niet. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat in geval van arbeidskrachten uit nieuwe lidstaten, in het onderhavige geval Bulgarije en Roemenië voor wie overgangsmaatregelen gelden met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers, de voorwaarden uit het arrest Vicoplus gelden. In dit arrest is geoordeeld dat het vereisen van een tewerkstellingsplicht voor de voorziene overgangsperiode voor Poolse onderdanen, in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van Richtlijn 96/71 verenigbaar is met de artikelen 56 en 57 van de VWEU.
Omdat voor Bulgaarse en Roemeense werknemers op grond van Bijlage VI, en Bijlage VII eenzelfde voorbehoud is gemaakt ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers, heeft het arrest Vicoplus ook zijn geldigheid voor werknemers van deze nationaliteiten. Dat betekent dat het Nederland is toegestaan gedurende de overgangsperiode de toegang van Bulgaarse en Roemeense onderdanen tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen door voortzetting van de vergunningplicht op grond van de Wav. Dat de drie vreemdelingen in dienst zijn van een bedrijf uit Slowakije is voor die conclusie niet van belang, omdat het hier net als in het arrest Vicoplus gaat om de nationaliteit van de werknemers.
Verder is van belang dat uit rechtsoverweging 24 van het arrest Vicoplus en punt 74 van het arrest van het Hof van 5 oktober 2006, C-140/05, Valeško (ECLI:EU:C:2006:647) volgt dat toetsing aan het primaire Unierecht niet aan de orde kan zijn. Bijlage VI en VII vormen daarmee een zogeheten lex specialis ten opzichte van de algemene bepalingen van het VWEU inzake het vrij verkeer van werknemers. De rechtbank verwijst daarbij naar voornoemde uitspraak van de Afdeling van 4 november 2015 en die van 9 maart 2016, (ECLI:NL:RVS:2016:605).
Eerst na afloop van de overgangsperiode doen zich voor de Bulgaarse en/of Roemeense onderdaan geen beperkingen meer voor op de algemene bepalingen van het VWEU. Omdat voor de zaken van eiseressen het arrest Vicoplus zijn geldigheid heeft behouden is er geen aanleiding tot analoge toepassing van het arrest Essent.
6. Gelet op de rechtsoverwegingen 4 en 5 bestaat er in het licht van het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335, punt 16, geen aanleiding voor de rechtbank tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.
7. Verweerder heeft daarom terecht geconcludeerd dat eiseressen artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van de boetes.
8. Uit hetgeen in 3. is overwogen volgt dat de beroepen gegrond zijn. De bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. De rechtbank zal zelf in de zaken voorzien door de primaire besluiten van 4 november 2014 te herroepen, gelet op hetgeen in 3. is overwogen, de bedragen van de opgelegde boetes vast te stellen op € 56.000,- voor eiseres 1 en € 24.000,- voor eiseres 2 en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.
9. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen de door hen betaalde griffierechten vergoedt.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1488,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 1). Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in bezwaar en in beroep sprake was van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- herroept de primaire besluiten;
- bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres 1 opgelegde boete wordt vastgesteld op € 56.000,-;
- bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres 2 opgelegde boete wordt vastgesteld op € 24.000,-
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;
- gelast dat verweerder aan eiseres 1 en eiseres 2 de betaalde griffierechten van € 331,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 1 en eiseres 2 tot een bedrag van € 1488,-, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.M. Wilbers-Taselaar, voorzitter, en
mr. drs. A. Douwes en mr. A. Pahladsingh, leden, in aanwezigheid van
drs. S.R. Jonkergouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2016.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
Op grond onderdeel 1, punt 1, van Bijlage VI en Bijlage VII bij het Verdrag betreffende de toetreding van de Republieken Bulgarije en Roemenië tot de Europese Unie (PB 2005 L 157; hierna: de Bijlagen), is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Op grond van punt 2 van de Bijlagen zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije en Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije en Roemenië.
Op grond van punt 5 van de Bijlagen mag een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije en Roemenië blijven toepassen.
Op grond van punt 14, tweede alinea, van de Bijlagen geven de huidige lidstaten, niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn.
Op grond van de derde alinea mogen legaal in een andere lidstaat verblijvende en werkende Bulgaarse en Roemeense migrerende werknemers en hun gezin niet restrictiever worden behandeld dan in de betrokken lidstaat verblijvende en werkende werknemers uit een derde land.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI en Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Wet arbeid vreemdelingen (zoals deze luidde tot 1 april 2014)
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.