Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 18/1953
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 april 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[Verzoekster], gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster ([verzoekster]),
gemachtigden: mr. S.M. Peek en mr. E.N. Nordmann,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn en mr. J.R. Baas.
Procesverloop
Bij besluit van 27 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan [verzoekster] een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en haar medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd. Ook zal de AFM in dat geval de eventuele indiening van een bezwaar tegen het bestreden besluit openbaar maken.
[verzoekster] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de publicatie van het bestreden besluit en van de openbaarmaking van de indiening van het bezwaar tegen dit besluit.
Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 20 april 2018. Namens [verzoekster] zijn verschenen haar gemachtigden. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigden.
Overwegingen
1.1. [
verzoekster] is een dochteronderneming van [naam onderneming], een [nationaliteit] beleggingsonderneming die onder andere via de website [naam website] diensten verleent.
1.2.
Nadat de AFM had waargenomen dat [verzoekster] contact met Nederlandse consumenten onderhoudt en hierbij handelt namens (het platform van) [naam website], heeft de AFM op 27 maart 2018 een onaangekondigd bezoek gebracht aan het kantoor van [verzoekster] in [plaatsnaam]. Daarbij heeft de AFM [verzoekster] met de uitreiking van een brief van diezelfde datum medegedeeld dat zij vanaf 9:30 uur die dag ten kantore van [verzoekster] een onderzoek zal doen om na te gaan of [verzoekster] voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de Wet op het financieel toezicht (Wft), in het bijzonder het verbod op het verlenen van beleggingsdiensten zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft. Voorts is het onderzoek erop gericht zich een oordeel te vormen over de handelspraktijken van [verzoekster].
1.3.
De AFM heeft [verzoekster] op 27 maart 2018 verzocht toegang te geven tot de fysieke en/of digitale administratie, het e-mail- en chatsysteem, het systeem waarin [verzoekster] cliëntgegevens administreert, het systeem waarin [verzoekster] haar financiële administratie vastlegt en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd, alsmede medewerking te verlenen aan het maken van kopieën daarvan.
1.4.
De AFM heeft op 27 maart 2018 om 16:45 uur geconcludeerd dat [verzoekster] ondanks herhaaldelijke verzoeken in strijd met het bepaalde in artikel 5:20 van Pro de Awb geen gevolg heeft gegeven aan dit informatieverzoek. Daarbij gaat Hierbij gaat het specifiek om het verstrekken van gegevens van telefoongesprekken gevoerd in de periode van 27 maart 2017 tot en met 27 maart 2018. De AFM heeft naar eigen zeggen vastgesteld dat deze gegevens, anders dan [verzoekster] beweert, wel aanwezig zijn.
2.1.
Wegens deze gestelde overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb heeft de AFM [verzoekster] bij het bestreden besluit (op 27 maart 2018 om 18:50 uur per e-mail aan [verzoekster] toegezonden) op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 ineens, gelast op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur alsnog volledig te voldoen aan het informatieverzoek door de volgende (digitale) gegevens te verstrekken: “Opnames van telefoongesprekken gevoerd tussen (medewerkers van) [verzoekster] en (potentiële) cliënten van [verzoekster] in de periode van 27 maart 2017 tot heden.” Als het niet mogelijk is toegang te geven tot (een deel van) de gevraagde informatie, moet [verzoekster] op 28 maart 2018 vóór 17:00 uur per (deel)punt gedetailleerd de reden daarvoor geven.
2.2.
De AFM heeft in het bestreden besluit tevens medegedeeld dat zij dit besluit, begeleid door een persbericht, op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft openbaar zal maken door publicatie daarvan indien de dwangsom wordt verbeurd. Ook zal de AFM in dat geval op grond van artikel 1:97, vijfde lid, van de Wft de eventuele indiening van een bezwaar tegen het bestreden besluit openbaar maken. Daarbij heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat, gezien de feiten en omstandigheden die haar bekend zijn, geen aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft uit te stellen of in zodanige vorm te laten plaatsvinden dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, zodat evenmin aanleiding bestaat de openbaarmaking op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft achterwege te laten.
3. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden.
Op grond van het vierde lid van dit artikel maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ingevolge deze wet zo spoedig mogelijk openbaar, indien een dwangsom wordt verbeurd.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel maakt de toezichthouder de indiening van een bezwaar tegen een besluit als bedoeld in het vierde lid zo spoedig mogelijk openbaar, tenzij het besluit op grond van artikel 1:98 niet Pro openbaar is gemaakt.
Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld Pro of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:
a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;
b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;
c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of
d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.
Op grond van artikel 1:98, tweede lid, van de Wft blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege Pro, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:
a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of
b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.
4. Een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom kan alleen op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft worden gepubliceerd als de dwangsom is verbeurd. Een dwangsom kan niet reeds zijn verbeurd bij het nemen van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom. Dit roept de vraag op of gelijktijdig met het dwangsombesluit een besluit kan worden genomen over de publicatie daarvan op grond van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft of dat pas een besluit op grond van die bepaling kan worden genomen nadat de dwangsom is verbeurd. Deze vraag is mede ingegeven door de vaste rechtspraak over de publicatie van een boetebesluit nadat dit besluit rechtens onaantastbaar is geworden. In zijn uitspraak van 7 mei 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA1185) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) hierover het volgende overwogen:
“ 4.2 Wat betreft de publicatie op grond van artikel 1:98 Wft Pro [voor zover van belang vergelijkbaar met het huidige artikel 1:97, eerste lid, van de Wft; toevoeging voorzieningenrechter] oordeelt het College, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 februari 2013 (LJN BZ1866) dat pas een besluit op grond van die bepaling kan worden genomen nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 Wft Pro openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 Wft Pro dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. In de wetgeschiedenis en toelichting op artikel 1:98 Wft Pro (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708 en 28 985, nr. 39, p. 8-11 en 29 708, nr. 41, p. 47-49 en p. 64-66) heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor een andersluidende uitleg. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het College dat, voor zover AFM in het boetebesluit van 10 november 2009 en in de beslissing op bezwaar van 29 juli 2010 overwegingen heeft gewijd aan de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft Pro, deze moeten worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Van een deelbeslissing en heroverweging daarvan is dan ook geen sprake.”
4.1.
Nu de onder 4 vermelde vraag voorafgaand aan de zitting schriftelijk aan partijen is voorgelegd en [verzoekster] naar aanleiding daarvan ter zitting het standpunt heeft ingenomen dat pas na verbeurte van de dwangsom een publicatiebesluit mag worden genomen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding hierover het volgende op te merken.
4.2.
In de door de AFM ter zitting aangehaalde wetsgeschiedenis (TK, 2005-2006, 29 708, nr. 41, blz. 64-66) wordt over de publicatie van een dwangsombesluit opgemerkt dat deze publicatie automatisch plaatsvindt indien de dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. (Dit criterium om af te zien van openbaarmaking gold in het verleden.)
Gelet op deze ‘tenzij-bepaling’ moet, anders dan het gebruik van het woord ‘automatisch’ wellicht doet veronderstellen, voorafgaand aan de publicatie van een dwangsombesluit een besluit daartoe worden genomen waaraan niet uitsluitend het verbeuren van de dwangsom ten grondslag moet worden gelegd, maar ook een beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden in het licht van de uitzonderingen op de publicatieverplichting van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft.
Gelet op deze ‘tenzij-bepaling’ moet, anders dan het gebruik van het woord ‘automatisch’ wellicht doet veronderstellen, voorafgaand aan de publicatie van een dwangsombesluit een besluit daartoe worden genomen waaraan niet uitsluitend het verbeuren van de dwangsom ten grondslag moet worden gelegd, maar ook een beoordeling van de relevante feiten en omstandigheden in het licht van de uitzonderingen op de publicatieverplichting van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft.
4.3.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat deze beoordeling pas mag plaatsvinden nadat de AFM heeft geconcludeerd dat de dwangsom is verbeurd. Omdat de begunstigingstermijn om aan de last te voldoen in de regel kort is en tussen het dwangsombesluit en het (eventueel) verbeuren van de dwangsom in de regel dus een korte en overzienbare periode is gelegen, mag ervan worden uitgegaan dat het antwoord op de vraag of toepassing moet worden gegeven aan artikel 1:98 van Pro de Wft (de huidige ‘tenzij-bepaling’) op het moment dat het dwangsombesluit wordt genomen in de regel hetzelfde luidt als op het moment dat de dwangsom wordt verbeurd. In zoverre onderscheidt de publicatie van een dwangsombesluit nadat de dwangsom is verbeurd zich van de publicatie van een boetebesluit nadat dit besluit - wellicht pas jaren later - rechtens onaantastbaar is geworden. De voorzieningenrechter heeft ook in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft geen aanknopingspunten gevonden voor de conclusie dat een publicatiebesluit pas mag worden genomen nadat de dwangsom is verbeurd.
4.4.
Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat het bestreden besluit een besluit tot publicatie van het dwangsombesluit en niet slechts een aankondiging van het voornemen tot die publicatie bevat.
4.5.
Mede naar aanleiding van het betoog van [verzoekster] merkt de voorzieningenrechter op dat deze conclusie geen afbreuk doet aan haar rechtsbescherming. Ten tijde van de indiening van het verzoek om voorlopige voorziening was de begunstigingstermijn al verstreken en had de AFM al geconcludeerd dat de dwangsom is verbeurd. In deze procedure heeft [verzoekster] dan ook ter discussie kunnen stellen of de last onder dwangsom rechtmatig is, (subsidiair) of de dwangsom is verbeurd, (meer subsidiair) of er redenen zijn om af te zien van openbaarmaking van de last onder dwangsom en het daartegen gemaakte bezwaar en (meest subsidiair) of de tekst van de voorgenomen publicatie rechtmatig is.
4.6.
Het komt ook voor dat een verzoek om voorlopige voorziening wordt ingediend als de begunstigingstermijn nog loopt en deze termijn na afwijzing van het verzoek herleeft. In die situatie deelt de AFM na afloop van de begunstigingstermijn mee of volgens haar aan de last is voldaan. Als dit volgens de AFM niet het geval is, impliceert dit dat zij wil overgaan tot publicatie. Als een belanghebbende meent dat deze publicatie onrechtmatig is, bijvoorbeeld omdat volgens haar (grotendeels) aan de last is voldaan of anderszins sprake is van nieuwe feiten die zijn opgekomen na de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening, kan zij dit laten weten aan de AFM en desgewenst een nieuw verzoek tot schorsing van het publicatiebesluit indienen. Ook in die situatie bestaat dus voldoende rechtsbescherming. Overigens is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de huidige werkwijze van de AFM in de praktijk tot serieuze problemen leidt of heeft geleid.
5. [verzoekster] betoogt dat het besluit tot publicatie van het dwangsombesluit is genomen in strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb.
5.1.
Op grond van artikel 4:8, eerste lid van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het eerste lid niet indien de belanghebbende niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken.
a. de vereiste spoed zich daartegen verzet;
b. de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, of
c. het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld.
5.2.
In het bestreden besluit heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat gelet op artikel 4:8, tweede lid, van de Awb geen hoorplicht geldt. Ter zitting heeft de AFM zich op het standpunt gesteld dat deze bepaling in algemene zin is geformuleerd en - in samenhang met het eerste lid - geen beperkingen stelt aan het soort beslissing dat wordt genomen na het niet voldoen aan een wettelijke verplichting tot het verstrekken van gegevens. Dat betekent volgens de AFM dat zij [verzoekster] op grond van artikel 4:8, tweede lid, van de Awb niet hoefde te horen voorafgaand aan (i) het opleggen van de last onder dwangsom en (ii) het publicatiebesluit dat in de last is opgenomen voor zover deze besluiten samenhangen met het niet verstrekken van gegevens door [verzoekster].
5.3.
In het algemeen geldt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart (artikel 3:2 van Pro de Awb). Tevens dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de nadelige gevolgen van het voorgenomen besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). Teneinde inhoud te kunnen geven aan genoemde bepalingen is van belang dat het bestuursorgaan de belanghebbende tijdig in de gelegenheid stelt relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Daartoe bestaat op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb de gelegenheid voorafgaand aan het te nemen besluit (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5053). Zoals in de wetsgeschiedenis (PG Awb I, blz. 255) wordt opgemerkt, is in het tweede lid van artikel 4:8 van Pro de Awb bepaald dat het bestuur geen contact behoeft te zoeken indien de belanghebbende een wettelijke plicht tot het verstrekken van gegevens niet heeft vervuld. Dit ligt voor de hand omdat de belanghebbende dan zijnerzijds in gebreke is gebleven gegevens te verschaffen. Daarbij wordt als voorbeeld gegeven een belastingplichtige die niet voldoet aan zijn verplichting een aangiftebiljet in te vullen. Dan hoeft de Belastingdienst hem niet te horen voordat ambtshalve een aanslag wordt opgelegd.
5.4.
Uit het voorgaande maakt de voorzieningenrechter op dat het tweede lid van artikel 4:8 van Pro de Awb betrekking heeft op gegevens die van belang zijn voor het (ambtshalve) te nemen besluit, in dit geval het besluit tot publicatie van het dwangsombesluit. Voor het nemen van dit besluit zijn de volgens de AFM door [verzoekster] in strijd met artikel 5:20 van Pro de Awb niet verstrekte gegevens niet van belang. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] niet heeft voldaan aan een wettelijke verplichting gegevens te verstrekken die van belang zijn voor de besluitvorming over de publicatie van het dwangsombesluit of dat de hoorplicht van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb om een andere reden niet geldt voor het publicatiebesluit. [verzoekster] betoogt dan ook terecht dat het besluit tot publicatie van het dwangsombesluit en van het bezwaar daartegen is genomen in strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb.
5.5.
Hoewel een gebrek in de besluitvorming als hier aan de orde in bezwaar kan worden hersteld, laat dit onverlet dat de publicatie van het dwangsombesluit en het daartegen gemaakte bezwaar als zodanig onomkeerbaar is. [verzoekster] heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat daartoe niet wordt overgegaan op basis van een besluit dat niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Ook uit een oogpunt van een goede taakverdeling tussen bestuur en rechter acht de voorzieningenrechter het niet wenselijk dit gebrek in de besluitvorming te passeren op grond van het argument dat sprake is van een herstelbaar gebrek. De handelwijze van de AFM heeft tot gevolg dat [verzoekster] pas achteraf haar zienswijze kan geven en zich meteen tot de voorzieningenrechter moet wenden als zij de publicatie van het dwangsombesluit wil voorkomen, terwijl het in de rede ligt dat hierover eerst een uitwisseling van argumenten met de AFM plaatsvindt. Deze opvatting ligt ook besloten in de uitspraken van 17 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1888) en 4 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:9099) van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Het betoog van [verzoekster] slaagt.
5.6.
De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het besluit tot openbaarmaking van (i) het bestreden besluit en (ii) de indiening van het bezwaar tegen het bestreden besluit.
5.7.
Omdat sprake is van een gebrek in de besluitvorming dat in bezwaar kan worden hersteld en niet op voorhand valt uit te sluiten dat de AFM een besluit op bezwaar neemt dat de rechterlijke toets kan doorstaan, zal de voorzieningenrechter bepalen dat de voorziening één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar vervalt. Ter toelichting op het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt, merkt de voorzieningenrechter op dat bij ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de publicatie artikel 1:99, eerste en tweede lid, van de Wft van toepassing is, zodat bij een tijdig ingediend verzoek om voorlopige voorziening de werking van dit deel van het besluit op bezwaar wordt opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.
6. Wat [verzoekster] verder aanvoert, hoeft niet besproken te worden.
7. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt hij dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
8. De voorzieningenrechter veroordeelt de AFM in de door [verzoekster] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501- en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het besluit tot openbaarmaking van (i) het bestreden besluit en (ii) de indiening van het bezwaar tegen het bestreden besluit tot één week na de datum van bekendmaking van het besluit op het bezwaar van [verzoekster] tegen het dwangsombesluit en het publicatiebesluit;
- bepaalt dat de AFM aan [verzoekster] het door haar betaalde griffierecht van
€ 338,- vergoedt;
- veroordeelt de AFM in de proceskosten van [verzoekster] tot een bedrag van
€ 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2018.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.