ECLI:NL:RBROT:2022:2647

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/610966 / HA ZA 21-1

Vonnis van 6 april 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres],

eiseres,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,

en als tussenkomende partij

[naam 1],

wonende te [woonplaats],

tussenkomende partij,

advocaat mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch.

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.L. Naves te 's-Gravenhage,

Partijen zullen hierna [naam eiseres], [naam 1] en KPN genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 12 april 2018, met producties
de conclusie van antwoord, met producties
het vonnis (in de vorm van een brief) van 12 december 2018
het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 26 februari 2019
de akte na comparitie van [naam eiseres], met producties
de incidentele conclusie tot tussenkomst van [naam 1], met producties
de incidentele conclusie van antwoord van KPN
de akte in het incident tot tussenkomst van [naam 1]
het incidenteel vonnis van 18 augustus 2021
de akte na tussenvonnis van KPN
de conclusie van eis in tussenkomst van [naam 1], met producties
de conclusie van antwoord in tussenkomst van KPN
de brief van 8 februari 2022 (per e-mail ontvangen op 22 februari 2022) van [naam eiseres] dat wordt afgezien van het nemen van een conclusie van antwoord in tussenkomst.

1.2.

[naam eiseres], [naam 1] en KPN hebben vonnis gevraagd nadat KPN de conclusie van antwoord in tussenkomst had genomen. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat [naam 1] en KPN - na de eerdere comparitie waarbij zij (deels in andere hoedanigheid) aanwezig waren - geen behoefte hebben aan een separate zitting in het tussen hen gerezen geschil. De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht om zonder nadere mondelinge behandeling te kunnen beslissen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[naam eiseres] is enig certificaathouder van BiQ Group N.V. (hierna BiQ) en was tot 1 juni 2016 haar enig bestuurder. [naam 1] is enig aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam eiseres].

2.2.

BiQ was - als rechtsopvolger van Callmax B.V. - (indirect) actief op de semafoniemarkt. De gebruiker van een semafoon kan toon-, numerieke of tekstberichten versturen of ontvangen. Het semafonienetwerk is zeer bedrijfszeker en wordt veel gebruikt voor alarmdiensten.

2.3.

Het landelijk dekkende semafonienetwerk wordt in stand gehouden door KPN. KPN is als aanbieder van diensten eveneens zelf actief op de semafoniemarkt. Zij heeft een zeer groot marktaandeel.

2.4.

Alle aandelen in Euromessage B.V. (hierna Euromessage) werden gehouden door BiQ. Sinds 15 juli 2012 was [naam 2] (hierna: [naam 2]) gevolmachtigde van Euromessage. Sinds 16 september 2012 was Skyfair Services Europe Ltd (hierna: Skyfair) haar bestuurder. [naam 3], zoon van [naam 2] (hierna: [naam 3]), was bestuurder van Skyfair.

Op 3 februari 2015 is Euromessage in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 9 april 2019 opgeheven bij gebrek aan baten.

2.5.

Secufone AG (hierna: Secufone) is een vennootschap naar Zwitsers recht. In het Zwitserse equivalent van het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat [naam 4] (hierna: [naam 4]) zelfstandig bevoegd is de vennootschap Secufone te vertegenwoordigen en dat zowel [naam 2] als [naam 3] daartoe gezamenlijk met een ander bevoegd is.

2.6.

BiQ heeft op 12 september 2012 een licentieovereenkomst gesloten met Euromessage. Daarbij heeft BiQ de exploitatie van onder meer de frequenties en 06-nummers ten behoeve van de semafoniediensten in licentie gegeven aan Euromessage.

2.7.

Op 21 november 2013 hebben Secufone, [naam 1] en [naam 2] een
Pool-Vertraggesloten. Deze aandeelhoudersovereenkomst houdt onder meer in dat na herstructurering van Secufone [naam 1] 70% van de aandelen bezit en [naam 2] 30%.

2.8.

Op 12 februari 2014 zijn de frequenties en 06-nummers ten behoeve van de semafoniediensten door BiQ overgedragen aan The Telecom Company B.V. (hierna: TTC).

2.9.

Op 31 maart 2014 heeft BiQ een overeenkomst gesloten met Secufone waarbij BiQ al haar aandelen in Euromessage heeft verkocht aan Secufone (hierna: de aandelenovereenkomst). De aandelen zijn bij notariële akte aan Secufone geleverd.

2.10.

Op 31 maart 2014 hebben BiQ en Secufone een overeenkomst gesloten waarbij BiQ een deel van de activa die zij eerder uit hoofde van de licentieovereenkomst aan Euromessage ter beschikking had gesteld, heeft verkocht aan Secufone (hierna: de activaovereenkomst).

In bijlage 1 bij de overeenkomst zijn de over te nemen activa opgesomd en daar is voorts vermeld:

"Tot de over te nemen activa behoort niet de SS7 KPN (rand)apparatuur en de daaraan verbonden hardware."

In bijlage 2 bij de overeenkomst - die op grond van artikel 9 onlosmakelijk aan de overeenkomst is verbonden, is in artikel 9 onder meer het volgende opgenomen:

"9.2 Het is koper op voorhand niet toegestaan om de overgenomen activa binnen 5 jaren door te verkopen, over te dragen en/of te verpanden aan een derden, zonder toestemming van haar aandeelhouders.

9.3

Verkoper gaat uitsluitend akkoord met deze overeenkomst en de gestelde voorwaarden indien bij ondertekening [naam 1], […], in privé voor meer dan 51% aandeelhouder Is van de kopende partij. Indien anders blijkt Is deze overeenkomst nietig en ongeldig."

2.11.

Op 29 oktober 2014 hebben Secufone en KPN een overeenkomst gesloten waarbij Secufone (onder meer) de van BiQ overgenomen activa heeft verkocht aan KPN (hierna: de koopovereenkomst. De activaovereenkomst maakt als bijlage A deel uit van deze overeenkomst. De koopovereenkomst is namens Secufone ondertekend door [naam 4].

2.12.

De overgang van de eindgebruikers van de semafoniediensten naar KPN is na 29 oktober 2014 in gang gezet en inmiddels afgerond: de eindgebruikers hebben een semafoon van KPN ontvangen en zijn bereikbaar via het semafoonnetwerk van KPN.

2.13.

Bij vonnis van 21 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vorderingen van BiQ, TTC en The Telecom Company Business B.V. afgewezen. Die vorderingen strekten ertoe dat het KPN werd verboden gebruik te blijven maken van de activa bedoeld in de activaovereenkomst, de eindgebruikers van Euromessage te benaderen en KPN te gebieden de activa en het klantenbestand aan BiQ af te geven.

2.14.

BiQ is op 27 september 2016 in staat van faillissement verklaard. De rechtbank Oost-Brabant, locatie 's-Hertogenbosch, heeft een curator benoemd.

Bij akte van cessie heeft de curator de vorderingen van BiQ op onder meer Secufone en KPN aan [naam eiseres] gecedeerd.

2.15.

Bij vonnis van 25 januari 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, de vordering van BiQ op Mediaforest BeNeLux B.V. - een vennootschap waarvan een dochter van [naam 2] bestuurder is (hierna: Mediaforest) - tot vergoeding van de schade grotendeels afgewezen. BiQ had aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Mediaforest haar verhaalsmogelijkheden bemoeilijkte door de vordering van Secufone op KPN over te nemen van Secufone.

In het vonnis is onder de feiten onder meer het volgende opgenomen:

"3.1. Op 21 november 2013 hebben [naam 1] […] en [naam 2] 70% respectievelijk 30% van het aandelenkapitaal van de vennootschap naar Zwitsers recht Secufone AG (hierna: Secufone) gekocht van de toenmalige enig aandeelhouder. [naam 2] en diens zoon [naam 3] werden bij die gelegenheid beide aangesteld als ‘'Director” van de vennootschap. De koopprijs was verschuldigd in termijnen. Partijen kwamen overeen dat de levering van de aandelen plaatsvindt op het moment van volledige betaling van de koopprijs, en dat in de tussentijd deze aandelen zouden worden gehouden door een derde (een zgn.
Treuhand). De koopprijs is niet (volledig) voldaan."

2.16.

Bij - onherroepelijk geworden - vonnis van 1 april 2020 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van [naam eiseres] dat 1) Secufone de schade vergoedt die BiQ heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door Secufone van haar verplichtingen uit de activaovereenkomst en 2) de koopsom van de aandelen betaalt, alleen toegewezen voor zover het betreft schade als gevolg van de cessie van de vordering van Secufone op KPN aan Mediaforest en betaling van de koopsom. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen en geoordeeld:

"4.4. De rechtbank is met Secufone van oordeel dat artikel 9.2 van de aanvullende voorwaarden bij de activaovereenkomst een derdenbeding is als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), nu partijen bij het sluiten van deze overeenkomst een verbintenis zijn aangegaan jegens een derde, namelijk de aandeelhouders van Secufone, in dit geval [naam 1], die Secufone verbiedt om binnen vijf jaar na het sluiten van de overeenkomst de activa te verkopen zonder toestemming van haar aandeelhouders. Deze bepaling strekt onmiskenbaar tot de bescherming van de belangen van deze aandeelhouders, die van [naam 1] in privé als beoogd 70% aandeelhouder in het bijzonder, en niet die van BIQ. [naam 1] zelf heeft op de comparitie ook toegelicht dat de achtergrond van deze bepaling was dat hij als aandeelhouder van Secufone na verkoop van de activa een vinger in de pap wilde houden om de activa te beschermen. Hij heeft daarnaast verklaard dat hij als meerderheidsaandeelhouder de zeggenschap over Secufone wilde hebben en daarmee de zeggenschap over de aan haar verkochte onderneming. Nu slechts een aandeelhouder een beroep kan doen op voornoemd artikel 9.2. en [naam 1] geen partij is in deze procedure, leidt dit ertoe dat [naam eiseres] zich niet kan beroepen op dit derdenbeding. Dat betekent dat, zonder nadere toelichting zijdens [naam eiseres] - die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld dat Secufone tegenover BIQ tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de activaovereenkomst. Maar ook indien en voor zover deze bepaling al (ook) jegens BIQ zou zijn overtreden, dan valt niet goed in te zien hoe die omstandigheid heeft kunnen leiden tot schade aan de zijde van BIQ. [naam eiseres] heeft daaromtrent niets gesteld. De onder 3.1 verwoorde primaire vorderingen I en II zullen daarom worden afgewezen."

3..Het geschil

de vordering van [naam eiseres]

3.1.

vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld jegens BiQ;

II. KPN te veroordelen tot vergoeding van de door BiQ als gevolg van het onrechtmatige handelen van KPN geleden schade aan [naam eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het sluiten van de overeenkomst met Secufone (29 oktober 2014) althans vanaf de datum van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten;

III. KPN te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening te vermeerderen met de alsdan voor de betekening van het vonnis verschuldigde nakosten van € 68,00.

3.2.

KPN voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkheid van [naam eiseres] in haar vorderingen voor zover die zien op beweerdelijk onrechtmatig handelen c.q. wanprestatie van Secufone jegens [naam 1], althans en overigens tot afwijzing van het gevorderde, en - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - met veroordeling van [naam eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag nadat vonnis is gewezen, en in de nakosten te begroten op € 157,00 dan wel in geval van betekening € 239,00.

de vordering van [naam 1]

3.3.

De tussenkomende partij [naam 1] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam 1];

2. KPN te veroordelen tot vergoeding van de door [naam 1] als gevolg van het onrechtmatige handelen van KPN geleden schade aan [naam 1], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van het sluiten van de overeenkomst met Secufone (29 oktober 2014) althans vanaf de datum van betekening van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. KPN te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de dag van de uitspraak, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 163,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval de voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening te vermeerderen met de alsdan voor de betekening van het vonnis verschuldigde nakosten van € 85,00.

3.4.

KPN voert verweer, met conclusie tot niet-ontvankelijkheid van [naam 1], althans tot afwijzing van het gevorderde, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [naam 1] in de proceskosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

In essentie houdt partijen verdeeld of KPN op ontoelaatbare wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie die Secufone volgens [naam eiseres] en [naam 1] heeft gepleegd jegens BiQ dan wel [naam 1] en daardoor jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.

4.2.

[naam eiseres] en [naam 1] zijn van mening dat Secufone op grond van de activaovereenkomst niet gerechtigd was tot doorverkoop van de activa aan KPN omdat in die overeenkomst is vastgelegd (artikel 9.2 en 9.3 in bijlage 2 in samenhang bezien) dat deze niet binnen vijf jaar mochten worden doorverkocht zonder toestemming van [naam 1]. Die toestemming ontbrak. KPN moet volgens [naam eiseres] en [naam 1] bekend zijn geweest met de beschikkingsonbevoegdheid van Secufone toen zij de koopovereenkomst sloot omdat de activaovereenkomst als bijlage bij die koopovereenkomst was gevoegd. KPN heeft desondanks niet bij [naam 1] nagevraagd of hij instemde met de verkoop, integendeel: zij heeft zich de (exploitatie van de) voormalige activa van BiQ toegeëigend.

[naam eiseres] heeft voorts aangevoerd dat KPN zelfs gebruik heeft gemaakt van de SS7 KPN (rand)apparatuur die eigendom is gebleven van BiQ en die - naar KPN kon weten omdat dat in de activaovereenkomst is vermeld - geen onderdeel uitmaakte van de door BiQ aan Secufone verkochte activa. Hierdoor heeft KPN onrechtmatig jegens BiQ gehandeld waardoor BiQ schade heeft geleden.

4.3.

[naam eiseres] heeft aangevoerd dat zij optreedt als cessionaris van BiQ.

4.4.

[naam 1] heeft aangevoerd dat hij degene is die schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van Secufone en KPN. Hij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 (zie onder 2.16 hiervoor) waarin is geoordeeld dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst is te kwalificeren als een derdenbeding waarop alleen [naam 1] een beroep kan doen.

4.5.

Hierna wordt eerst de vordering van [naam 1] besproken.

de vordering van [naam 1]

4.6.

De onder 2.16 genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 bindt [naam 1] en KPN niet omdat deze tussen andere partijen is gewezen. Die beslissing zag echter op hetzelfde conflict als hier aan de orde is en daarin speelden dezelfde overeenkomsten als hier een grote rol. Bij de bespreking van de vordering van [naam 1] wordt er veronderstellenderwijs - conform de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 - van uitgegaan dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst een derdenbeding bevat als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW, ten gunste van [naam 1] als derde.

4.7.

KPN heeft (bij de eerste gelegenheid daartoe, in haar conclusie van antwoord in het incident) aangevoerd dat de gestelde vordering van [naam 1] is verjaard. Een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatige daad verjaart vijf jaar nadat [naam 1] bekend is geworden met de vordering op KPN en volgens KPN was [naam 1] daarvan uiterlijk in de zomer van 2015 op de hoogte. BiQ heeft in die periode een kort gedingprocedure tegen KPN aanhangig gemaakt en [naam 1] moet daarvan als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van BiQ op de hoogte zijn geweest. Volgens KPN is de vordering daarom uiterlijk in de zomer van 2020 verjaard.

4.8.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

4.9.

[naam 1] heeft bij conclusie van eis in tussenkomst bestreden dat de vordering is verjaard. Hij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat hij pas na het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 ermee bekend is geworden dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst moet worden aangemerkt als een derdenbeding. Eerst nadat genoemd vonnis was gewezen kon [naam 1] daarom daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade instellen. Hij heeft er daarbij op gewezen dat eerdere procedures niet (mede) namens [naam 1] zijn ingesteld en dat de curator in het faillissement van BiQ alleen afspraken met [naam eiseres] heeft gemaakt.

4.10.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen, gaat dit verweer niet op. Dat het bepaalde in artikel 9.2 is te kwalificeren als een derdenbeding heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde feiten waarmee [naam 1] niet daadwerkelijk bekend hoefde te zijn om de verjaringstermijn te doen starten. Het betreft immers geen kennis die, of inzicht dat, [naam 1] nodig heeft om te beoordelen of de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Secufone (zie Hoge Raad 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). [naam 1] heeft niet bestreden dat hij als bestuurder van BiQ met deze feiten en omstandigheden, en met name met de inhoud van artikel 9.2, als zodanig bekend was. Deze kennis is aan [naam 1] in privé toe te rekenen; de bepaling was met name bedoeld om zijn eigen positie in het kader van de te verwerven aandeelhouderspositie te beschermen en hij heeft ook zelf, in privé, die constructie aldus gewenst. Naar vast staat, wist [naam 1] in de zomer van 2015 van de gewraakte doorverkoop aan KPN; de kort geding dagvaarding dateert van 3 augustus 2015. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de verjaring in de zomer van 2015 – op of rond 1 augustus 2015- is aangevangen. Dat betekent overigens, dat na de uitspraak van 1 april 2020 nog voldoende tijd resteerde om de vordering -bijvoorbeeld door tussenkomst in deze procedure- tijdig aanhangig te maken dan wel de verjaring door middel van een eenvoudige brief te stuiten.

4.11.

[naam 1] heeft zich vervolgens verweerd door aan te voeren dat de verjaring tijdig is gestuit doordat [naam eiseres] de onderhavige vordering tegen KPN heeft ingesteld bij dagvaarding van 12 april 2018. In de visie van [naam 1] heeft deze stuitingshandeling van [naam eiseres] ook voor hem te gelden. Het gaat om dezelfde vordering en KPN is door het uitbrengen van de dagvaarding ervan op de hoogte dat zij de beschikking moet houden over bewijsmateriaal. Hij heeft in dat verband erop gewezen dat stuiting van de verjaring van een vordering ten opzichte van een vennootschap onder firma ook werking heeft tegenover de individuele vennoten die aanvankelijk niet waren aangesproken (Hoge Raad 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315).

4.12.

Dit verweer slaagt evenmin. Het uitgangspunt is dat de verjaring door of ten behoeve van de betreffende partij zelf moet worden gestuit en dat stuitingshandelingen van derden alleen voor henzelf (of degenen voor of namens wie zij optreden) effect hebben. De door [naam 1] genoemde uitspraak heeft betrekking op het geval dat een schuldeiser een vordering heeft op een vennootschap onder firma (vof) en de individuele vennoten waarbij op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel geldt dat iedere vennoot hoofdelijk is verbonden voor de schulden van de vof. In die situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat afgeweken kan worden van de hoofdregel dat rechtsvorderingen op verschillende entiteiten afzonderlijk verjaren en dat voor iedere rechtsvordering afzonderlijk moet worden nagegaan of de verjaring tijdig is gestuit. Van een dergelijke situatie is geen sprake: [naam eiseres] is een rechtspersoon en [naam 1] is niet van rechtswege hoofdelijk verbonden voor eventuele schulden van [naam eiseres]. [naam eiseres] heeft bij dagvaarding ook niet voor of namens [naam 1] vorderingen ingesteld. Dit alles brengt mee dat een door [naam eiseres] verrichte stuitingshandeling niet geacht kan worden steeds ook namens [naam 1] te zijn verricht. Nu [naam eiseres] de dagvaarding alleen voor en namens zichzelf heeft uitgebracht, is de verjaring van de vordering van [naam 1] daardoor niet gestuit.

Op andere stuitingshandelingen heeft [naam 1] zich niet beroepen.

4.13.

De incidentele conclusie tot tussenkomst dateert van 17 februari 2021 en dus van ruim na het einde van de verjaringstermijn.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [naam 1] zal worden afgewezen. De andere geschilpunten tussen partijen behoeven geen nadere bespreking, omdat, ook als [naam 1] daarin het gelijk aan zijn zijde zou hebben, dit niet in de weg zou staan aan de verjaring van de door hem ingestelde vordering en dus niet tot toewijzing kan leiden.

4.14.

[naam 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten - ter zake van de tussenkomst - worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op: salaris advocaat € 563,00 (1,0 punt × tarief € 563,00).

de vordering van [naam eiseres]

4.15.

Ook tussen [naam eiseres] en KPN heeft het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 geen gezag van gewijsde. Indien er - anders dan in dat vonnis en anders dan onder 4.6 is aangenomen - veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat aan [naam eiseres] op grond van artikel 9.3 in samenhang met artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst een vorderingsrecht toekomt, dan geldt het volgende.

4.16.

Voorop wordt gesteld dat volgens vaste rechtspraak het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij niet alleen weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, maar er bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (Hoge Raad 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084) .

4.17.

KPN heeft bestreden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de gestelde wanprestatie van Secufone. Zij heeft erkend dat de activaovereenkomst als bijlage is gevoegd bij de koopovereenkomst die zij met Secufone heeft gesloten en dat zij daarom op de hoogte was van de in artikel 9.2 en 9.3 gestelde voorwaarden. Zij heeft daarover aangevoerd dat zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onderzoek heeft gedaan naar Secufone, onder meer in het Nederlandse handelsregister en het Zwitserse equivalent van dat register. Zo heeft zij in het Zwitserse register gecontroleerd wie bevoegd was Secufone te vertegenwoordigen en daaruit bleek dat [naam 4] - die de koopovereenkomst heeft getekend - daartoe bevoegd was (zie 2.5.).

KPN heeft voorts naar voren gebracht dat zij Secufone vragen heeft gesteld over artikel 9.2 en 9.3 van de activaovereenkomst, waarop Secufone inzage heeft gegeven in de andere met BiQ gesloten overeenkomsten en in artikel 10 van de koopovereenkomst garanties heeft gegeven, onder meer inhoudend dat Secufone volledig beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de activa. KPN heeft ontkend dat zij op de hoogte was van een mogelijke wanprestatie van Secufone, zij is van mening dat zij te goeder trouw heeft gehandeld.

4.18.

KPN heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij in het Zwitserse register onderzoek heeft laten doen, een e-mailbericht van 21 oktober 2014 overgelegd met de onder 2.5 vermelde informatie.

In die e-mail is geen informatie te vinden over [naam 1] als aandeelhouder van (meer dan 51% van de) aandelen in Secufone, zoals in artikel 9.3 van de bijlage bij de activaovereenkomst als voorwaarde voor verkoop van de activa aan Secufone is gesteld.

Dat betekent, dat KPN er rekening mee diende te houden dat Secufone niet bevoegd was om de koopovereenkomst te sluiten. Dat Secufone inzage heeft gegeven in andere overeenkomsten en voorts heeft gegarandeerd dat zij volledig beschikkingsbevoegd was betekent niet zonder meer dat KPN daarop mocht vertrouwen.

4.19.

Ook als echter moet worden aangenomen dat KPN had moeten weten dat Secufone wanprestatie pleegde volstaat dat niet voor het oordeel dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld omdat geen sprake is van de vereiste bijkomende omstandigheden.

4.19.1.

De eerste door [naam eiseres] genoemde omstandigheid is het bedrog door [naam 2], waarvan [naam 1] de dupe zou zijn geworden omdat hij ten onrechte in de waan was gebracht dat hij 70% aandeelhouder was geworden in Secufone.

In dat verband is van belang dat in deze procedure is gebleken dat [naam 1] wist dat hij geen aandeelhouder was geworden. [naam 1] heeft daarover immers ter zitting verklaard dat hij in verband met de overdracht van de aandelen in Secufone in 2014 naar Zwitserland is gegaan en daar het
Pool-Vertragheeft getekend, maar dat geen overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden. [naam 1] heeft daarbij ook verklaard dat hij wist dat hij geen aandeelhouder werd door ondertekening van het
Pool-Vertrag en namens BiQ een nietige activaovereenkomst tekende. [naam 1] heeft daaraan toegevoegd dat het niet de bedoeling was dat de activaovereenkomst van aanvang af nietig zou zijn; hij ging ervan uit dat de aandelen alsnog aan hem zouden worden overgedragen.

Gelet op zijn verklaring heeft [naam 1] er - anders dan [naam eiseres] heeft aangevoerd - niet door toedoen van [naam 2] op vertrouwd dat hij op grond van het
Pool-Vertrag70% van de aandelen in Secufone had verkregen.

4.19.2.

[naam eiseres] heeft voorts niet meegedeeld dat - zoals is te lezen in het door haar overgelegde vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 januari 2017 (zie 2.15) -

1) [naam 1] en [naam 2] op 21 november 2013 70% respectievelijk 30% van het aandelenkapitaal in Secufone hebben gekocht, 2) de koopprijs in termijnen betaald moest worden en 3) levering van de aandelen zou plaatsvinden op het moment van volledige betaling van de koopprijs, maar 4) dat deze niet (volledig) was voldaan. In de tussenliggende tijd werden 5) de aandelen gehouden door een
Treuhand.

Weliswaar is deze procedure door BiQ aangespannen tegen een andere partij, waardoor dit door de rechtbank Midden-Nederland vastgestelde feit niet vast staat tussen partijen, maar ook in de onderhavige procedure van [naam eiseres] tegen KPN is het bestaan van een dergelijke koopovereenkomst van aandelen van belang. Dat die overeenkomst is gesloten laat zich goed rijmen met de verklaring van [naam 1] dat hij wist dat het
Pool-Vertragniet inhield dat hij aandelen in Secufone kocht en dat hij ervan uitging dat de aandelen na 31 maart 2014 aan hem zouden worden overgedragen. Het ontkracht echter het standpunt van [naam eiseres] dat [naam 1] is opgelicht door [naam 2] omdat aan [naam 1] geen aandelen zijn geleverd. Veeleer wordt het ervoor gehouden dat dit is veroorzaakt door het niet (volledig) betalen van de koopsom, en dus door eigen toedoen van [naam 1].

Dat betekent dat het bedrog door [naam 2], daargelaten of KPN daarvan op de hoogte had kunnen zijn, als bijkomende omstandigheid niet kan meewegen, omdat dat onvoldoende feitelijk is onderbouwd en ook niet aannemelijk is geworden.

4.20.

[naam eiseres] heeft verder aangevoerd dat KPN als gevolg van de koopovereenkomst monopolist op de Nederlandse markt van semafoons werd. [naam eiseres] heeft daarbij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze omstandigheid het handelen van KPN jegens BiQ onrechtmatig doet zijn; zo heeft zij niets aangevoerd over de invloed daarvan bij het sluiten van de koopovereenkomst.

4.21.1

De vordering van [naam eiseres] zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen voor zover deze haar grondslag vindt in het onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van Secufone. De vraag naar de nietigheid van de koopovereenkomst en de gevolgen daarvan, alsmede de andere geschilpunten in dit kader behoeven geen bespreking omdat zij niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

4.21.2

In geval, anders dan in 4.15 hiervoor tot uitgangspunt is genomen, sprake is van een derdenbeding ten gunste van louter [naam 1] komt de vordering op die grond in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking, zodat ook op dat punt geen nadere beslissing nodig is.

4.22.

[naam eiseres] heeft daarnaast, en los daarvan, ook gesteld dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door de SS7 KPN (rand)apparatuur en de daaraan verbonden software te gebruiken. Omdat in de activaovereenkomst is vermeld dat deze apparatuur niet door Secufone wordt overgenomen, is [naam eiseres] van mening dat KPN wist of moet hebben geweten dat zij niet de eigendom had verkregen. BiQ heeft hierdoor volgens [naam eiseres] schade geleden onder meer omdat BiQ inkomsten uit de beltikken is misgelopen.

4.23.

KPN heeft erkend dat zij gedurende een korte periode gebruik heeft gemaakt van de SS7 KPN (rand)apparatuur. Dit gebruik was volgens haar noodzakelijk om de berichten van de gebruikers van een Euromessage semafoon door te sturen naar de server van KPN; alleen op die manier konden de gebruikers overgezet worden naar KPN.

KPN beschikte over de activaovereenkomst en dus wist zij, althans moest zij weten, dat zij de eigendom van die apparatuur niet had verkregen. Omtrent enig ander recht om die apparatuur toch te gebruiken heeft zij niets gesteld. Uit de toelichting ter zitting maakt de rechtbank op dat een en ander eenvoudig op operationeel niveau, al dan niet op afstand, is geëffectueerd. De klanten zijn overgezet naar het systeem van KPN, met haar frequentie, en hebben nu ook een abonnement bij KPN.

4.24.

De rechtbank is van oordeel dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de SS7 KPN (rand)apparatuur terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat deze apparatuur niet bij de overgedragen activa hoorde. Zij heeft kennelijk geen enkele poging ondernomen om van de rechthebbende op die apparatuur toestemming te verkrijgen of met deze passende afspraken te maken. Zij heeft eenvoudig eigenmachtig die apparatuur, waarover zij kennelijk feitelijk (in voldoende mate) de beschikking had, ten eigen bate gebruikt, zonder afspraken met de rechthebbende te maken en zonder enige vergoeding aan te bieden of te betalen. Of het daarbij gaat om het fysieke gebruik (de ter zitting genoemde stekkers) of gebruik via een softwarematige besturing van die apparatuur op afstand doet voor de onrechtmatigheid in beginsel niet ter zake. De door KPN aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van dat gebruik zijn onvoldoende. Zij had zich als bij uitstek deskundige partij dienen te realiseren dat zij die apparatuur, weliswaar tijdelijk, nodig had om de verbindingen/klanten met de Euromessage semafoons op haar eigen server over te zetten en zij had daarvoor een regeling moeten treffen. Dat was, jegens de rechthebbende, BiQ, wat KPN in het maatschappelijk verkeer betaamde. De gevorderde verklaring voor recht is daarom in zoverre toewijsbaar.

4.25.

[naam eiseres] heeft in deze procedure geen concreet bedrag aan schadevergoeding gevorderd en de rechtbank acht begroting van de schade in deze procedure niet zo eenvoudig dat deze nu dient te geschieden. Wel is de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat BiQ door het gebruik van de SS7 KPN (rand)apparatuur door KPN enige schade heeft geleden, zodat [naam eiseres] op vergoeding daarvan aanspraak kan maken. De zaak zal worden verwezen naar de schadestaat. In die procedure kan aan de orde komen in hoeverre en voor hoelang, als de onrechtmatige daad achterwege was gebleven, BiQ daadwerkelijk profijt van die apparatuur zou hebben gehad. Dan kan ook de vordering tot betaling van de wettelijke rente over het schadevergoedingsbedrag aan de orde komen. In het geval van onrechtmatig handelen is die rente immers verschuldigd vanaf het moment van de onrechtmatige daad die de schade heeft veroorzaakt; deze vordering is dus afhankelijk van de uitkomst in de schadestaat.

4.26.

KPN zal als de deels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat
1.407,50(2,5 punt × tarief € 563,00)

Totaal € 2.114,50

5..De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van de vordering van [naam 1]

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [naam 1] in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 563,00;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

ten aanzien van de vordering van [naam eiseres]

5.4.

verklaart voor recht dat KPN jegens BiQ onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die door BiQ is geleden als gevolg van het gebruik van de SS7 KPN (rand) apparatuur;

5.5.

veroordeelt KPN tot vergoeding aan [naam eiseres] van die schade, op te maken bij staat;

5.6.

veroordeelt KPN in de proceskosten, aan de zijde van [naam eiseres] tot op heden begroot op € 2.114,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.7.

veroordeelt KPN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat KPN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.8.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.5, 5.6 en 5.7 genoemde beslissingen

uitvoerbaar bij voorraad;

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.

[2066/106]

Onrechtmatige verkoop van activa en aansprakelijkheid van KPN in verband met semafoniediensten

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

de vordering van [naam eiseres]

4..De beoordeling

5..De beslissing