Uitspraak
RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummer: AWB 11 / 19347
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 25 april 2012
in de zaak van:
[eiser]
geboren op [geboortedatum], van Turkse nationaliteit,
eiser,
gemachtigde: mr. B. Aydin, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, voorheen de minister voor Immigratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigden: drs. F. Gieskes en mr. P.P. Zweedijk, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiser heeft op 30 september 2010 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “arbeid als zelfstandige in de eenmanszaak [naam ]”. Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 24 januari 2011 afgewezen. Bij besluit van 13 mei 2011 heeft verweerder het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.
1.2 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 29 november 2011. Eiser is daarbij vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door drs. F. Gieskes.
1.3 Bij brief van 6 december 2011 heeft de rechtbank het onderzoek heropend, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen aanvullende informatie te overleggen. Verweerder heeft bij schrijven van 7 december 2011 een drietal hoger beroepschriften van 12 augustus, 30 september en 14 november 2011 in soortgelijke zaken overgelegd. Eisers gemachtigde heeft hier bij schrijven van 15 december 2011 op gereageerd en daarnaast twee van de verweerschriften overgelegd in de procedures, waarin voormelde hoger beroepschriften zijn ingediend.
1.4 Bij schrijven van 27 december 2011 heeft de rechtbank de verdere behandeling van het beroep verwezen naar een meervoudige kamer. Bij uitspraak van 27 december 2011 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank en nevenzittingsplaats het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat verweerder wordt verboden eiser uit te zetten tot vier weken nadat de rechtbank op het beroep heeft beslist (AWB 11/2536).
1.5 Verweerder heeft op 8 februari 2012 een verweerschrift ingediend.
1.6 Bij brief van 9 februari 2012 heeft de rechtbank partijen in kennis gesteld van de vragen die zij voornemens is te stellen ter zitting van 15 februari 2012. Verweerder heeft bij schrijven van 13 februari 2012 een brief van de directeur Ondernemerschap van het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I) van 4 november 2011 overgelegd.
1.7 De openbare behandeling van het geschil is voortgezet op 15 februari 2012 en heeft, met toestemming van partijen, gezamenlijk plaatsgevonden met de behandeling van de zaken met kenmerk AWB 11/11429, AWB 11/14648 en AWB 11/12357. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door mr. P.P. Zweedijk en bijgestaan door de heer J.H. Siemons, werkzaam bij het agentschap NL dat ressorteert onder de minister van EL&I en belast is met de advisering aan verweerder inzake procedures als de onderhavige. De rechtbank heeft de heer Siemons ter zitting als informant gehoord.
2. Overwegingen
Feiten
2.1 Op grond van de stukken van de zaak en de zitting staat het volgende vast.
Eiser heeft bij zijn aanvraag overgelegd een ondernemingsplan, een kopie van een uittreksel van de inschrijving van eisers onderneming in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel van 7 september 2010 en een kopie van alle bladzijden van zijn paspoort.
Bij brief van 17 december 2010 heeft verweerder aan eisers gemachtigde meegedeeld dat bij de aanvraag gegevens en/of documenten ontbreken om de aanvraag te kunnen voorleggen aan de minister van EL&I en dat eiser daarom eenmalig in de gelegenheid wordt gesteld om zijn aanvraag en het ondernemingsplan alsnog aan te vullen met de volgende gegevens en/of documenten:
“1. Indien betrokkene die heeft, kopieën van behaalde beroepsdiploma’s. Betrokkene dient zelf zorg te dragen voor vertaling (in het Nederlands, Engels, Frans of Duits) en waardering van de overgelegde buitenlandse diploma’s door het Nuffic/Colo (via IcDW).
2. Een geldige kopie van een uitreksel van de (verplichte) inschrijving bij de Kamer van Koophandel, niet ouder dan drie maanden.
3. Een ondernemingsplan en hieronder genoemde documenten die het ondernemersplan onderbouwen. In het ondernemingsplan mogen niet ontbreken:
a. Een beschrijving van het product of de dienst (“Technische” omschrijving, prijs en prijsopbouw); b. Een onderbouwde marktanalyse (Marktonderzoek, potentiële klanten, concurrenten, branchegegevens, toetredingsbarrières (zijn bepaalde vergunningen verplicht (milieu-, vestigingsvergunning etc.)), risico’s;
c. De beschrijving van de organisatie (Beschrijving structuur organisatie, benodigde mensen en middelen/investeringen, competenties kennis en vaardigheden van de aanvrager). Dit onderdeel moet met nevenstukken worden onderbouwd zoals: vennootschapscontracten, loonstaten/loonaangiften van uw personeel, statuten, arbeidscontracten, bewijsstukken van (voorgenomen) investeringen;
d. Een onderbouwd financieel plan ((Begin)balans, verlies- en winstrekening, omzetprognose, investeringsbegroting). Jaarstukken en/of cijfers moeten zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijk deskundige (bijv. bij financiering door een Nederlandse bank). De onafhankelijke deskundige mag géén familie zijn. Het hoeft niet speciaal een Registeraccountant of een AA te zijn. Een boekhouder of een financieel adviseur is ook voldoende. Bij de beoordeling of de voorziene omzet realistisch is, zijn onderbouwende stukken belangrijk, bijvoorbeeld referenties of intentieverklaringen; voor reeds gemaakte omzetten ook BTW-aangiftes. Investeringen zijn te onderbouwen met kopieën van offertes of facturen.
e. Een onderbouwde liquiditeitsprognose (Het gaat hier om de cash flow (netto winst en afschrijvingen)). Hiervoor is opstelling door of goedkeuring door een onafhankelijke deskundige noodzakelijk.
4. Aangifte(n) inkomstenbelasting.
5. (Gewaarmerkte) referenties van (ex)klanten, (ex)opdrachtgevers, (ex) Nederlandse (handels)partners.
6. Als betrokkene in het buitenland ook al werkzaam was als zelfstandige, dient hij tevens op te sturen een kopie van de winst- en verliesrekening van het afgelopen jaar.”
Eiser heeft bij schrijven van 3 januari 2011 gereageerd en aangegeven dat alle benodigde informatie reeds is verstrekt in het ondernemingsplan. Daarnaast heeft eiser een verklaring van één van de handelspartners overgelegd.
Standpunten
2.2 Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen op de volgende gronden. Met de overgelegde stukken heeft eiser niet aangetoond dat met zijn onderneming een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Het overgelegde ondernemingsplan is onvoldoende onderbouwd om advies te kunnen vragen aan de minister van EL&I omtrent het bestaan van een wezenlijk Nederlands belang. Nu eiser niet voldoet aan de voorwaarden voor de gevraagde verblijfsvergunning wordt hem daarnaast tegengeworpen dat hij niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).
2.3 Eiser heeft hiertegen, samengevat en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Het huidige toelatingsbeleid ten aanzien van Turkse zelfstandigen is in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend protocol, op 23 november 1970 ondertekend en gehecht aan de overeenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de EEG en Turkije, 23 november 1970, Trb. 1971/70 (het Aanvullend Protocol). Door verweerder worden op grond van het huidige beleid exact dezelfde gegevens opgevraagd als ten tijde van het puntensysteem. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst eiser naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 3 juni 2011 (AWB 11/5047), 26 juli 2011 (AWB 11/16878) en van 2 september 2011 (AWB 11/12210). Op grond van het huidige beleid worden de voorgenomen ondernemingsactiviteiten geweerd, terwijl in 1973 een individuele beoordeling plaatsvond en alle aanvragen aan de minister van EL&I werden voorgelegd. Verweerder heeft ten onrechte, onder verwijzing naar het beleid neergelegd in B5/7.7 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc), overwogen dat de door eiser overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd zijn om ter advisering aan de minister van EL&I voor te kunnen leggen. Het ondernemingsplan is opgesteld door een boekhouder, [naam], en voldoet derhalve aan de gestelde voorwaarden. Verweerder dient te motiveren waarom dit ondernemingsplan te summier is. Op grond van het thans geldende beleid heeft verweerder niet mogen concluderen dat geen sprake is van een wezenlijk Nederlands belang.
In de aanvullende gronden heeft eiser nog een advies van SenterNovem van 26 november 2009, opgemaakt in een andere zaak, overgelegd. Daarnaast is een achttal brieven van verweerder overgelegd in soortgelijke zaken, waarin op grond van een overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en een ondernemingsplan advies is gevraagd aan de minister van Economische Zaken.
Wettelijk kader en jurisprudentie
2.4 Ingevolge artikel 13 Vreemdelingenwet Pro 2000 (Vw), voor zover hier van belang, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
2.5 In artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) is bepaald dat een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking, verband houdend met het verrichten van arbeid als zelfstandige, aan de vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van verweerder een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
2.6 Op 12 september 1963 is een overeenkomst gesloten, waarbij een Associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije.
2.7 Op 23 november 1970 hebben de overeenkomstsluitende partijen het Aanvullend Protocol ondertekend, dat vervolgens voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden op 1 januari 1973 in werking is getreden.
2.8 Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de zogenaamde standstill-bepaling).
2.9 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) (het arrest van 11 mei 2000 in zaak nr. C-37/98, Savas, het arrest van 21 oktober 2003 in zaak nr. C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. en Sahin en het arrest van 20 september 2007 in zaak nr. C-16/05, Tum & Dari vs het Verenigd Koninkrijk, punt 53) moet een standstill-bepaling als die in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol aldus worden opgevat dat zij de invoering van alle nieuwe maatregelen verbiedt, die tot doel of gevolg zouden hebben de vestiging van Turkse staatsburgers in een lidstaat te onderwerpen aan restrictievere voorwaarden, dan die welke voortvloeien uit de regels die op de datum van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat golden.
Voorts heeft het Hof in het arrest van 21 januari 2010 (nr. C-546/07, Europese Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland) overwogen dat geen sprake is van het stellen van strengere voorwaarden, en daarmee van strijd met een standstill-bepaling, indien een criterium waarvan de bewoordingen dezelfde zijn gebleven wordt toegepast op een gewijzigde feitelijke situatie, en dus niet een verslechtering van de juridische situatie of de bestuurspraktijk inhoudt, en slechts die gewijzigde feitelijke situatie tot een andere uitkomst leidt dan het geval zou zijn geweest ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling. Tevens volgt uit voormelde arresten dat onder een aanscherping in de zin van een standstill-bepaling iedere verslechtering van de juridische situatie, alsmede iedere wijziging in ongunstige zin van beleidsregels, dient te worden verstaan.
2.10 In de uitspraak van 6 maart 2008 (LJN: BC6595) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) overwogen dat voor de vraag of zich een nieuwe beperking in de zin van de standstill-bepaling voordoet, rekening dient te worden gehouden met de door de daartoe bevoegde nationale rechterlijke instantie gegeven uitleg van de op 1 januari 1973 geldende wettelijke voorschriften. Met die uitleg wordt de betekenis en strekking vastgesteld van de wettelijke voorschriften zoals deze sedert het tijdstip van de inwerkingtreding daarvan moeten of hadden moeten worden verstaan en toegepast. Dat die uitleg na 1 januari 1973 heeft plaatsgevonden, betekent niet dat deze voor de toepassing van de standstill-bepaling niet relevant is.
2.11 Voorts heeft de Afdeling in navolging van het Hof eerder overwogen (uitspraak van 24 juli 2009, LJN: BJ4384) dat nieuwe beperkingen als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol ook in beleidsregels als vervat in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) gelegen kunnen zijn.
2.12 In de uitspraak van 11 maart 2004 (LJN: AO8112) heeft de Afdeling overwogen dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat (Turkse) vreemdelingen ook op 1 januari 1973 slechts voor toelating op grond van het verrichten van arbeid als zelfstandige in aanmerking kwamen indien met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang werd gediend. Voorts heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat een wezenlijk Nederlands belang destijds slechts aanwezig werd geacht indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie.
2.13 Bij het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV), nr. 2007/39, is met ingang van 4 januari 2008, voor zover hier van belang, paragraaf B5/7.3.1 van de Vc ingevoerd. Deze paragraaf luidt als volgt.
Met het oog op het werven van hooggekwalificeerde vreemdelingen die een gevraagde hoogwaardige kennisbijdrage aan onze economie kunnen leveren in de vorm van zelfstandig ondernemerschap, een puntensysteem is ontwikkeld dat de toelating van deze categorie beter mogelijk moet maken. Het puntensysteem vormt de basis voor het advies dat de minister van Economische Zaken aan de Immigratie- en Naturalisatiedienst geeft over de 'wezenlijke bijdrage' van een vreemdeling voor het land.
In hoofdlijnen kent het puntensysteem voor de indeling en weging van kwaliteiten en capaciteiten drie onderdelen, te weten:
a. Persoonlijke ervaring;
b. Ondernemingsplan;
c. Toegevoegde waarde.
Totaal is voor de onderdelen gezamenlijk (a, b en c opgeteld) 300 punten te behalen terwijl tenminste 90 punten zijn vereist (met een minimum van 30 punten per onderdeel) voor een positief advies. Verder wordt aangegeven met welke stukken en bescheiden de kwaliteiten en capaciteiten van de vreemdeling kunnen worden onderbouwd.
2.14 In zijn brief aan de Tweede Kamer van 1 mei 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 696, nr. 3) heeft de minister van Economische Zaken aangegeven dat het puntensysteem er op is gericht belemmeringen voor kennismigranten om zich als zelfstandige in Nederland te vestigen weg te nemen. Met de nieuw geformuleerde criteria wordt een tweeledig doel gediend, namelijk het transparanter en objectiever maken van de toelatingsprocedure voor vreemdelingen die arbeid als zelfstandige wensen te verrichten en het verkrijgen van een beter inzicht in de economische potentie van de betrokken vreemdeling. Daarnaast heeft hij in die brief nader toegelicht welke aspecten een rol spelen bij de beoordeling of een vreemdeling heeft voldaan aan de in rechtsoverweging 2.13. vermelde onderdelen:
a. Persoonlijke ervaring: opleiding, ondernemerschapservaring, werkervaring, inkomen en ervaring met Nederland;
b. Ondernemingsplan: marktpotentie, organisatie en financiering;
c. Toegevoegde waarde voor Nederland: innovativiteit, arbeidscreatie en investeringen.
Voorts vermeldt die brief, voor zover hier van belang, dat voormelde elementen van het puntensysteem aangeven welke waarde een vreemdeling kan hebben voor de Nederlandse kenniseconomie en hoe groot het risico is dat hij een beroep op de sociale zekerheid zal doen. Als een vreemdeling voldoende punten verzamelt, kan hij worden toegelaten, omdat daarmee de innovatieve waarde van zijn beoogde activiteiten is gewaarborgd.
2.15 Bij uitspraak van 2 december 2009 (AWB 09/8522) heeft deze rechtbank en nevenzittingsplaats geoordeeld dat voormeld beleid in strijd is met de standstill-bepaling van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol. Bij uitspraak van 29 september 2010 (LJN: BN9200) heeft de Afdeling deze uitspraak bevestigd en daartoe onder meer het volgende overwogen.
“Uit de brief van de minister van Economische Zaken van 1 mei 2006 volgt dat met de invoering van het puntensysteem sprake is van een beleidsmatige keuze om, anders dan voorheen het geval was, de toelating van vreemdelingen die verblijf zoeken als zelfstandige in belangrijke mate te concentreren op en te beperken tot hooggekwalificeerde vreemdelingen die van waarde zijn voor de Nederlandse kenniseconomie. Uit voormeld arrest van het Hof van 21 januari 2010, alsmede uit de in 2.2.2. genoemde uitspraken van de Afdeling, volgt dat de standstill-bepaling niet vereist dat aanvragen van Turkse vreemdelingen dienen te worden beoordeeld alsof het 1 januari 1973 is, maar wel dat deze beoordeeld dienen te worden met toepassing van het destijds geldende criterium. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de aspecten die volgens de minister van Economische Zaken in die brief invulling geven aan de onderdelen persoonlijke ervaring, ondernemingsplan en toegevoegde waarde voor Nederland reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 gehanteerde criterium wezenlijk Nederlands belang, zoals weergegeven in 2.2.2. De minister heeft dit in hoger beroep ook niet bestreden. Nu de minister ter zitting voorts heeft aangegeven dat een negatief advies van de minister van Economische Zaken in de besluitvorming over de aanvraag altijd wordt gevolgd, worden daarmee voorwaarden voor toelating gesteld die op 1 januari 1973 niet werden gesteld en die het voor Turkse vreemdelingen die bedrijfsmatige activiteiten beogen die niet direct als bijdrage aan de Nederlandse kenniseconomie kunnen worden aangemerkt moeilijker maken in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige. In zoverre is dan ook sprake van een wijziging in ongunstige zin van de aan het gehanteerde criterium ten grondslag liggende beleidsregels. Gelet op voormeld arrest van het Hof van 21 januari 2010 heeft de rechtbank terecht overwogen dat toepassing van het in 2.2.3. weergegeven beleid ten aanzien van voormelde categorie Turkse vreemdelingen derhalve in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol moet worden geacht. Het betoog van de minister ter zitting dat van strijd met de standstill-bepaling geen sprake is, omdat de inhoud van het criterium wezenlijk Nederlands belang per definitie afhankelijk is van de heersende economische situatie, kan, in het licht van dat arrest niet worden gevolgd. Anders dan in dat arrest is immers niet slechts sprake van een wijziging in de feitelijke economische situatie, die bij toetsing aan hetzelfde criterium tot een andere uitkomst leidt, doch van gewijzigde beleidsregels met nieuwe beperkende voorwaarden, waarmee het criterium dat wordt toegepast voor de beoordeling van aanvragen van Turkse vreemdelingen die verblijf als zelfstandige beogen is verscherpt.”
2.16 De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 september 2010 (LJN: BN9181), voor zover van belang, het volgende overwogen:
“De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat aspecten als de hoogwaardigheid van kennisinbreng en het innovatieve vermogen van de betrokken vreemdeling, die in het puntensysteem mede ten grondslag liggen aan het advies van de minister van Economische Zaken, reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 gehanteerde criterium wezenlijk Nederlands belang. Datzelfde geldt voor de aspecten die volgens de minister van Economische Zaken in voormelde brief bijdragen aan het onderdeel "toegevoegde waarde voor Nederland.”
2.17 De Afdeling heeft in de uitspraak van 29 september 2010 (LJN: BN9217), voor zover van belang, het volgende overwogen:
“De vreemdeling klaagt echter terecht dat met deze beleidsmatige keuze en de wijze waarop daaraan blijkens voormelde brief van 1 mei 2006 inhoud is gegeven in het puntensysteem aan het advies van de minister van Economische Zaken aspecten mede ten grondslag liggen, waaronder het innovativiteitsvereiste dat thans in het kader van de Nederlandse kenniseconomie wordt geplaatst, waarvan niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat deze reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 gehanteerde criterium wezenlijk Nederlands belang, zoals weergegeven in 2.2.2. Dit is door de minister in hoger beroep niet bestreden.”
2.18 Naar aanleiding van voormelde uitspraken van de Afdeling heeft de minister van Economische Zaken (EZ), thans de minister van EL&I, op 21 oktober 2010 een beleidsregel uitgevaardigd (WJZ/9201649, gepubliceerd in Staatscourant nr. 16617), inhoudende een puntensysteem voor de advisering over de toelating van vreemdelingen als zelfstandig ondernemer in Nederland. In de toelichting bij deze beleidsregel is het volgende opgenomen.
“De Afdeling is in haar uitspraak van 29 september 2010 (zaaknr. 200908205/1/V2, LJN: BN 9181) van oordeel dat, gelet op de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie geeft aan de standstillbepaling, het puntensysteem gewijzigde beleidsregels inhoudt met nieuwe beperkende voorwaarden die worden gesteld aan Turkse onderdanen die zich als zelfstandig ondernemer in Nederland willen vestigen. Wat betreft het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ is de Afdeling van oordeel dit criterium geen andere inhoud heeft gekregen dan dat de beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie moet leveren doordat die activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. Uit de uitspraak van de Afdeling vloeit voort dat, daar waar het aanvragen om toelating van Turkse onderdanen als zelfstandig ondernemer betreft, de adviespraktijk met betrekking tot het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ zoals die heeft gegolden vanaf het in werking treden van het aanvullend protocol blijft gehandhaafd. Dit betekent dat dit criterium zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten.”
2.19 Bij WBV 2011/2 is het beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep of bedrijf in Nederland (willen) uitoefenen gewijzigd met ingang van 1 april 2011. Paragraaf B5/7.3 Vc luidt thans als volgt.
Voor de beantwoording van de vraag of met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend (artikel 3.30, eerste lid aanhef en onder a, Vb), zal in veel gevallen het oordeel van andere ministeries van belang zijn. (…). Indien het gaat om het zelfstandig uitoefenen van een beroep of ondernemersactiviteiten zal in de regel advies moeten worden gevraagd aan de Minister van EL&I. De toenmalige Minister van Economische Zaken heeft een puntensysteem ontwikkeld dat de basis vormt voor het advies dat de Minister van EL&I aan de IND geeft over het wezenlijk Nederlands economisch belang dat met het verblijf van de vreemdeling in Nederland wordt gediend (zie hierna B5/7.3.1). Voor Turkse vreemdelingen die verblijf in Nederland voor het verrichten van arbeid als zelfstandige beogen, geldt het puntensysteem niet (zie hierna B5/7.3.2).
2.20 In B5/7.3.2 Vc is de toetsing van het wezenlijk Nederlands belang bij Turkse zelfstandigen opgenomen.
In verband met de standstill bepaling in het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EG en Turkije kan het puntensysteem niet worden toegepast op aanvragen om verblijf van Turkse vreemdelingen voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Dit puntensysteem stelt immers zwaardere eisen ten aanzien van Turkse vreemdelingen dan ten tijde van de totstandkoming van het Aanvullend Protocol (voor Nederland in werking getreden op 1 januari 1973) golden. Met name kunnen geen eisen worden gesteld ten aanzien van hoogwaardigheid van de kennisinbreng en het innovatieve vermogen van de betrokken vreemdeling. De Minister van EL&I baseert zijn adviezen ten aanzien van deze Turkse vreemdelingen daarom op de feitelijke situatie: De op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op het specifieke deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten (Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken van 13 oktober 2010, Stcrt. 2010, nr. 16617).
2.21 In B5/7.3.3 Vc is opgenomen welke stukken dienen te worden overgelegd.
Ondernemingsplan
Voor de beoordeling van de aanvraag om advies aan de Minister van EL&I met gebruikmaking van het puntensysteem dient de vreemdeling ten minste een volledig ondernemingsplan, eventueel aangevuld met onderliggend onderzoek dan wel analyses, referenties van kennisinstellingen, bedrijven of partijen op de markt, referenties of contacten met arbeidsmarktinstellingen, of referenties en contacten met financiële instellingen, te overleggen. Voor de inhoud van het ondernemingsplan zelf zie hierna onder B5/7.3.4.
Indien geen of een niet voldoende onderbouwd ondernemingsplan over wordt gelegd, wordt een herstelverzuimtermijn geboden van twee weken. Indien, ook na het bieden van de herstelverzuimtermijn, geen of een niet voldoende onderbouwd ondernemingsplan over is gelegd, wordt de aanvraag, zonder voorlegging aan de Minister van EL&I voor advies, afgewezen omdat niet wordt aangetoond dat met de te verrichten arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands economisch belang wordt gediend.
Stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan
Het is de verantwoordelijkheid van de vreemdeling om zijn aanvraag te onderbouwen met stukken en aan te tonen dat hij met zijn onderneming een wezenlijke bijdrage aan de Nederlandse economie kan leveren. Ten behoeve van de toetsing aan het puntenstelsel moeten (voor zover van toepassing), ter onderbouwing van het ondernemersplan, onder meer de volgende stukken worden overgelegd:
• afschriften van behaalde diploma’s; de vreemdeling dient zorg te dragen voor vertaling en erkenning van de overgelegde diploma’s en afschriften door het Nuffic (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen);
• indien sprake is van een onderneming in het land van herkomst:
• akte van oprichting en statuten onderneming;
• referentie voormalige werkgever(s);
• arbeidscontract(en) van voormalige dienstbetrekkingen;
• getuigschriften;
• referenties Nederlandse partners of contacten;
• vennootschapscontracten;
• financiële gegevens, zoals omzetgegevens, jaarrekeningen, belastinggegevens, loonstaten, loonaangiften, e.d.;
• getuigschriften Nederlandse opleiding (diploma, promotie) (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen).
Jaarstukken en/of cijfers moeten zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijke deskundige (bijv. bij financiering door een Nederlandse bank). De onafhankelijke deskundige mag géén familie zijn. Het hoeft niet speciaal een Registeraccountant of een Accountant Administratieconsulent te zijn. Een boekhouder of een financieel adviseur is ook voldoende.
Overige stukken
Naast de hiervoor genoemde stukken ter onderbouwing van het ondernemingsplan moet de vreemdeling ook nog overleggen:
• bewijsstukken die de nieuwheid van het product of de dienst voor Nederland aantonen (bijv. patenten of referenties van kennisinstellingen e.d.) (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen);
• bewijsstukken van arbeidscreatie in het eigen bedrijf (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen);
• gegevens m.b.t. voorgenomen investeringen (dit geldt niet voor Turkse vreemdelingen) (vetgedrukt: door rechtbank);
• een kopie van een uittreksel van de (verplichte) inschrijving bij de Kamer van Koophandel, niet ouder dan drie maanden;
• een kopie van alle bladzijden van het paspoort.
Alle stukken moeten zijn opgesteld in het Nederlands, Engels, Frans of Duits of te zijn vertaald door een vertaler die door de Nederlandse rechtbank is beëdigd.
2.22 In B5/7.3.4 Vc is bepaald dat uit het ondernemingsplan zelf in ieder geval het volgende moet blijken:
Persoonlijke gegevens
Hieronder vallen de personalia van de vreemdeling, maar ook zijn gezins- en inkomenssituatie, financiële verplichtingen, opleidingen (onderbouwd met behaalde diploma’s) en beroepservaring;
Bedrijfsgegevens
Een samenvatting van het ondernemingsplan, de branche waarin de vreemdeling gaat opereren en het bedrijf dat hij gaat oprichten. Tevens dient informatie te worden verschaft over de startdatum, de vestigingsplaats, enzovoort;
Juridische zaken
Hierbij dient aandacht te worden besteed aan zaken als de rechtsvorm van de onderneming, de handelsnaam, aanwezigheid van eventuele vestigings- en overige vergunningen, de aansprakelijkheden, de verzekeringen en de leveringsvoorwaarden;
Commercieel plan
Hierbij dient een omschrijving te worden gegeven van het type product of dienst, van de markt waarop de vreemdeling actief wil worden, wat de doelgroep is van de beoogde ondernemingsactiviteit (de afnemers), welke concurrenten er zijn, wat hun sterke en zwakke punten zijn en wat de bijzondere kenmerken van de vreemdeling dan wel van diens producten of diensten zijn. Tevens dient te worden ingegaan op de wijze waarop de vreemdeling de markt gaat bewerken (presentatie naar buiten, promotiemiddelen, wijze van adverteren, enzovoort). Eén en ander wordt zo mogelijk onderbouwd met contracten of referenties van afnemers, afzetprognoses en dergelijke);
Managementplan
Hierbij wordt een omschrijving gegeven van de omvang van het benodigde personeel, de wijze van werven en de beoogde organisatie;
Financieel plan
Dit bevat onder andere een investeringsbegroting, een financieringsplan en een aflossingsplan (zo mogelijk onderbouwd met bankcontracten), een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose (incl. berekeningen).
Oordeel rechtbank
2.23 De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat uit het vorenstaande volgt en tussen partijen ook niet in geschil is dat ook op 1 januari 1973 als voorwaarde voor vergunningverlening gold dat met de te verrichten werkzaamheden als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang gediend moest zijn. Hiervan was sprake indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie.
2.24 In de hiervoor opgenomen beleidsregel van de minister van EL&I, voorheen de minister van EZ, van 13 oktober 2010 is bepaald dat het criterium wezenlijk Nederlands belang, op grond van de jurisprudentie van de Afdeling, zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifiek deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten.
2.25 Verweerder heeft deze beleidsregel in het bestreden besluit als volgt toegelicht.
“Alleen als de markt nog voldoende opnamemogelijkheden heeft voor de dienst of het product dat de aanvrager met zijn onderneming aanbiedt en als zijn onderneming economische levensvatbaarheid heeft en op termijn voortgezet kan worden, wordt met het bedrijf van de Turkse vreemdeling als zelfstandig ondernemer een wezenlijk Nederlands belang gediend.”
2.26 Uit de adviezen van de minister van EL&I, opgemaakt in de ter zitting gelijktijdig behandelde zaken (met kenmerk 11/14648 en 11/12357), blijkt dat in de praktijk wordt getoetst of sprake is van een (substantiële) behoefte aan de betreffende onderneming en of de onderneming levensvatbaar is.
2.27 In de door verweerder ten behoeve van de behandeling ter zitting overgelegde brief van 4 november 2011 van de minister van EL&I staat, voor zover van belang, het volgende.
“Een (startende) ondernemer moet derhalve aannemelijk maken dat hij in staat is zich op de vrije markt te handhaven. De belangrijkste bron van informatie voor de toetsing biedt het in te dienen ondernemingsplan. Dit plan dient inzicht te bieden in de levensvatbaarheid van de onderneming. Een falende zelfstandige ondernemer die een beroep moet doen op het sociale vangnet heeft immers een negatieve invloed op de markteconomie. Voorts dient het plan inzicht te bieden in de marktmogelijkheden (lees: de behoefte) die de ondernemer voor zijn product of dienst ziet.”
2.28 Verweerders gemachtigde ter zitting heeft desgevraagd toegelicht dat verweerder thans toetst of sprake is van wezenlijk Nederlands belang, conform het op 1 januari 1973 geldende criterium, door te beoordelen of sprake is van een behoefte en een levensvatbare onderneming. Dat deze invulling reeds op 1 januari 1973 aan het criterium gegeven werd, volgt uit de brieven van de minister van Economische Zaken aan deze rechtbank en nevenzittingsplaats van 23 januari 2009 en 19 mei 2009. Verweerder heeft vorenstaande aldus toegelicht dat de vraag of een onderneming levensvatbaar is, dient ter beoordeling van de vraag of een onderneming negatieve invloed heeft op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. De heer Siemons heeft ter zitting toegelicht dat de minister van EL&I, conform een thans geldende mondelinge afspraak met verweerder, in zijn adviezen een onderneming levensvatbaar acht indien met de bedrijfsactiviteit per ondernemer ten minste het bruto minimuminkomen wordt gegenereerd. Ten aanzien van de beoordeling of behoefte bestaat aan de onderneming heeft verweerders gemachtigde ter zitting toegelicht dat sprake dient te zijn van een substantiële behoefte omdat een ondernemer in staat moet zijn in zijn eigen onderhoud te voorzien. In dit kader heeft de heer Siemons nog opgemerkt dat het bestaan van een behoefte nog niet betekent dat sprake is van een levensvatbare onderneming, maar dat er, als sprake is van een levensvatbare onderneming, tevens sprake is van een substantiële behoefte.
2.29 Gelet op de beroepsgronden ziet de rechtbank zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of het criterium wezenlijk Nederlands belang op 1 januari 1973 reeds werd beoordeeld aan de hand van de vragen of met de onderneming wordt voorzien in een (substantiële) behoefte en of de onderneming levensvatbaar is.
2.30 De rechtbank is van oordeel dat verweerder, onder verwijzing naar voornoemde brieven van de minister van EL&I, voorheen de minister van EZ, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vraag naar de levensvatbaarheid op 1 januari 1973 een rol speelde bij de beoordeling of sprake was van wezenlijk Nederlands belang. Dat de vraag naar de levensvatbaarheid wellicht thans een prominentere rol is gaan spelen, doet daar niet aan af nu op grond van de standstill-bepaling aanvragen niet hoeven te worden getoetst alsof het 1973 is maar conform het destijds geldende criterium. De reeds op 1 januari 1973 geldende voorwaarde dat met de bedrijfsactiviteit in een behoefte moet worden voorzien, is thans ingevuld met de gelijkluidende voorwaarde dat de onderneming in een behoefte moet voorzien. Dat de minister van EL&I in voorliggende gevallen toetst of sprake is van een substantiële behoefte, maakt niet dat thans sprake is van een voorwaarde die op 1 januari 1973 niet gold, gelet op de toelichting van de heer Siemons ter zitting, dat eerst sprake kan zijn van een levensvatbare onderneming indien sprake is van een substantiële behoefte. De rechtbank verwerpt dan ook de beroepsgrond dat verweerder met de vragen naar levensvatbaarheid en (substantiële) behoefte een andere, strengere, invulling geeft aan het criterium wezenlijk Nederlands belang dan in 1973.
2.31 Eiser heeft voorts aangevoerd dat de wijze waarop verweerder thans in het beleid invulling heeft gegeven aan het criterium wezenlijk Nederlands belang een aanscherping betreft van de op 1 januari 1973 geldende toetsingspraktijk, aangezien ter onderbouwing van de aanvraag van een Turkse zelfstandige nog steeds dezelfde gegevens gevraagd worden als gevraagd werden ten tijde van het niet meer geldende puntensysteem.
2.32 Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de Afdeling in de voormelde drie uitspraken van 29 september 2010, kort gezegd, heeft geoordeeld dat het puntensysteem in strijd is met de standstill-bepaling. Uit de drie uitspraken valt, zo meent verweerder, af te leiden dat juist de aspecten van het zijn van kennismigrant en het kunnen leveren van een positieve bijdrage aan de Nederlandse kenniseconomie de toets der kritiek niet hebben kunnen doorstaan. Uit de uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010, en met name de uitspraak met nummer LJN: BN9200, kan uitdrukkelijk niet worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat verweerder geen persoonlijke ervaringsgegevens of ondernemingsplan meer mag verlangen van Turkse onderdanen die zich hier te lande willen vestigen als zelfstandig ondernemer. Niet alleen blijkt dat, zo meent verweerder, uit de tekst van de uitspraak zelf, waarin de begrippen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ duidelijk worden gebruikt als onderdelen van het puntensysteem als geheel, maar ook uit de verwijzing naar de onderliggende uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats. Immers, wie in de uitspraak zoekt naar het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat in 1973 – evenals nu – een ondernemingsplan werd verlangd, zal ontdekken dat deze rechtbank en nevenzittingsplaats dat niet als haar oordeel heeft gegeven. Wel heeft deze rechtbank in die onderliggende uitspraak als haar oordeel gegeven dat het puntensysteem in strijd is met de standstill-bepaling. Het is juist dàt oordeel dat door de Afdeling is bevestigd.
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde voorts desgevraagd toegelicht dat de onderdelen a en b, te weten ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ en de invulling die daaraan werd gegeven in het puntensysteem, zoals dat destijds was opgenomen in WBV 2007/39, nog steeds toegepast mogen worden. Enkel onderdeel c, ‘de toegevoegde waarde’, en de daarbij horende aspecten innovativiteit, arbeidscreatie en investeringen, mogen op grond van de uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 niet toegepast worden op aanvragen van Turkse zelfstandigen wegens strijd met de standstill-bepaling neergelegd in artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol, aldus verweerder.
2.33 De rechtbank volgt verweerder in zoverre dat de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ ook op 1 januari 1973 werden betrokken bij de beoordeling of sprake was van een wezenlijk Nederlands belang. Anders dan verweerder is de rechtbank, onder verwijzing naar rechtsoverweging 2.2.5 van de uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010 (LJN: BN9200), evenwel van oordeel dat door verweerder niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de aspecten, die volgens de minister van EL&I, voorheen de minister van EZ, in de brief van 1 mei 2006 invulling geven aan de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’, ‘ondernemingsplan’ en ‘toegevoegde waarde voor Nederland’, reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 geldende criterium wezenlijk Nederlands belang, zoals dat hiervoor is weergegeven onder rechtsoverweging 2.12. De rechtbank is, gelet daarop, van oordeel dat verweerder niet van eiser mag verlangen om stukken te overleggen die zien op de aspecten: opleiding, ondernemerschapervaring, werkervaring, inkomen en ervaring met Nederland (onderdeel persoonlijke ervaring), marktpotentie, organisatie en financiering (onderdeel ondernemingsplan) en innovativiteit, arbeidscreatie en investeringen (onderdeel toegevoegde waarde).
2.34 Vervolgens ligt ter beoordeling voor of het door verweerder toegepaste en thans geldende beleid neergelegd in B5/7.3 Vc, meer in het bijzonder de stukken die verweerder op grond van dit beleid verlangt van Turkse vreemdelingen, zoals eiser, voldoet aan het hiervoor gegeven oordeel.
2.35 Ervan uitgaande dat het beleid in B5/7.3.3 Vc ook geldt voor Turkse vreemdelingen, leest de rechtbank het beleid in B5/7.3.3 Vc in samenhang met B5/7.3.4 Vc aldus dat een Turkse vreemdeling, als eiser, ter onderbouwing van zijn aanvraag voor het doel arbeid als zelfstandige dient te overleggen:
- een ondernemingsplan, waaruit in ieder geval dient te blijken: persoonlijke gegevens, bedrijfsgegevens, juridische zaken, commercieel plan, managementplan en een financieel plan;
- een kopie van een uittreksel van inschrijving bij de Kamer van Koophandel (niet ouder dan drie maanden);
- een kopie van alle bladzijden van zijn paspoort.
2.36 Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat dit een onjuiste lezing van het beleid betreft. Ook de in B5/7.3.3 Vc opgesomde bullits: “referentie van voormalige werkgever(s), arbeidscontract(en) van voormalige dienstbetrekkingen, getuigschriften, referenties Nederlandse partners of contacten, vennootschapscontracten en financiële gegevens, zoals omzetgegevens, jaarrekeningen, belastinggegevens, loonstaten, loonaangiften en dergelijke,” moeten door Turkse vreemdelingen, zoals eiser ter onderbouwing van de aanvraag worden overgelegd. Verweerder heeft dit toegelicht door erop te wijzen dat bij “akte van oprichting en statuten onderneming” abusievelijk een bullit is opgenomen en dat deze als niet geschreven moet worden beschouwd. De dubbele punt achter “indien sprake is van een onderneming in het land van herkomst” geldt volgens verweerder dan ook alleen voor “akte van oprichting en statuten onderneming”. Voorts moet volgens verweerder daar waar staat “puntensysteem” in het geval van Turkse vreemdelingen gelezen worden “analoog aan het puntensysteem/stelsel”. Verweerder heeft voorts ter zitting toegelicht dat met de zinsnede “(voor zover van toepassing)” wordt bedoeld, dat sommige stukken bij bepaalde ondernemingen niet kunnen worden verlangd en dat de vreemdeling die stukken in dat geval niet hoeft te overleggen. Ter toelichting heeft verweerder aangegeven dat bij een startende ondernemingen geen jaarstukken kunnen worden verlangd nu die stukken in dat geval nog niet voorhanden zijn. Voor alle zojuist genoemde stukken geldt, ingevolge B5/7.3.3 Vc, dat deze moeten zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijke deskundige. Nu deze stukken, zoals uit de gegeven toelichting blijkt, ook van Turkse vreemdelingen, zoals eiser, kunnen worden verlangd, moeten de door eiser overgelegde en te overleggen stukken tevens zijn opgesteld of goedgekeurd door een onafhankelijke deskundige, aldus verweerder.
2.37 De rechtbank is van oordeel dat het beleid, zoals dat is neergelegd in B5/7.3.3 Vc, zonder de ter zitting door verweerder gegeven toelichting, niet kan worden begrepen op de wijze, die door verweerder ter zitting is voorgestaan. Zonder de gegeven toelichting is niet kenbaar dat verweerder van een Turkse vreemdeling, als eiser, ter onderbouwing van de aanvraag voor het doel arbeid als zelfstandige tevens de stukken verlangt - voor zover van toepassing -, die genoemd worden onder de zinsnede ‘indien sprake is van een onderneming in het land van herkomst:’ Bovendien betreft het dan enkel de stukken ‘voor zover van toepassing’, hetgeen kennelijk beoordeeld dient te worden door de vreemdeling zelf. Dat verweerder eiser bij schrijven van 17 december 2010 heeft meegedeeld welke stukken hij ter onderbouwing van zijn aanvraag diende te overleggen en eiser voorts in de gelegenheid is gesteld de stukken alsnog te overleggen, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe is redengevend dat in voormelde brief om stukken wordt gevraagd die eiser reeds heeft overgelegd (een kopie van een uittreksel van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel niet ouder dan drie maanden), stukken die in het beleid expliciet worden uitgesloten voor Turkse vreemdelingen (afschriften van behaalde diploma’s), alsmede stukken die niet zijn terug te voeren op het beleid in B5/7.3.3 en B5/7.3.4 Vc, ook niet in de lezing zoals verweerder die voorstaat (bijvoorbeeld een marktanalyse onderbouwd met branchegegevens, toetredingsbarrières e.d., en aangifte(n) inkomstenbelasting. Voor zover verweerder betoogd heeft dat ook paragraaf B5/7.3.4 Vc grondslag biedt om nadere onderbouwing van gegevens en cijfers te verlangen, volgt de rechtbank verweerder evenmin. In de verschillende onderdelen van paragraag B5/7.3.4 Vc is immers opgenomen dat een en ander zo mogelijk (cursivering rechtbank) onderbouwd wordt.
2.38 Uit het vorenstaande volgt dat verweerder van een Turkse vreemdeling ter onderbouwing van zijn aanvraag met het doel arbeid als zelfstandige niet méér stukken kan vragen dan de stukken die hij op grond van het beleid in B5/7.3.3 Vc en B5/7.3.4 Vc wordt geacht te overleggen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.35.
Nu eiser bij zijn aanvraag een kopie van een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel niet ouder dan drie maanden heeft overgelegd alsmede een kopie van alle pagina’s van zijn paspoort en een ondernemingsplan met daarin opgenomen persoonlijke gegevens, bedrijfsgegevens, gegevens betreffende juridische zaken, een commercieel plan, een managementplan en een financieel plan, zijnde de stukken die hij op grond van het beleid in B5/7.3.3 Vc en B5/7.3.4 Vc wordt geacht te overleggen, heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat eiser bij zijn aanvraag een onvoldoende onderbouwd ondernemingsplan heeft overgelegd en dat de aanvraag daarom niet ter advisering aan de minister van EL&I is voorgelegd. Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven. Maar ook indien het vorenstaande anders zou zijn en verweerder gevolgd dient te worden in zijn lezing van het beleid zoals ter zitting is toegelicht, kan het bestreden besluit evenmin stand houden. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
2.39 De rechtbank is van oordeel dat de toepassing door verweerder van het beleid in B5/7.3.3, zoals ter zitting toegelicht, in strijd moet worden geacht met de standstill-bepaling van artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol. Daartoe is redengevend dat verweerder alsdan ter onderbouwing van de in het ondernemingsplan opgenomen gegevens, zoals genoemd in B5/7.3.4 Vc, stukken verlangt die zien op aspecten, waarvan de Afdeling in eerdergenoemde uitspraken van 29 september 2010, en met name de uitspraak met nummer: LJN: BN9200, heeft overwogen dat verweerder niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 geldende criterium wezenlijk Nederlands belang. Het betreft immers aspecten die invulling geven aan de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’. De rechtbank doelt dan op: referentie voormalige werkgever(s), arbeidscontract(en) van voormalige dienstbetrekkingen, getuigschriften, referenties Nederlandse partners of contacten, vennootschapscontracten en financiële gegevens, zoals omzetgegevens, jaarrekeningen, belastinggegevens, loonstaten, loonaangiften, e.d.
2.40 Ook overigens valt niet in te zien dat de gegevens die ingevolge B5/7.3.4 Vc uit het ondernemingsplan moeten blijken aspecten betreffen die reeds onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 geldende criterium wezenlijk Nederlands belang. Daartoe is redengegevend dat in voormeld beleidsonderdeel evenzeer gegevens genoemd worden die zien op aspecten die invulling geven aan de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’. Dat de aspecten die invulling geven aan de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ nog steeds onderdeel uitmaken van dat beleid blijkt naar het oordeel van de rechtbank evenzeer uit het beleid zelf. Zo staat in B5/7.3.2 Vc dat aan Turkse vreemdelingen in verband met de standstill-bepaling met name geen eisen kunnen worden gesteld ten aanzien van hoogwaardigheid van de kennisinbreng en het innovatieve vermogen van de betrokken vreemdeling. In B5/7.3.3 Vc staat bij een aantal van de over te leggen stukken dat deze niet hoeven te worden overgelegd door Turkse vreemdelingen. Dit betreffen de afschriften van diploma’s, getuigschriften van Nederlandse opleiding, bewijsstukken die de nieuwheid van het product of de dienst voor Nederland aantonen, bewijsstukken van arbeidscreatie in het eigen bedrijf en gegevens met betrekking tot voorgenomen investeringen. De in B5/7.3.2 Vc genoemde aspecten betreffen de aspecten die ten tijde van het puntensysteem invulling gaven aan het onderdeel “toegevoegde waarde”. De rechtbank leidt uit voormelde passages in het beleid, in samenhang bezien, af dat verweerder van Turkse vreemdelingen nog immer stukken verlangt die zien op de aspecten die invulling geven aan de onderdelen persoonlijke ervaring en ondernemingsplan. Ter illustratie wijst de rechtbank op de in B5/7.3.4 Vc genoemde gegevens met betrekking tot de inkomenssituatie en opleidingen die kunnen worden herleid tot het volgens puntensysteem verlangde aspect werkervaring dat valt onder onderdeel ‘persoonlijke ervaring’. De in het beleid genoemde gegevens met betrekking tot de concurrentie kunnen worden herleid tot het aspect marktpotentie dat valt onder het onderdeel ‘ondernemingsplan’.
Voor het oordeel dat de aspecten die invulling geven aan de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ nog steeds onderdeel uitmaken van het beleid vindt de rechtbank voorts steun in de interpretatie van verweerder, zoals deze ter zitting is toegelicht, van de hiervoor opgenomen uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 en met name die met nummer: LJN: BN9200. Verweerder stelt zich immers op het standpunt dat de onderdelen ‘persoonlijke ervaring’ en ‘ondernemingsplan’ en de aspecten die daaraan in het puntensysteem invulling gaven, op grond van voormelde uitspraken nog steeds mogen worden toegepast. De rechtbank heeft hiervoor in rechtsoverweging 2.33 reeds geoordeeld dat deze lezing van de uitspraken van de Afdeling niet kan worden gevolgd.
2.41 Verweerders standpunt dat met de onderneming van eiser geen wezenlijk Nederlands belang wordt gediend, mist, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, een deugdelijke motivering.
2.42 Onder verwijzing naar het eerder genoemde arrest van het Hof inzake Tum en Dari van 20 september 2007 en de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2008 (LJN: BC6595) is de rechtbank van oordeel dat het mvv-vereiste niet als enkele resterende afwijzingsgrond aan eiser mag worden tegengeworpen.
2.43 De rechtbank volgt eiser voorts in zijn beroepsgrond dat verweerder hem ten onrechte niet heeft gehoord in de bezwaarfase. Gelet op de inhoud van het bezwaarschrift, bezien in het licht van het primaire besluit en de wettelijke voorschriften die daarop van toepassing zijn, was, zoals uit het voorgaande reeds volgt, niet op voorhand uitgesloten dat het bezwaar niet tot een ander besluit had kunnen leiden.
2.44 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2, 7.2 en 7:12 Awb en met artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol.
2.45 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
2.46 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1092,50 - (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor verschijnen bij de nadere zitting, wegingsfactor 1).
2.47 Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1092,50 - te betalen aan eiser;
3.5 draagt verweerder op € 152,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.B. de Vries-van den Heuvel, voorzitter en mrs. H.C. Greeuw en S. Kleij, leden van de meervoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.I. Siers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak.