Uitspraak
201108669/1/V6.
Datum uitspraak: 7 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/497 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B] (hierna: [vennoot]), beiden wonend te [plaats],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 12 mei 2010 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 juli 2011, verzonden op 8 juli 2011, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 augustus 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 augustus 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 februari 2012, waar [wederpartij], vertegenwoordigd door [vennoot], bijgestaan door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265), op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 oktober 2009 houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), via [wederpartij] bij [bedrijf], gevestigd te [plaats], arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte aanvullend boeterapport van 8 april 2010 houdt in dat op het bij het boeterapport gevoegde, ten aanzien van [vreemdeling A] opgemaakte, inlichtingen- en verhoorformulier (hierna: het formulier) abusievelijk niet de gebruikte taal is vermeld, dat het verhoor in het Engels heeft plaatsgevonden en dat [vreemdeling A] de vraag van de inspecteurs, of hij deze taal goed verstond, bevestigend heeft beantwoord.
2.3. De minister betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, van de juistheid van de verklaring van [vreemdeling A], weergegeven op het formulier, mag worden uitgegaan.
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In het boeterapport is vermeld dat [vreemdeling A] in de Engelse taal is gehoord als getuige. Uit het formulier blijkt voorts dat de inhoud daarvan aan [vreemdeling A] is voorgelezen, dat hij heeft verklaard daarbij te volharden en dat hij en de inspecteurs het formulier hebben ondertekend. In het aanvullend boeterapport is, naast hetgeen is weergegeven onder 2.2., vermeld dat [vreemdeling A] is medegedeeld aan te geven wanneer hij het niet zou begrijpen, dat na het verhoor de verklaring in het Engels is voorgelezen en dat op geen enkele wijze druk is uitgeoefend om de verklaring door [vreemdeling A] te laten tekenen.
Dat [vreemdeling A] de Engelse taal onvoldoende machtig zou zijn, zoals [wederpartij] heeft gesteld, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Aan de door [wederpartij] bij haar zienswijze van 3 december 2009 overgelegde latere verklaring van [vreemdeling A], onder meer inhoudende dat hij de Engelse taal niet begrijpt en de vragen van de inspecteurs niet heeft begrepen, kan in dit verband niet die waarde worden gehecht die zij daaraan gehecht wil zien, reeds omdat zij geen aannemelijke verklaring heeft gegeven waarom [vreemdeling A] tijdens het gehoor als getuige op dit punt uitdrukkelijk het tegenovergestelde heeft verklaard. De in het formulier weergegeven antwoorden van [vreemdeling A] doen voorts, anders dan de rechtbank zonder motivering heeft overwogen, niet vermoeden dat hij de gestelde vragen niet heeft begrepen, nu de antwoorden corresponderen met de vragen.
Gelet op het voorgaande is geen sprake van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van voormeld uitgangspunt, zodat de minister terecht betoogt dat van de juistheid van de verklaring van [vreemdeling A], als weergegeven in het formulier, mag worden uitgegaan.
Het betoog slaagt.
2.4. De minister betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat hij voldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag, of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. In dit verband wijst de minister op voormelde verklaring van [vreemdeling A] alsmede op de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [vennoot] en van de [uitvoerder] van [bedrijf].
2.4.1. Gelet op de onder 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor de beantwoording van de vraag, of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn verricht, bepalend of de activiteiten zijn uitgeoefend zonder gezagsverhouding, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. [vreemdeling A] heeft onder meer verklaard dat de chef van [wederpartij] hem zei waar hij kon werken, dat geen overeenkomst was opgesteld, dat de werkzaamheden bestonden uit al hetgeen de uitvoerder van [bedrijf] vroeg, dat de uitvoerder van [bedrijf] toezicht hield op de werkzaamheden, dat [bedrijf] met [wederpartij] zou bellen als iets mis of kapot ging, dat hij het gereedschap van zijn vriend die ook voor [wederpartij] werkte gebruikte, dat [wederpartij] bepaalde hoe en wanneer het werk moest worden gedaan en dat hij de voorzetting van het werk bij ziekte of verlof niet regelde.
[vennoot] heeft onder meer verklaard dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] als zelfstandigen zonder personeel tegen een van tevoren afgesproken uurloon van 25 euro waren opgeroepen voor het ontkisten van een fundering en de bijbehorende opruimwerkzaamheden, dat hijzelf de leiding over die werkzaamheden had en dat zij bij uitloop daarvan door eigen toedoen niet extra betaald kregen, dat degene die ziek was voor vervanging moest zorgen of de gemiste werkzaamheden in moest halen en dat het kon kloppen dat de uitvoerder van [bedrijf] toezicht hield op en opdrachten verstrekte aan de vreemdelingen aangezien het regiewerk betrof, alsmede dat de vreemdelingen door [wederpartij] werden ingezet op het moment dat [bedrijf] extra mankracht nodig had.
[uitvoerder] heeft verklaard dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] onder toezicht en aansturing van de altijd aanwezige [vennoot] de fundering ontkistten en opruimden, dat [vreemdeling A] in opdracht en onder toezicht van hemzelf regiewerk verrichtte, dat hij de vreemdelingen als werknemers van [wederpartij] zag, dat hij [wederpartij] als een personeel beschikbaar stellende aannemer zag, dat hij de vreemdelingen aanstuurde en dat hij bij ziekte van de vreemdelingen naar [wederpartij] zou hebben gebeld voor vervanging.
Ook indien de vreemdelingen sinds hun inschrijving in het handelsregister voor andere opdrachtgevers dan [wederpartij] hebben gewerkt, hetgeen de minister volgens de rechtbank had dienen te onderzoeken, dan kan dit er niet aan afdoen dat uit voormelde verklaringen blijkt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden bij [bedrijf] in een gezagsverhouding hebben verricht. Derhalve heeft de minister zich terecht, zonder dat daartoe nader onderzoek nodig was, op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen in dit geval de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling met betrekking tot het beroep van [wederpartij], voor zover dat gelet op hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeft, als volgt.
2.6. Het betoog van [wederpartij], dat de boete dient te worden gematigd aangezien zij de boete niet volledig kan betalen, faalt reeds nu zij dit niet met bewijsstukken heeft gestaafd.
2.7. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van de minister van 12 mei 2010 alsnog ongegrond verklaren.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/497;
III. verklaart het ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.J.H. Cassé, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Cassé
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012
588.