Uitspraak
201206211/1/V6.
Datum uitspraak: 27 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante]), gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot a en b], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 11 mei 2012 in zaak nr. 11/1147 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 28 maart 2011 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 juli 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 mei 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 januari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door W. Kaldenberg, juridisch adviseur te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van een boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de Beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 januari 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 17 oktober 2010 [vreemdeling] van [land] nationaliteit voor [appellante] werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het schoonmaken en afspoelen van vuile borden, bestek en glazen, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld, omdat [vreemdeling] zonder tolk is gehoord. Zij voert hiertoe aan dat [vreemdeling] de Nederlandse taal niet beheerst en derhalve niet in staat was een verklaring af te leggen.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708170/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
200708170/1), dient in beginsel van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling] van 17 oktober 2010 blijkt dat [vreemdeling] de inspecteurs heeft verstaan en begrepen. Zij heeft immers haar verklaring doorgelezen, de juistheid zonder voorbehoud bevestigd en deze ondertekend. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat [vreemdeling] de vragen van de inspecteurs niet heeft begrepen en geen verklaring heeft kunnen afleggen. Van omstandigheden op grond waarvan de minister niet van de verklaring van [vreemdeling] heeft mogen uitgaan is niet gebleken. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister zorgvuldig heeft gehandeld.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling] reële en daadwerkelijke arbeid in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, heeft verricht. [appellante] voert hiertoe aan dat [vreemdeling] slechts drie uur in de onderneming aanwezig was en geen salaris voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft ontvangen.
4.1. Het Hof van Justitie heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu) overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is een ieder die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof van Justitie eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU.
4.2. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling] heeft zij ten behoeve van [appellante] ruim drie uur afwaswerkzaamheden verricht. [vennoot a], wettelijk vertegenwoordiger van [appellante], heeft in haar bezwaarschrift vermeld dat zij [vreemdeling] in dienst had genomen en dat zij niet op de hoogte was van de verplichtingen van de Wav. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat het de intentie van [appellante] was om [vreemdeling], indien de controle niet had plaatsgevonden, slechts gedurende drie uur werkzaamheden voor [appellante] te laten verrichten. Derhalve waren de werkzaamheden niet van zo geringe omvang dat zij, mede gelet op de aard ervan, als louter marginaal en bijkomstig moeten worden aangemerkt. Voorts bestrijdt [appellante] niet dat een gezagsverhouding bestond tussen haar en [vreemdeling].
Uit de vermelding in het bezwaarschrift van [appellante] dat [vreemdeling] in dienst was genomen tezamen met de verklaring van [vennoot a] tegenover de inspecteurs dat [vreemdeling] "nog niet betaald" was voor het werken op 17 oktober 2010, valt af te leiden dat de geleverde prestatie tegen een vergoeding werd verricht. Dat [vreemdeling] nog geen beloning zou hebben ontvangen en dat nog geen afspraken zouden zijn gemaakt over hoeveel zij zou verdienen zijn in het licht hiervan geen omstandigheden die grond geven voor het oordeel dat niet aan het onder 4.1. vereiste element beloning is voldaan. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling] als werknemer in de zin van artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VWEU, dient te worden aangemerkt en bevoegd was om een boete aan [appellante] op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2013
164-766.