Uitspraak
201700815/1/V6.
Datum uitspraak: 4 oktober 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], en
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 december 2016 in zaak nr. 16/4838 in het geding tussen:
[appellante sub 1]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 21 januari 2016 heeft de minister [appellante sub 1] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 april 2016 heeft de minister het door [appellante sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 april 2016 vernietigd, het besluit van 21 januari 2016 herroepen en de boete vastgesteld op € 4.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en de minister hoger beroep ingesteld.
De minister en [appellante sub 1] hebben een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak, tezamen met zaak nr. 201700804/1/V6, ter zitting behandeld op 10 augustus 2017, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan door mr. D.Y. Li, advocaat te Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het boeterapport van 11 mei 2015 en het aanvullend boeterapport van 24 november 2015 zijn door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakt naar aanleiding van een door arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 gehouden controle in het restaurant van [appellante sub 1], gevestigd aan de [locatie 1] te Den Haag. Deze rapporten houden in dat [vreemdeling] van Marokkaanse nationaliteit, hier arbeid heeft verricht, bestaande uit het afdrogen van glaswerk en het inruimen van de vaatwasser. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend. De gelet hierop aan [appellante sub 1] opgelegde boete is thans in geding.
De vreemdeling heeft verklaard ook arbeid te hebben verricht in het restaurant van [bedrijf A], gevestigd aan de [locatie 2] te Den Haag. Het UWV Werkbedrijf heeft daarvoor evenmin een tewerkstellingsvergunning verleend. De gelet daarop aan [bedrijf A] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav boete is in zaak nr. 201700804/1/V6 in geding.
Uit uittreksels van het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat [bedrijf A] wordt bestuurd door onder meer [bedrijf B], gevestigd te Den Haag, waarvan [vennoot A], wonend te Den Haag, enig aandeelhouder en bestuurder is. [vennoot A] is tezamen met [vennoot B], eveneens wonend te Den Haag, vennoot van [appellante sub 1].
2. De minister heeft in het verweerschrift dat hij bij de rechtbank heeft ingediend verklaard dat hij zich, gelet op artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 (hierna: de beleidsregel) en de toelichting daarbij, niet verzet tegen een matiging van de boete met 25%, omdat de vreemdeling in de administratie van [appellante sub 1] is verantwoord en de verloning van de vreemdeling heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet hierop en omdat [appellante sub 1] ook een originele identiteitskaart van de vreemdeling heeft gecontroleerd en een kopie daarvan in haar administratie heeft gevoegd, heeft de rechtbank de boete met 50% gematigd.
Hoger beroep van de minister
3. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte met 50% heeft gematigd in plaats van met 25%. Hij voert aan dat de redenen die de rechtbank aan de extra matiging ten grondslag heeft gelegd gedeeltelijk betrekking hebben op eisen die aan elke werkgever van een vreemdeling worden gesteld en gedeeltelijk dezelfde zijn als de redenen die aan de door de minister voorgestelde matiging met 25% ten grondslag liggen. Die redenen zien op het verantwoorden van de vreemdeling in de administratie van [appellante sub 1] en het verlonen van de vreemdeling overeenkomstig de wettelijke regels.
3.1. Artikel 10 van Pro de beleidsregel luidt: 'In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.'
De toelichting bij artikel 10 van Pro de beleidsregel luidt:
'[…]
Specifieke gronden om te matigen
De volgende matigingen kunnen worden toegepast, indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid of een overtreding die minder ernstig van aard is.
[…]
25% Overtreding verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels
De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie.
[…]'
3.2. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het controleren van een door een vreemdeling getoond identiteitsdocument en het opnemen van een kopie daarvan in de administratie van elke werkgever van vreemdelingen wordt verlangd. Bovendien zijn deze handelingen niet opgenomen in de matigingsgronden genoemd in de toelichting op artikel 10 van Pro de beleidsregel. Voorts ligt de omstandigheid dat de verloning van de vreemdeling heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke regels, ook al ten grondslag aan de door de minister voorgestelde matiging van de boete met 25%. De rechtbank heeft de boete derhalve ten onrechte met 50% gematigd. Wel acht de Afdeling een matiging van de boete met 25% passend en geboden nu deze matiging steun vindt in artikel 10 van Pro de beleidsregel en de toelichting daarop.
Het betoog slaagt.
Hoger beroep van [appellante sub 1]
4. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding van de Wav haar niet kan worden toegerekend en de minister haar de boete ten onrechte heeft opgelegd. Zij voert aan dat de vreemdeling voor aanvang van de tewerkstelling een Nederlandse identiteitskaart heeft getoond waaruit bleek dat hij de Nederlandse nationaliteit had. [appellante sub 1] stelt dat zij niet wist en niet kon weten dat deze identiteitskaart vals dan wel vervalst was, de vreemdeling in werkelijkheid niet de Nederlandse, maar de Marokkaanse nationaliteit had en voor diens tewerkstelling een tewerkstellingsvergunning vereist was.
4.1. Artikel 1 van Pro de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; […]'
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. In het boeterapport is vermeld dat een leidinggevende van [appellante sub 1] op verzoek van de arbeidsinspecteurs een kopie van een Nederlandse identiteitskaart toonde op naam van de vreemdeling. De arbeidsinspecteurs hebben verklaard meteen te hebben gezien dat deze kaart een kopie van een valse dan wel vervalste Nederlandse identiteitskaart was. Zoals beschreven in de boeterapporten had de tekst in de zogeheten Machine Readable Zone op de achterzijde van de identiteitskaart een geheel ander lettertype dan het daarvoor standaard gebruikte lettertype. De arbeidsinspecteurs zagen dat de letters dikker waren afgedrukt dan gebruikelijk, de letter D en het getal 0 op de kopie ronder waren dan gebruikelijk, de bovenkant van het getal 3 niet recht was, het getal 4 minder schuin was en de onderzijde van het getal 9 minder recht was dan gebruikelijk. Voorts zagen de arbeidsinspecteurs dat het lettertype aan de voorzijde van de identiteitskaart niet overeenkwam met het lettertype dat normaliter wordt gebruikt. Zij zagen dat niet alle woorden op één lijn doorliepen, maar dat sommige letters hoger afgedrukt waren. Voorts zagen zij dat bij de aanduiding van de maanden het teken / de daaraan voorafgaande letter raakte en dat de letter Y in het hier tweemaal gebruikte woord MAY in het ene geval korter was dan in het andere geval. De vreemdeling heeft verklaard dat hij de vervalste kaart vier jaar daarvoor had gekocht. Dat [vennoot A], naar hij heeft verklaard, de foto en de handtekening heeft gecontroleerd is onvoldoende voor de conclusie dat hij de identiteit van de vreemdeling afdoende heeft gecontroleerd. Hoewel [appellante sub 1] in hoger beroep ontkent de verschillen te zien, heeft [vennoot A] tijdens het gehoor op 22 oktober 2014 verklaard dat hij nu aan de hand van vergelijking met zijn eigen, originele, paspoort de door de arbeidsinspecteurs bedoelde verschillen wel constateert. Hij had niet verwacht dat de vreemdeling een vervalste identiteitskaart zou tonen. Omdat van [appellante sub 1], gezien haar verantwoordelijkheid voor naleving van de Wav, in dit opzicht een bijzondere mate van oplettendheid had mogen worden verwacht, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante sub 1] de identiteitskaart van de vreemdeling niet op voldoende zorgvuldige wijze heeft gecontroleerd overeenkomstig het stappenplan voor de identificatie van werknemers. Aan dit stappenplan is door de overheid op voldoende wijze bekendheid gegeven, onder meer op de in 2014 in gebruik zijnde website www.weethoehetzit.nl. Ook op de websites van de Inspectie SZW, het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND), is genoeg informatie te vinden over de identificatie van werknemers. Derhalve had [appellante sub 1] kunnen en moeten zien dat het door de vreemdeling getoonde document vals dan wel vervalst was, althans dat er aanwijzingen voor twijfel aan de echtheid daarvan bestonden. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de overtreding van de Wav [appellante sub 1] kon worden toegerekend en de minister haar de boete terecht heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
5. [appellante sub 1] betoogt voorts dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien, omdat hij ten tijde van het besluit op bezwaar zijn beleid niet had aangepast met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138. De Afdeling begrijpt dit betoog aldus dat [appellante sub 1] beoogt te betogen dat de boete met 100% moet worden gematigd.
[appellante sub 1] betoogt daarnaast dat bij de tewerkstelling van de vreemdeling geen doelstellingen van de Wav zijn geschonden, nu geen sprake is geweest van uitbuiting en verdringing op de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorts betoogt [appellante sub 1] de Wav niet opzettelijk te hebben overtreden en er alles aan te hebben gedaan deze overtreding te voorkomen. [appellante sub 1] betoogt verder dat het boetebedrag onevenredig hoog is in verhouding tot het nadeel dat zij anderen met de tewerkstelling zou hebben berokkend en tot enig voordeel dat zij door de tewerkstelling zou hebben genoten. Deze omstandigheden nopen er volgens [appellante sub 1] toe de boete, gelet op artikel 10 van Pro de beleidsregel en omdat zij het slachtoffer is geworden van de vervalsing van de identiteitskaart, met ten minste 75% te matigen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.
5.3. Niet valt in te zien dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien, omdat hij ten tijde van het besluit op bezwaar zijn beleid niet zou hebben aangepast met inachtneming van de hiervoor onder 5 genoemde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169), heeft de minister, met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. Laatstgenoemd bedrag is ook neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 en in de vóór 2012 vastgestelde beleidsregels. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9310, 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8823, en 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707) vloeit voort dat die beleidsregels als zodanig niet onredelijk zijn. De beleidsregel bevat bovendien een aantal matigingsgronden met bijbehorende matigingspercentages. De minister heeft in dit geval het lagere bedrag van € 8.000,00 toegepast.
Gelet op de op haar rustende verantwoordelijkheid, heeft [appellante sub 1] niet de van haar te vergen maximale zorg betracht om overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante sub 1] is niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. Met de tewerkstelling van de vreemdeling is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door het tewerkstellen van de vreemdeling en het derhalve niet aannemen van een andere werkzoekende op de Nederlandse arbeidsmarkt, anders dan [appellante sub 1] betoogt, verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden. Dit beoogt de Wav evenzeer tegen te gaan. Hoewel [appellante sub 1] de Wav mogelijk niet opzettelijk heeft overtreden en de vreemdeling niet zou hebben uitgebuit, heeft [appellante sub 1] in strijd met de belangrijkste doelstellingen van de Wav gehandeld en kan de overtreding van de Wav haar, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, geheel worden verweten. Daar komt overigens nog bij dat aan [bedrijf A] eerder boetes zijn opgelegd wegens overtreding van de Wav, zodat [vennoot A] bekend was met de gevolgen van overtreding van de Wav.
Het betoog faalt.
6. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat de minister ook aan [bedrijf A] een boete heeft opgelegd voor de tewerkstelling van de vreemdeling. De bestuurders van beide vennootschappen zijn derhalve dubbel gestraft, aldus [appellante sub 1].
6.1. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 1 is vermeld, is sprake van twee onderscheiden vennootschappen die twee onderscheiden restaurants exploiteren. Nu de vreemdeling voor beide restaurants heeft gewerkt, is sprake van twee verschillende overtredingen, zodat de minister terecht twee boetes heeft opgelegd.
Het betoog faalt.
7. [appellante sub 1] betoogt dat de boete eveneens moet worden gematigd, omdat de termijn die thans is verstreken sinds de controle door de arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 onredelijk lang is.
7.1. Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) luidt: 'Bij […] het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]'
7.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR0522) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in hoger beroep uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak is gedaan en dat deze termijn begint op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859 en voornoemde uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2011).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de hiervoor genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, voortvloeit dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
De door de arbeidsinspecteurs op 4 oktober 2014 verrichte controle is in dat opzicht evenwel te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante sub 1] betoogt, heeft deze controle niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen is gaan lopen. Derhalve heeft [appellante sub 1] eerst aan de boetekennisgeving van 30 november 2015 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn daarom niet is overschreden.
Het betoog faalt.
Conclusie
8. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij de boete heeft vastgesteld op € 4.000,00. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de aan [appellante sub 1] opgelegde boete vast te stellen op € 6.000,00.
Het hoger beroep van [appellante sub 1] is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de [appellante sub 1] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 december 2016 in zaak nr. 16/4838, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 4.000,00;
IV. bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 6.000,00;
V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 26 april 2016;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 oktober 2017
164.