Uitspraak
201806793/1/A3.
Datum uitspraak: 3 april 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juli 2018 in zaak nr. 18/1072 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister voor Rechtsbescherming.
Procesverloop
Bij besluit van 9 november 2017 heeft de minister de aanvraag van [appellant] om afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) afgewezen.
Bij besluit van 14 februari 2018 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 februari 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. G.J.M. van Spanje, advocaat te Naarden, en de minister, vertegenwoordigd door S. Azarkani, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 11 juli 2017 heeft [appellant] een aanvraag ingediend om afgifte van een VOG voor de functie medewerker financiële zaken bij Deloitte met DSI als belanghebbende op de aanvraag. Het betreft een leidinggevende functie voor een team van 90 personen. De werkzaamheden zijn onder andere het overleggen over offertes, advisering en bemiddeling, het voeren van onderhandelingen en het afsluiten van contracten namens de adviesorganisatie.
De minister heeft de aanvraag met toepassing van de Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 (hierna: de Beleidsregels) afgewezen en hieraan ten grondslag gelegd dat [appellant] binnen de terugkijktermijn van vier jaren voorkomt in het Justitieel Documentatie Systeem (hierna: het JDS). Hierin staat [appellant] geregistreerd voor drie verdenkingen van fraude. Er is een verdenking van fraude gepleegd in de periode 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010, een verdenking van fraude gepleegd van 1 januari 2008 tot en met 11 januari 2011 en een verdenking van fraude gepleegd in de periode van 1 maart 2008 tot en met 6 mei 2012.
De minister is voor het vaststellen van het tijdsverloop bij de afweging of ondanks dat is voldaan aan het in de Beleidsregels opgenomen objectieve criterium op basis van het subjectieve criterium desondanks een VOG kan worden afgegeven uitgegaan van de datum van inschrijving in het JDS van deze verdenkingen op 9 november 2016. De minister heeft geconcludeerd dat het tijdsverloop sinds 9 november 2016 te kort is om te kunnen concluderen dat het risico voor de samenleving voldoende is afgenomen. Daarnaast heeft de minister van belang geacht dat het gaat om een drietal verdenkingen gedurende een langere periode, die zich niet laten aanzien als lichte vergrijpen. Deze omstandigheden, op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien, leiden er niet toe dat het belang van [appellant] bij afgifte van een VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het bij het objectieve criterium vastgestelde risico, aldus de minister.
Wettelijk kader
2. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.
De uitspraak van de rechtbank
3. De rechtbank heeft vastgesteld dat niet in geschil is dat [appellant] wordt verdacht van fraudedelicten, dat de terugkijktermijn vier jaren is en dat in het geval van [appellant] wat betreft het objectieve criterium voor de terugkijktermijn de inschrijving in het JDS op 9 november 2016 geldt. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan het objectieve criterium is voldaan. De rechtbank heeft over het subjectieve criterium geoordeeld dat de minister bij het bepalen van het tijdsverloop de vaste gedragsregel heeft mogen hanteren dat daarvoor eveneens wordt aangesloten bij de datum van de inschrijving in het JDS op 9 november 2016. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat dit de duidelijkheid bevordert en dat het niet tot een nadeliger positie hoeft te leiden omdat, zolang de verdenking niet is geregistreerd, een VOG kan worden afgegeven. Voorts heeft de rechtbank belang toegekend aan de beleidsmatige onderbouwing hiervan, zijnde dat fraudedelicten doorgaans laat ontdekt worden waardoor vaak veel tijd is verstreken tussen pleegdatum en de datum van veroordeling in eerste aanleg. De minister heeft verder veel gewicht mogen toekennen aan het feit dat het gaat om drie verdenkingen over een lange periode (1 januari 2008 tot en met 6 mei 2012) en dat de aard van de strafbare feiten niet te verenigen is met de beoogde leidinggevende functie bij een grote financiële organisatie, aldus de rechtbank.
Het hoger beroep
4. Het hoger beroep van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de toepassing van het subjectieve criterium. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de minister de peildatum voor de terugkijktermijn die geldt voor het objectieve criterium ook als peildatum voor het vaststellen van het tijdsverloop bij de toepassing van het subjectieve criterium mocht gebruiken. Hij voert hiertoe aan dat het bij de afweging over de verstrekking van een VOG gaat om het risico voor de samenleving en dat het daarom onjuist is om bij deze afweging in alle gevallen uit te gaan van de inschrijving in het JDS en niet van de pleegdatum van het feit. De inschrijving in het JDS is een willekeurig moment en de rechtbank ziet het feit dat het openbaar ministerie de zaak in dit geval twee jaar ‘op de plank’ heeft laten liggen voordat de verdenkingen zijn ingeschreven ten onrechte als voordeel voor hem, aldus [appellant].
Beoordeling van het hoger beroep
5. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat met de vaststelling dat aan het objectieve criterium als bedoeld in paragraaf 3.2. van de Beleidsregels is voldaan de grondslag voor afwijzing van de aanvraag om de VOG in beginsel is gegeven. De afweging die de minister vervolgens maakt op grond van het subjectieve criterium ziet op de vraag of ondanks dat aan het objectieve criterium is voldaan omstandigheden aanwezig zijn die ertoe kunnen leiden dat de VOG alsnog kan worden verleend. De omstandigheden die volgens paragraaf 3.3.1. van de Beleidsregels altijd in de beoordeling worden betrokken zijn de wijze waarop strafzaak is afgedaan, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten.
5.1. De vraag die in dit geschil voorligt is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister voor het hiervoor bedoelde tijdsverloop als vaste gedragsregel mocht aansluiten bij de datum van inschrijving in het JDS, zonder rekening te houden met het feit dat de pleegdatum vier jaar daarvoor was en dat de verdenkingen pas twee jaar na ontdekking daarvan in het JDS zijn ingeschreven. De Afdeling is van oordeel dat [appellant] terecht stelt dat deze benadering van het subjectieve criterium te strikt is. Hoewel juist is dat bij fraudedelicten een uitzondering wordt gemaakt bij het bepalen van de terugkijktermijn omdat dit soort delicten veelal pas laat worden ontdekt, heeft het subjectieve criterium blijkens de in het beleid opgenomen uitleg daarvan een andere strekking. Het gaat daarbij om een afweging waarbij het risico voor de samenleving wordt bezien tegen het licht van de onder 5 bedoelde omstandigheden. Dit betekent dat ook andere momenten, waaronder de pleegdatum, in deze afweging relevant kunnen zijn (vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:792). De minister heeft dit ter zitting desgevraagd erkend en gesteld dat de pleegdatum, naarmate deze verder in het verleden ligt, een steeds grotere rol kan gaan spelen in de afweging in het voordeel van de aanvrager.
Nu de minister in zijn besluit is uitgegaan van het onjuiste uitgangspunt en daarmee een onjuiste motivering aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd en de rechtbank dit niet heeft onderkend, slaagt het betoog van [appellant].
5.2. De minister heeft ter zitting verder het standpunt ingenomen dat, ook indien wordt uitgegaan van de pleegdatum, in het geval van [appellant] de afweging niet in zijn voordeel uitvalt. [appellant] wordt blijkens het JDS ervan verdacht van maart 2008 tot en met mei 2012 diverse vormen van belastingfraude te hebben gepleegd. Zoals de minister terecht naar voren heeft gebracht laten de strafbare feiten waarvan [appellant] wordt verdacht zich in zijn algemeenheid niet aanzien als lichte vergrijpen. De minister mocht in de afweging veel gewicht toekennen aan het feit dat het gaat om drie verdenkingen in totaal, die betrekking hebben over een lange periode van 1 januari 2008 tot en met 6 mei 2012 en dat de aard van de strafbare feiten niet te verenigen is met de beoogde functie van partner bij een grote financiële organisatie. De minister heeft terecht naar voren gebracht dat [appellant] een functie beoogt in een branche waarbij er gelet op de grote maatschappelijke gevolgen van niet integer gedrag, geen twijfel mag bestaan aan de betrouwbaarheid van degenen die in die branche werkzaam zijn. De minister heeft deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Deze weging, van het tijdsverloop, ook indien wordt uitgegaan van de pleegdatum, in het licht van de benodigde hoge integriteitseisen van de beoogde functie en het feit dat het gaat om een drietal verdenkingen die zijn uitgemond in een omvangrijke strafzaak, heeft de minister in redelijkheid niet in het voordeel van [appellant] hoeven laten uitvallen. Onder deze omstandigheden kon het tijdsverloop, ook indien wordt uitgegaan van de pleegdatum, er daarom niet toe leiden dat het belang dat [appellant] heeft bij de verkrijging van de VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij de bescherming van het tegen het bij het objectieve criterium vastgestelde risico. De minister hoefde dan ook niet op grond van het subjectieve criterium over te gaan tot afgifte van de VOG.
5.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 14 februari 2018 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Gelet op hetgeen onder 5.2. is overwogen ziet de Afdeling aanleiding de rechtsgevolgen van het besluit van 14 februari 2018 in stand te laten. Dit betekent dat de procedure hiermee is beëindigd.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 26 juli 2018 in zaak nr. 18/1072;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister voor Rechtsbescherming van 14 februari 2018, kenmerk 999901201707110557;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
VI. veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2048,00 (zegge: tweeduizendachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister voor Rechtsbescherming aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 423,00 (zegge: vierhonderddrieëntwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. E. Steendijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.
w.g. Steendijk w.g. Langeveld-Mak
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2019
317-893.
Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens
Artikel 28
Een verklaring omtrent het gedrag is een verklaring van Onze Minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.
Artikel 35
1. Onze Minister weigert de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan.
[…]
Artikel 36
1. Onze Minister kan bij zijn onderzoek met betrekking tot afgifte van de verklaring omtrent het gedrag van een natuurlijk persoon kennis nemen van op de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens alsmede van politie gegevens als bedoeld in artikel 1 onder Pro a, van de Wet politiegegevens, met uitzondering van de gegevens waarover op grond van artikel 21 geen Pro mededeling kan worden gedaan aan de verzoeker, die gebruik maakt van zijn recht, als bedoeld in artikel 18, eerste lid.
[…]
Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 (Stcrt. 1 december 2017, nr. 68620)
Paragraaf 3.1.1 Periode terugkijktermijn
Terugkijktermijn in duur beperkt
[…] Dit houdt in dat de beoordeling van de aanvraag in beginsel plaatsvindt aan de hand van de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager gedurende de vier jaren voorafgaand aan het moment van beoordeling voorkomen in het JDS. Van deze terugkijktermijn van vier jaren wordt slechts afgeweken wanneer sprake is van één van de hieronder genoemde uitzonderingen. In dat geval geldt de daar genoemde terugkijktermijn.
[…]
Paragraaf 3.1.2 Uitgangspunten terugkijktermijn
Om te bepalen of een relevant justitieel gegeven binnen de terugkijktermijn valt wordt als uitgangspunt genomen:
a. de datum van rechterlijke uitspraak in eerste aanleg, of bij gebreke daarvan
b. de datum dat het Openbaar Ministerie een strafbeschikking heeft uitgevaardigd, of bij gebreke daarvan
c. de datum van de transactie zoals vermeld in het JDS, of bij gebreke daarvan
d. de datum dat het Openbaar Ministerie de beslissing heeft genomen de zaak te seponeren, of bij gebreke daarvan
e. de pleegdatum.
Alleen in onderstaande gevallen wordt van het bovenstaande afgeweken:
1. Wanneer tussen de pleegdatum en de datum zoals onder a, b, c of d genoemd een langere periode is verstreken dan twee jaren geldt de pleegdatum als uitgangspunt, tenzij sprake is van zedendelicten als bedoeld in de beleidsregels en/of fraudedelicten, en/of
2. Wanneer sprake is van zedendelicten als bedoeld in deze beleidsregels en/of fraudedelicten wordt in geval van een openstaande zaak als uitgangspunt genomen de datum waarop het justitiële gegeven bij het Openbaar Ministerie is aangebracht en is ingeschreven in het JDS.
Paragraaf 3.2 Het objectieve criterium
De afgifte van de VOG wordt in beginsel geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid waarvoor de VOG is aangevraagd.
[…]
Paragraaf 3.3 Het subjectieve criterium
Op grond van het subjectieve criterium kan worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van de VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven ondanks dat wordt voldaan aan het objectieve criterium.
[…]
Paragraaf 3.3.1 Omstandigheden van het geval
Het subjectieve criterium ziet op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG.
Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn:
- de afdoening van de strafzaak;
- het tijdsverloop;
- de hoeveelheid antecedenten.
Indien de aanvrager ten tijde van het plegen van een strafbaar feit minderjarig was, betrekt het COVOG dit in de beoordeling van de aanvraag.
Ten behoeve van een goede oordeelsvorming is het COVOG bevoegd inlichtingen in te winnen bij het Openbaar Ministerie en de reclassering.
Naast justitiële gegevens kunnen ook politiegegevens de beoordeling worden betrokken. In de politiesystemen kunnen bijvoorbeeld mutaties omtrent strafbare feiten aanwezig zijn, opgemaakte processen-verbaal en (dag)rapporten. Ondanks het feit dat deze informatie niet in alle gevallen tot vervolging heeft geleid, kan deze bij de beoordeling van de aanvraag worden meegewogen. Hierdoor wordt een betrouwbaar beeld verkregen van de integriteit van de aanvrager.
Omstandigheden waaronder het feit is gepleegd
In het geval dat het COVOG na weging van de omstandigheden van het geval niet tot een goede oordeelsvorming kan komen en twijfel heeft over de vraag of een VOG kan worden afgegeven, worden de omstandigheden waaronder het strafbare feit heeft plaatsgevonden in de beoordeling betrokken.
Screeningsprofielen VOG NP
95. Financiële dienstverlening.
Het screeningsprofiel financiële dienstverlening heeft betrekking op personen die werkzaam zijn bij een financiële dienstverlener of een financiële instelling. Beroepen in dit profiel zijn onder andere accountants, hypotheekadviseurs en medewerkers bij financiële instellingen.
Financiële dienstverleners gaan om met gevoelige en vertrouwelijke informatie, contant en giraal geld en waardepapieren. Het omgaan met gevoelige informatie van klanten en het toegang hebben tot hun financiële gegevens brengt het risico met zich mee dat van misbruik van deze gegevens zoals afpersing, (afdreiging) chantage, vervalsing, fraude, diefstal en verduistering. In de dienstverlenende sector bestaat daarnaast het gevaar van omkoping en witwassen. Indien het klantcontact bij klanten thuis plaatsvindt, bestaat het risico van gewelds- en zedenmisdrijven.