Uitspraak
201803190/1/A3.
Datum uitspraak: 6 maart 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Emmen,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 22 maart 2018 in zaak nr. 17/3239 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te Emmer-Compascuum, gemeente Emmen,
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 6 maart 2017 heeft de burgemeester [wederpartij] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de woning aan [locatie] te Emmer-Compascuum te sluiten voor de duur van drie maanden.
Bij besluit van 1 augustus 2017 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 maart 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 augustus 2017 vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 17 april 2018 heeft de burgemeester het door [wederpartij] tegen het besluit van 6 maart 2017 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
[wederpartij] heeft op dat besluit gereageerd en verzocht het tegen dat besluit ontstane beroep te verwijzen naar de rechtbank.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2019, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.T. Oosterhoff en mr. J. de Boer, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. W.J.T. Bustin, advocaat te Veendam, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en de Opiumwet en de relevante onderdelen uit het Handhavingsbeleid hard- en softdrugs gemeente Emmen 2013 (hierna: het handhavingsbeleid) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
2. [wederpartij] is eigenaresse van de woning aan [locatie] te Emmer-Compascuum. Op 24 januari 2017 heeft de politie de woning doorzocht. Uit de bestuurlijke rapportage die de politie op 13 februari 2017 voor de burgemeester heeft opgemaakt, blijkt dat in de woning en in de schuur onder andere 1678 gram natte hennep, een kweektent, transformatoren, assimilatielampen, een koolstoffilter, een ventilator, een cannacutter, een slakkenhuisventilator, afzuigslangen, een waterton, droognetten, potten, groei- en bestrijdingsmiddelen en aarde zijn aangetroffen. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien om de woning op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te sluiten voor de duur van drie maanden.
Aangevallen uitspraak
3. In het handhavingsbeleid is bepaald dat de bevoegdheid tot sluiting van een woning mag worden ingezet als er sprake is van een handelshoeveelheid van meer dan 50 gram hennep of 20 of meer hennepplanten. De rechtbank heeft overwogen dat uit de rapportage niet valt af te leiden of er een splitsing is gemaakt tussen de werkzame en niet-werkzame delen van de hennepplanten zoals bedoeld in lijst II van de Opiumwet. Daarom staat niet vast of er sprake was van een handelshoeveelheid van meer dan 50 gram hennep of meer dan 20 hennepplanten, waardoor evenmin is komen vast te staan of de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet genoemde bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang bestond.
Hoger beroep
4. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat hij bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 11 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2362), is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, de door het openbaar ministerie gehanteerde criteria voor eigen gebruik, de aangetroffen drugs geacht worden in beginsel deels of geheel bestemd te zijn voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbenden op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
4.2. In lijst II van de Opiumwet wordt hennep omschreven als: "elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden." In de Opiumwet wordt geen onderscheid gemaakt tussen werkzame en niet-werkzame delen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2906), speelt de vraag of de hennep werkzame stoffen bevat geen rol bij de vaststelling of het gaat om middelen die op lijst II vermeld staan. Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:142), waarin de Afdeling heeft overwogen dat ook de steel van de hennepplant tot hennep moet worden gerekend.
4.3. Niet in geschil is dat 1678 gram natte hennep is aangetroffen. Als het meest verstrekkende betoog van [wederpartij] wordt gevolgd, dat inhoudt dat hennep 80% gewicht verliest in het droogproces en op het moment van wegen de hennep nog geen gewicht had verloren, zou 335,6 gram droge hennep overblijven. Dit is ruim meer dan de hoeveelheid van 5,0 gram softdrugs waarbij ervan uit wordt gegaan dat de drugs deels of geheel voor de handel bestemd zijn. Dat de hennep, zoals [wederpartij] betoogt, afkomstig is van vijf planten en dat dit een hoeveelheid is waarvan wordt aangenomen dat deze planten bestemd zijn voor eigen gebruik, doet hier, reeds gezien hetgeen hierna wordt overwogen, niet aan af. In de Aanwijzing Opiumwet, waar het uitgangspunt op is gebaseerd, wordt aangenomen dat, ongeacht het aantal planten dat is aangetroffen, sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen bij een bepaalde mate van professionaliteit, namelijk wanneer is voldaan aan twee of meer punten die zijn genoemd in een lijst met indicatoren. In dit geval zijn meerdere goederen aangetroffen ten behoeve van de hennepteelt in de woning en de schuur, zie de opsomming onder 2, waardoor aan twee of meer punten van de indicatorenlijst is voldaan.
De burgemeester heeft in het handhavingsbeleid bepaald dat hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen bij een hoeveelheid drugs, waaronder hennep, van meer dan 50 gram. De geschatte hoeveelheid droge hennep overschrijdt deze grens.
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat niet is vast komen te staan dat de burgemeester bevoegd was tot het opleggen van een last onder bestuursdwang op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet.
4.4. Het betoog slaagt.
5. Om te beoordelen of er andere redenen zijn waarom het besluit van 1 augustus 2017 vernietigd moest worden, zal de Afdeling de beroepsgronden bespreken waaraan de rechtbank niet is toegekomen.
Beroep
6. [wederpartij] betoogt dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, omdat de maatregel in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. [wederpartij] woont met haar minderjarige autistische zoon in de woning. De autistische aandoening zorgt ervoor dat iedere wijziging in de vertrouwde omgeving stress en ongemak oplevert. Het sluiten van de woning is daarom per definitie een schrijnend geval zoals bedoeld in paragraaf 8 van het handhavingsbeleid. Ook was er geen loop naar het pand, was er geen overlast en is [wederpartij] nog nooit eerder geconfronteerd met bestuursrechtelijk en strafrechtelijk ingrijpen. De burgemeester had moeten volstaan met een waarschuwing, aldus [wederpartij].
6.1. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8, en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) is in algemene zin vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2906)), moet dit echter worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken. In het handhavingsbeleid heeft de burgemeester onderscheid gemaakt tussen een kleine handelshoeveelheid van minder dan 50 gram of 5 tot 20 hennepplanten en een grotere handelshoeveelheid. Bij het aantreffen van een kleine handelshoeveelheid wordt in beginsel een last onder dwangsom opgelegd. Door in beginsel pas bij een grotere handelshoeveelheid over te gaan tot sluiting van een woning, is het handhavingsbeleid niet in strijd met het uitgangspunt. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:130). De burgemeester mocht zonder eerst een waarschuwing te geven overgaan tot sluiting van de woning.
6.2. In het handhavingsbeleid is onder 8 bepaald dat in schrijnende gevallen ervoor gekozen kan worden de maatregel voorwaardelijk op te leggen met een proeftijd. In dit kader heeft de burgemeester beoordeeld of de sluiting vanwege de gevolgen voor de autistische zoon een schrijnende situatie oplevert. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat dit niet het geval is, omdat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar zoon een dusdanige mate van autisme heeft dat het voor hem noodzakelijk was om in de woning te blijven wonen. De burgemeester mocht van [wederpartij] vergen dat zij ter onderbouwing van haar stelling stukken over zou leggen, waaruit blijkt welke mate van autisme de zoon heeft.
6.3. Dit betekent echter niet zonder meer dat de burgemeester in redelijkheid tot sluiting voor de duur van drie maanden heeft kunnen besluiten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2840), dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van Pro de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig het handhavingsbeleid gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met het handhavingsbeleid te dienen doelen.
6.4. Het doel van de sluiting was de loop naar een drugspand te beëindigen, eventuele overlast te stoppen en de omstandigheden ter plaatse te normaliseren. De burgemeester heeft zich blijkens zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat de sluiting bijdroeg aan de vermindering van de drugscriminaliteit en daarmee aan de vergroting van de veiligheid en leefbaarheid in de woonomgeving. [wederpartij] heeft met de enkele stelling dat er geen loop naar het pand of overlast was, niet aannemelijk gemaakt dat de sluiting niet kon bijdragen aan het te bereiken doel. De burgemeester heeft in deze stelling in redelijkheid geen bijzondere omstandigheden hoeven aannemen. Dat [wederpartij] niet eerder met bestuursrechtelijk en strafrechtelijk ingrijpen is geconfronteerd levert evenmin een bijzondere omstandigheid op, omdat in het handhavingsbeleid bij de duur van de sluiting rekening is gehouden met een eerste, tweede of derde constatering.
6.5. Het betoog faalt.
Slotsom
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2017 van de burgemeester alsnog ongegrond verklaren. Uit het voorgaande volgt dat aan het besluit van 17 april 2018, dat ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank is genomen, de grondslag komt te ontvallen. Om deze reden zal de Afdeling het besluit van 17 april 2018 vernietigen en het daartegen ontstane beroep niet op grond van artikel 6:19, vijfde lid, van de Awb verwijzen naar de rechtbank.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 22 maart 2018 in zaak nr. 17/3239;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Emmen van 17 april 2018, kenmerk 18.016057.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier.
w.g. Borman w.g. De Vries
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019
582-851.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:84
Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
Opiumwet
Artikel 13b
1. De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Lijst II
Handhavingsbeleid hard- en softdrugs gemeente Emmen 2013
4. Handhavingsrichtlijn woningen en lokalen (geen coffeeshops zijnde)
8. Schrijnende gevallen
Uitgangspunt is dat tegen overtreders van het handhavingsbeleid repressieve maatregelen worden getroffen onder het motto "ja tenzij". Als er aanwijzingen zijn dat sprake is van een schrijnend geval, waardoor bepaalde maatregelen in de gegeven omstandigheden niet geschikt zijn, kan de burgemeester ervoor kiezen om de toepasselijke maatregel voorwaardelijk te nemen met een proeftijd. Er worden in dit kader met opzet geen bindende criteria genoemd. In de praktijk zal per casus worden bepaald of sprake is van een schrijnend geval die tot afwijking van de beleidsregel noopt.
10. Bijlage 1: Definities
1. […]
2. Softdrugs: hasjiesj en hennep (ook stekjes), zoals omschreven in lijst II behorend bij de Opiumwet.