Uitspraak
201905009/1/A2.
Datum uitspraak: 18 november 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Katwijk,
2. [appellante sub 2], gevestigd te Katwijk aan Zee,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 mei 2019 in zaak nr. 18/2431 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2017 heeft het college de aanvraag van [appellante sub 2] om nadeelcompensatie afgewezen.
Bij besluit van 20 februari 2018 heeft het college het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de weigering om [appellante sub 2] nadeelcompensatie toe te kennen gehandhaafd.
Bij uitspraak van 23 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 februari 2018 vernietigd, het besluit van 5 september 2017 herroepen, bepaald dat het college aan [appellante sub 2] € 36.765,28 aan nadeelcompensatie betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 20 februari 2018. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het college en [appellante sub 2] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. F.P. van Galen en mr. P.H. de Lange, advocaten te Leiden, en mr. M. van Beelen en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], vergezeld door R.G. Neuféglise, deskundige, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Katwijk was de laatste zwakke schakel van de Zuid-Hollandse kust. Tussen oktober 2013 en februari 2015 is het project Kustwerk Katwijk uitgevoerd. De kust bij Katwijk is versterkt met een dijk-in-duin. Tussen de dijk en de Boulevard is een ondergrondse parkeergarage gebouwd. Tegelijkertijd is het duingebied verbreed en opnieuw ingericht.
2. [appellante sub 2] exploiteert het [strandpaviljoen] te Katwijk. Op 22 februari 2012 heeft zij met de [vennootschap] een overeenkomst gesloten voor de huur van het strandpaviljoen met bijbehorend terras en het gedeelte van het strandvak waarop het strandpaviljoen is gesitueerd. Volgens de overeenkomst is het strandpaviljoen in beginsel van 1 maart tot 1 november geopend.
3. [appellante sub 2] heeft verzocht om vergoeding van uit omzetdaling voortvloeiende schade als gevolg van werkzaamheden die in het kader van het project Kustwerk Katwijk zijn uitgevoerd. In 2014 kon het strandpaviljoen pas op 18 april open door de kustversterkingswerkzaamheden. Daarnaast was het strandpaviljoen slechter bereikbaar en belemmerde een zanddepot, dat naast [strandpaviljoen] lag, het zicht vanaf het terras. Het zanddepot zorgde ook voor overlast in de vorm van opstuivend zand.
4. Niet in geschil is dat het nadeel dat [appellante sub 2] heeft geleden in de periode 18 april tot en met 31 oktober 2014 is toe te rekenen aan de aanleg van de ondergrondse parkeergarage.
5. In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de wijze van berekening van de door [appellante sub 2] geleden schade als gevolg van de werkzaamheden voor de bouw van de ondergrondse parkeergarage en op de omvang van het normaal ondernemersrisico en daarmee de vergoedbaarheid van de schade als gevolg van die werkzaamheden.
Voorgeschiedenis
6. Vanaf 2002 zijn studies verricht naar de sterkte van primaire waterkeringen langs de kust in de provincies Noord- en Zuid-Holland. In 2003 is de kust bij Katwijk aangewezen als een zwakke schakel. Vervolgens zijn studies verricht naar de wijze waarop de versterking van de kust in Katwijk zou moeten worden uitgevoerd. Omdat de kustversterking ten koste zou gaan van de bestaande parkeervoorzieningen, is gekozen voor inpassing van een ondergrondse parkeergarage in de dijk-in-duinconstructie door deze tussen de dijk en de Boulevard aan te leggen.
7. De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap heeft het projectplan Kustversterking Katwijk vastgesteld op 23 februari 2013. Bij uitspraak van de Afdeling van 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2300, is het projectplan in rechte onaantastbaar geworden.
8. Bij besluit van 4 april 2013 heeft de raad van de gemeente Katwijk het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk vastgesteld. Bij uitspraak van de Afdeling van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2175, is het bestemmingsplan in rechte onaantastbaar geworden. Het plan voorziet hoofdzakelijk in een wijziging van de primaire waterkering in Katwijk aan Zee die bestaat uit de aanleg van een dijk-in-duinconstructie evenwijdig aan de kust ter vervanging van de bestaande waterkering die gedeeltelijk in de bebouwde kom ligt. De kustversterking is uitgevoerd door het hoogheemraadschap Rijnland.
9. Bij besluit van 11 april 2014 heeft het college omgevingsvergunning voor de bouw van de parkeergarage verleend. De parkeergarage is gerealiseerd in opdracht van de gemeente Katwijk. Bij uitspraak van de Afdeling van 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1061, is de vergunning onherroepelijk geworpen.
10. In 2014 zijn van januari tot en met maart werkzaamheden voor de kustversterking uitgevoerd en van april tot en met december voor de aanleg van de ondergrondse parkeergarage.
Advisering en besluitvorming
11. In de Beleidsregels Nadeelcompensatie Kustwerk Katwijk, vastgesteld bij besluit van het college van 12 april 2016, is vermeld dat voor de afhandeling van voor 12 februari 2016 ingediende verzoeken om schadevergoeding als gevolg van het project Kustwerk Katwijk wordt aangesloten bij de procedurele bepalingen van de Verordening Nadeelcompensatie Rijnland 2012
12. Bij besluit van 5 september 2017 heeft het college onder verwijzing naar het advies van de onafhankelijke adviescommissie nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk (hierna: de schadecommissie) van 12 juli 2017 de aanvraag van 26 juni 2015 om nadeelcompensatie afgewezen.
13. Het college heeft de weigering om [appellante sub 2] nadeelcompensatie toe te kennen onder verwijzing naar het advies van de bezwaarcommissie van 9 januari 2018 en het nader advies van de schadecommissie van 9 februari 2018 bij besluit van 30 januari 2018 gehandhaafd. Daartoe stelt het college, onder verwijzing naar de adviezen van de schadecommissie, dat de in de periode 18 april tot en met 31 oktober 2014 geleden schade tot het normaal ondernemersrisico van [appellante sub 2] behoort, omdat het nadeel, 12,4% van de normomzet op jaarbasis, onder de drempel van 15% van de jaaromzet in 2013 valt.
14. In de adviezen van de schadecommissie is de schade begroot op basis van de omzetbenadering. Bij deze benadering wordt de omzetdaling als gevolg van de schadeveroorzakende ingreep geïdentificeerd. Hiertoe dient de normomzet te worden bepaald, te weten de omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de schade-ingreep weggedacht. De normomzet wordt berekend door een referentieperiode vast te stellen en de in die referentieperiode behaalde omzetten te corrigeren voor inflatie naar een peildatum voorafgaand aan het schadejaar. Daarna wordt van deze gecorrigeerde omzetten het gemiddelde genomen en ten slotte wordt op dit gemiddelde een branchecorrectie toegepast. Op basis van de omzetdaling wordt vervolgens de gederfde brutowinst berekend. Op de gederfde brutowinst worden de kostenbesparingen in mindering gebracht die verondersteld zijn als schadebeperkende maatregelen te zijn doorgevoerd. Het resultaat van de omzetbenadering, de brutowinst minus de bespaarde kosten, is dan de gederfde winst.
15. De schadecommissie heeft 2013 gehanteerd als referentieperiode. [strandpaviljoen] is sinds 2012 geopend en heeft als startende onderneming in 2013 meer omzet gegenereerd dan in 2012.
16. Bij het berekenen van de normomzet is rekening gehouden met de algemene ontwikkelingen die zich in de branche in het schadejaar hebben voorgedaan ten opzichte van het jaar ervoor. Dit is gedaan door op de gemiddelde omzet in de referentieperiode een branchecorrectie toe te passen. Volgens de schadeadviescommissie is in dit geval gebruikgemaakt van de landelijk omzetontwikkeling van eet- en drinkgelegenheden die wordt gepubliceerd door het CBS. In het jaar 2014 steeg de landelijke omzet van deze ondernemingen met 5,3% ten opzichte van 2013. In het advies is dit percentage als groeipercentage gehanteerd.
17. In het advies is voor de omvang van het normaal ondernemersrisico en daarmee voor de vergoedbaarheid van het door [appellante sub 2] geleden nadeel een drempel gehanteerd van 15% van de omzet op jaarbasis, in dit geval de omzet van 2013. Daartoe is gesteld dat het bouwen van een parkeergarage, waarvan de ruwbouw 4,5 maand en de totale bouw 10 maanden heeft geduurd, in een gebied met een voorheen bestaand groot parkeerprobleem, over welk project jarenlange besluitvorming heeft plaatsgevonden en uitvoerig met de betrokkenen is gecommuniceerd, moet worden aangemerkt als een normale maatschappelijke ontwikkeling. Het hanteren van een drempel voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico past hierbij. De schadecommissie acht het hanteren van een, in de jurisprudentie rechtens aanvaardbaar geachte, drempel van 15% in dit geval ook redelijk, gelet op de aard en duur van de werkzaamheden. [appellante sub 2] heeft het strandpaviljoen gedurende de schadeperiode kunnen exploiteren en heeft inkomsten kunnen genereren. Voor zover [appellante sub 2] in bezwaar onder de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868, heeft betoogd dat het in haar geval onredelijk is om een drempel van 15% toe te passen, heeft het college onder verwijzing naar het advies van de bezwaarcommissie van 9 januari 2018 van belang geacht dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat, gelet op de kostenstructuur van de onderneming, dit in haar geval tot een onredelijke uitkomst leidt.
Uitspraak van de rechtbank
18. De rechtbank heeft overwogen dat het college onder verwijzing naar het advies van 12 juli 2017 voor de berekening van de omvang van het door [appellante sub 2] geleden nadeel terecht is uitgegaan van 2013 als referentiejaar en een branchecorrectie van 5,3%.
19. Volgens de rechtbank heeft het college de keuze voor een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis onvoldoende gemotiveerd. Een drempel van 15% kan niet zonder meer als uitgangspunt genomen worden. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1205) dat zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als drempel hanteert. In dit geval is aan die zwaardere motiveringseisen niet voldaan. De motivering is algemeen van aard en niet toegespitst op de omstandigheden van het geval, de aard van de onderneming en de kostenstructuur van die onderneming. In het advies is alleen vermeld dat een drempel van 15%, gelet op, onder andere, de aard en de duur van de werkzaamheden redelijk wordt geacht, waarbij als aanname geldt dat het aansluiting wenst te zoeken bij de door sommige bestuursorganen gehanteerde drempel van 15%. Vervolgens is niet gemotiveerd wat de invloed van de aard en duur van de werkzaamheden op de hoogte van de drempel is, terwijl ook niet is komen vast te staan dat het college een vaste uitvoeringspraktijk kent, waarbij het een omzetdrempel voor het normaal ondernemersrisico van 15% in een kalenderjaar hanteert.
20. Ter finale beslechting van het geschil heeft de rechtbank zelf de drempel vastgesteld op 8% van de omzet op jaarbasis en daarbij het voorstel van [appellante sub 2] gevolgd, dat volgens de rechtbank onvoldoende is bestreden door het college.
21. De rechtbank heeft vervolgens bepaald, onder verwijzing naar de schadeberekening van de schadeadviescommissie, dat het college een bedrag van € 36.765,28, te vermeerderen met de wettelijke rente aan nadeelcompensatie aan [appellante sub 2] vergoedt. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van een schadebedrag van € 103.436,-, zijnde 12,4% van de omzet op jaarbasis. De drempel is 8% van de omzet op jaarbasis (8% van € 833.384,00) is € 66.670,72. De geleden inkomensschade is volgens de rechtbank € 103.436,00 - € 66.670,72 = € 36.765,28.
Hoger beroep college
22. Het college betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte een lagere omzetdrempel van 8% heeft toegepast. Volgens het college suggereert de rechtbank ten onrechte dat uit de uitspraak in de zaak De Wouwse Tol I (tussenuitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105) volgt dat niet langer een drempel van 15% mag worden gehanteerd. Uit de Wouwse Tol-jurisprudentie volgt dat het hanteren van een vaste ondergrens van 15% van de gemiddelde omzet op jaarbasis tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende branches kan leiden. De toepassing van een 15%-drempel heeft voor verschillende typen ondernemingen met een verschillende kostenstructuur en een andere verhouding tussen omzet en kosten uiteenlopende gevolgen.
23. Het college betoogt dat voor alle strandpaviljoens een drempel van 15% is gehanteerd voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade als gevolg van het project Kustwerk Katwijk. Volgens het college rechtvaardigt de kostenstructuur van strandpaviljoens de toepassing van een omzetdrempel van 15%. Alle paviljoens hebben min of meer dezelfde kostenstructuur en kunnen relatief eenvoudig kosten besparen bij een lagere omzet, omdat voor een belangrijk deel wordt gewerkt met oproepkrachten. Strandpaviljoens kenmerken zich door een flexibele bedrijfsvoering, omdat de exploitatie sterk weersafhankelijk is en rekening gehouden moet worden met fluctuerende omzetten.
24. Uit de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein), volgt volgens het college niet dat bestuursorganen gehouden zijn een drempel van 8% te hanteren. Uit de uitspraak volgt dat geen verhoogde motiveringsplicht geldt voor het hanteren van een drempel van 8% bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden. In dit geval is volgens het college aanleiding een drempel van 15% te hanteren. De mate van overlast en de periode waarin schade is ondervonden, is niet zodanig geweest dat een lagere drempel dan 15% had moeten worden gehanteerd. De werkzaamheden zijn op afstand uitgevoerd en het strandpaviljoen is goed bereikbaar gebleven tijdens de schadeperiode. Daarbij komt dat een strandpaviljoen een flexibele bedrijfsvoering heeft, waardoor ingesprongen kan worden op wisselende omzetten. Ook profiteert het strandpaviljoen van de werkzaamheden, omdat het voorheen bestaande parkeerprobleem is opgelost en Katwijk als badplaats aantrekkelijker is geworden. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de door [appellante sub 2] voorgestelde toepassing van een drempel van 8% onvoldoende is weersproken.
25. Tot slot betoogt het college dat de rechtbank het aan [appellante sub 2] toe te kennen bedrag aan nadeelcompensatie onjuist heeft berekend. De hoogte van de toe te kennen nadeelcompensatie had moeten worden vastgesteld op de gederfde winst. Het bedrag van € 36.765,28 is de gederfde omzet, voor zover die uitstijgt boven het normaal ondernemersrisico op basis van een drempel van 8%. Dit bedrag moet worden vermenigvuldigd met een representatief brutowinstpercentage. Als in dit geval wordt uitgegaan van 69,4%, dan komt het maximaal toe te kennen bedrag op € 36.765,28 x 69,4% = € 25.515,10.
Incidenteel hoger beroep [appellante sub 2]
26. [appellante sub 2] betoogt onder verwijzing naar het tegenadvies van T.G. Neuféglise van 9 oktober 2019, dat de schadeberekening en de gehanteerde drempelmethode in het advies van de schadecommissie onjuist zijn. In het tegenadvies is vermeld dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade € 91.614,00 bedraagt. De omzetdrempel dient volgens [appellante sub 2] alleen als ingangsdrempel te worden gebruikt ter beantwoording van de vraag of sprake is van onevenredige schade. Bij overschrijding van de drempel moet de schade worden berekend en een aftrek voor het normaal ondernemersrisico worden toegepast. De door de schadecommissie gehanteerde methode leidt volgens [appellante sub 2] tot een onredelijke uitkomst. Omdat volgens [appellante sub 2] het tegenadvies niet is bestreden, dient dit advies als basis voor de schadeberekening te worden gehanteerd.
27. [appellante sub 2] betoogt verder dat de schadecommissie ten onrechte heeft nagelaten 2015 en 2016, jaren waarin de omzet is gestegen, te betrekken bij het vaststellen van de referentieperiode.
28. Volgens [appellante sub 2] is de schadecommissie ten onrechte niet uitgegaan van 1 april 2014 als aanvang van de schadeperiode.
29. [appellante sub 2] betoogt ook dat de schadecommissie voor het vaststellen van de normomzet een onjuist branchepercentage (5,3%) heeft gehanteerd en dat daarvoor niet de door het CBS gepubliceerde landelijke omzetontwikkeling van eet- en drinkgelegen (SBI 2008, cat. 56) had mogen gebruikt. Omdat de [strandpaviljoen] een restaurant is, had moeten worden uitgegaan van 6,6%.
30. Tot slot betoogt [appellante sub 2] dat de rechtbank de proceskostenvergoeding voor de deskundigenbijstand in bezwaar en beroep verkeerd heeft vastgesteld.
Beoordeling door de Afdeling
31. De Afdeling ziet aanleiding eerst in te gaan op de gronden die zijn aangevoerd door [appellante sub 2] tegen de door de schadecommissie gehanteerde schadeberekening en drempelmethode. Daarna volgt de gezamenlijke behandeling van de gronden van het college en [appellante sub 2] voor zover die zien op de omvang van het normaal ondernemersrisico.
Schadeberekening en drempelmethode
32. De schadecommissie hanteert een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De schadecommissie heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [appellante sub 2] zich als gevolg van de werkzaamheden voor de ondergrondse parkeergarage bevond en de hypothetische situatie waarin [appellante sub 2] zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode worden een inflatiecorrectie en een branchecorrectie en/of een trendcorrectie toegepast. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein).)
33. Voor de berekening van de vergoedbare schade hanteert de schadecommissie de zogenoemde drempelmethode. De Afdeling heeft eerder overwogen dat het in beginsel met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele tegemoetkoming in schade aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan voor de beantwoording van de vraag of schade al dan niet tot het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico behoort, met een vaste drempel werkt. Daarbij komt alleen de schade, de winstderving, die voortvloeit uit de omzetdaling die uitstijgt boven een percentage van de gemiddelde jaaromzet voor vergoeding in aanmerking. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (Wouwse Tol I)).
34. De deskundige van [appellante sub 2] hanteert in het tegenadvies van 9 oktober 2019 een eigen methode voor de berekening van de omvang van de schade. In het tegenadvies is vermeld dat een omzetdrempel alleen gehanteerd mag worden om te bepalen of de benadeelde onevenredig zwaar is getroffen en dat vervolgens bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding alleen een korting toegepast mag worden op de gederfde winst.
35. Dat volgens de deskundige van [appellante sub 2] de door hem voorgestelde methode bepaalde voordelen zou hebben, wat daar ook van zij, betekent niet dat de door de schadecommissie gehanteerde methode alleen al daarom onjuist of ondeugdelijk is of dat het advies op dit punt onzorgvuldig tot stand is gekomen. Bij het begroten van schades moeten altijd keuzes worden gemaakt. Het gaat erom dat die keuzes redelijk en aanvaardbaar zijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3819. Zowel de door de schadecommissie gehanteerde berekeningsmethode voor de vaststelling van de omvang van de schade als de gehanteerde drempelmethode voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico zijn aanvaardbaar geacht (zie onder 33 en 34). Wat [appellante sub 2] over die methoden heeft betoogd, vormt geen aanleiding daarover nu anders te oordelen.
36. Anders dan [appellante sub 2] stelt, is er geen reden om op voorhand uit te gaan van de berekening in het tegenadvies van 9 oktober 2019, dat als bijlage bij het incidenteel hoger beroep is overgelegd, omdat het college hierop niet zou hebben gereageerd. In de schriftelijke reactie van 25 augustus 2020 op het incidenteel hoger beroep is het college op de inhoud van het tegenadvies ingegaan. Dat het college niet op alle punten expliciet is ingegaan, betekent niet dat het college de inhoud van het tegenadvies op die punten heeft aanvaard. Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat het college niet is ingegaan op de reactie van 23 september 2020 die door de door haar ingeschakelde deskundige is opgesteld in reactie op de schriftelijke reactie van het college van 25 augustus 2020, is het van belang dat het college niet gehouden was daarop schriftelijk te reageren. Het college kon daarop desgewenst dan wel desgevraagd reageren tijdens de behandeling van het incidenteel hoger beroep op de zitting van 8 oktober 2020.
37. Er is geen grond voor het oordeel dat de schadecommissie, zoals [appellante sub 2] betoogt, ten onrechte het begin van de schadeperiode op 18 april 2014 heeft gesteld. Het strand is op 1 april 2014 opengegaan. Dat [appellante sub 2] enkele weken nodig heeft gehad voor de opbouw van het strandpaviljoen en pas op 18 april open kon, is niet het gevolg van de werkzaamheden voor de bouw van de ondergrondse parkeergarage, maar van de werkzaamheden ten behoeve van de kustversterking, de aanleg van een dijk-in-duin, die door of in opdracht van het Hoogheemraadschap zijn uitgevoerd. De vergoedbaarheid van de schade als gevolg van die werkzaamheden staat in deze procedure niet ter beoordeling.
38. Er is ook geen grond voor het oordeel dat, zoals [appellante sub 2] betoogt, de schadecommissie 2015 en 2016 bij de referentieperiode had moeten betrekken. De werkzaamheden in het kader van het project Kustwerk Katwijk zijn eind 2014 afgerond en de situatie in Katwijk is als gevolg van die werkzaamheden drastisch verbeterd. In zoverre zijn de behaalde omzetten in 2015 en 2016 onvoldoende representatief voor het schadejaar 2014. De schadecommissie heeft terecht 2013 als referentiejaar gehanteerd en 2012 buiten beschouwing gelaten omdat [strandpaviljoen] toen een startende onderneming was.
39. Het college mocht voor de berekening van de schade ook uitgaan van het in het advies van de schadecommissie genoemde branche- of groeipercentage van 5,3% in plaats van het in het tegenadvies genoemde percentage van 6,6. De exploitatie van een strandpaviljoen verschilt wezenlijk van de exploitatie van een regulier restaurant. Een paviljoen is niet permanent geopend en vervult deels een vergelijkbare rol als een café en heeft daardoor een breder werkterrein dan een restaurant. Het college kon in redelijkheid uitgaan van de algemene SBI-code 56. Deze code omvat: 5601 (restaurants), 56102 (fastfoodrestaurants, cafetaria’s, ijssalons, eetkramen e.d.), 562 (kantines en catering) en 563 (cafés).
De omvang van het normaal ondernemersrisico
40. De Afdeling gaat hieronder in op de vraag of het college de toepassing van de 15%-omzetdrempel naar behoren heeft gemotiveerd.
41. Het college heeft op advies van de schadecommissie een drempel van 15% gehanteerd voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade die door strandpaviljoens is geleden als gevolg van de werkzaamheden in het kader van het project Kustwerk Katwijk.
42. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering en kan hij, als de gegeven motivering niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen. (Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502, en van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.)
43. Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
44. De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.
45. Voorop staat dat de uitvoering van het projectplan Kustversterking Katwijk een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. De Afdeling heeft eerder over de kustversterking in Noordwijk geoordeeld dat de uitvoering van werkzaamheden voor een goede en veilige kustversterking als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang moet worden beschouwd. Zie de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:163 (tussenuitspraak) en uitspraak van 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198 (einduitspraak). Er is geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen, omdat ook Katwijk een van de zwakke schakels van de Nederlandse kust was. De werkzaamheden lagen ook ter plekke in de lijn van de verwachtingen. De primaire waterkering in Katwijk liep dwars door het centrum en voldeed niet meer aan de veiligheidsnormen van de Waterwet. Door de kustversterking gingen bestaande parkeerplaatsen bij de zee verloren. Daarnaast was al langer bekend dat het parkeerprobleem in Katwijk moest worden opgelost en de parkeerdruk moest worden verminderd. In het ontwerpbestemmingsplan Kustwerk Katwijk is vermeld dat alternatieven voor de locatie niet of nauwelijks aanwezig waren, omdat het bebouwd gebied van Katwijk intensief is bebouwd en het dorp wordt omringd door natuurgebied (waar in beginsel niet gebouwd mag worden). De huidige ondergrondse parkeergarage ligt gunstig ten opzichte van het centrumgebied, het hart van de Boulevard en het strand. Dat ervoor is gekozen een ondergrondse parkeergarage te bouwen in het duingebied tussen de dijk en de Boulevard is, gelet op de noodzaak van de kustversterking en de gevolgen die de kustversterkingswerkzaamheden zouden hebben voor de parkeergelegenheid, daarom ook een normale maatschappelijke ontwikkeling, die ter plekke in de lijn der verwachtingen lag.
De bouw van de ondergrondse parkeergarage is ook het gevolg van een jaren lang gevoerd beleid. In de vergadering van 16 december 2010 heeft de raad van de gemeente Katwijk zich uitgesproken over een voorkeursvariant van kustversterking met een ondergrondse parkeergarage. De wens is gehonoreerd door de verschillende besturen (provincie, Rijk, Hoogheemraadschap van Rijnland en gemeente) en vastgelegd in de bestuursovereenkomst Kustversterking van 23 februari 2011. Op 14 juni 2012 heeft de raad van Katwijk ingestemd met de omvang van de parkeergarage met bijbehorende investering. Het ontwerpbestemmingsplan Kustwerk Katwijk is vastgesteld op 26 juni 2012 en maakt onder meer de ruimtelijke inpassing van de parkeergarage mogelijk. Het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk van 4 april 2013 is op 27 november 2013 in rechte onaantastbaar geworden.
46. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, hebben de werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de ondergrondse parkeergarage als onderdeel van het project Kustwerk Katwijk naar tijd, plaats, ontstaanswijze of begeleidende omstandigheden geen uitzonderlijk of ongebruikelijk karakter. De werkzaamheden voor de parkeergarage zijn niet onverwachts en zonder vertraging uitgevoerd. De duur van de werkzaamheden, van april tot en met december, is ook niet abnormaal lang geweest. Er is geen grond voor het oordeel dat [appellante sub 2] ervan kon uitgaan dat de bouw van de parkeergarage uitsluitend in de winter zou plaatsvinden. Dat de werkzaamheden in het voor [appellante sub 2] normaal gesproken qua omzet gunstige zomerseizoen zijn uitgevoerd, is geen omstandigheid die maakt dat de werkzaamheden als niet normaal moeten worden gekwalificeerd. (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868 (Wouwse Tol II)). Daarbij komt dat de werkzaamheden ten zuiden van strandvak 12 plaatsvonden en daarmee op afstand van het noordelijk, bij het uitwateringskanaal in strandvak 19 gelegen strandpaviljoen zijn uitgevoerd. [strandpaviljoen] was bereikbaar en [appellante sub 2] heeft het strandpaviljoen gedurende de hele periode kunnen exploiteren. De omstandigheid dat naast het restaurant een zanddepot lag, is onvoldoende voor het oordeel dat de uitvoering van de maatregelen buitengewone aspecten kent. Het uitzicht vanaf het terras werd daardoor niet belemmerd.
47. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met de aard en de omvang van de werkzaamheden.
48. Bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico dient ook rekening gehouden te worden met omstandigheden die betrekking hebben op de benadeelde zelf. Het uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren dan ook de nadelen die direct samenhangen met de keuze die de ondernemer zelf heeft gemaakt voor onder meer een bepaald type bedrijfsvoering en de plek waarop hij zijn bedrijf uitoefent.
49. Voor tal van risicofactoren, zoals locatie, weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte, werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt dat deze inherent zijn aan het drijven van een onderneming. De daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico (zie de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794). In dit geval gaat het om een ondernemer die vanaf 2012 een locatie huurt op het strand bij de duinen en die vanwege de locatie dichtbij of op een waterstaatswerk niet op ongestoord gebruik kon rekenen. Op zo’n locatie moet de uitvoering van werkzaamheden voor een goede en veilige kustversterking worden beschouwd als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemene belang die daar in de lijn der verwachtingen ligt. Daarvan uitgaande mag een ter plaatse gevestigde ondernemer er niet op rekenen dat de exploitatie van zijn bedrijf niet gestoord zal worden door dergelijke werkzaamheden. De bouw van een ondergrondse parkeergarage lag ook ter plekke in de lijn der verwachtingen, omdat door de kustversterking de bestaande parkeervoorzieningen aan zee verloren gingen. Bovendien kampte Katwijk met een groot parkeerprobleem ter plaatse, waarvan al langer bekend was dat het opgelost moest worden. Ook de duur en wijze van uitvoering geven geen aanleiding om te concluderen dat de werkzaamheden daarom buiten de lijn der verwachtingen lagen. Een bijkomende reden om de schade niet op de overheid te kunnen afwentelen, is het gegeven dat een onderneming als die van [appellante sub 2] op langere termijn ook de vruchten plukt van de maatregelen waardoor zij gedurende een korte periode is getroffen. De ondergrondse parkeergarage ligt gunstig ten opzichte van de Boulevard en het strand. Het college heeft in dit verband gewezen op de toename van omzet bij strandpaviljoens en kiosken als gevolg van de verbetering van de situatie in Katwijk, waaronder de oplossing van de lang bestaande parkeerproblemen. Dit is niet weersproken door [appellante sub 2].
50. Het college heeft er daarnaast op gewezen dat een onderneming als een strandpaviljoen een flexibele bedrijfsvoering kent met weers- en seizoenafhankelijke fluctuerende omzetten en een flexibele inzet van arbeidskrachten, waardoor ingespeeld kan worden op dalende omzetten en bespaard kan worden op personeelskosten. Ter zitting heeft het college toegelicht dat in het advies van de schadecommissie de flexibele kostenstructuur van strandpaviljoens als een bekend gegeven is verondersteld. In strandpaviljoens wordt gewerkt met een kleine kern van vaste personeelskrachten en een grote schil aan seizoens-, vakantie- en/of oproepkrachten, waarop afhankelijk van de weersomstandigheden een beroep kan worden gedaan. In dit verband heeft het college toegelicht dat uit tabel 5 in het advies van de schadecommissie blijkt dat de personeelskosten van [strandpaviljoen] in 2013 50% van de bedrijfskosten bedragen en dat een groot aandeel daarvan variabele kosten betreft.
51. [appellante sub 2] heeft hier tegenover gesteld dat een strandpaviljoen als [strandpaviljoen] zich niet onderscheidt van een restaurant. [strandpaviljoen] werkt ook met vaste contracten en de personeelskosten bewegen in zoverre niet mee met de omzet, zodat daarop niet of nauwelijks kan worden bespaard. In het tegenadvies zijn op pagina 25 ook alleen de inkoopkosten als kostenbesparingen meegenomen.
52. De Afdeling ziet geen aanleiding om niet uit te gaan van de veronderstelling dat strandpaviljoens veel met oproepkrachten werken vanwege de afhankelijkheid van het weer en dat die kosten tot de variabele kosten moeten worden gerekend die evenals inkoopkosten meebewegen met de omzet en waarop dus kan worden bespaard. Anders dan [appellante sub 2] heeft betoogd, kunnen strandpaviljoens in dit opzicht niet zonder meer gelijk gesteld worden met restaurants.
53. [appellante sub 2] heeft in dit verband nog gewezen op de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 2018, waarin een andere methode voor de berekening van schade die voor vergoeding in aanmerking komt is neergelegd. De Handleiding is voor een groot deel geïmplementeerd in de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (Stcrt. 2018/66154). [appellante sub 2] betoogt dat uit de Handleiding volgt dat bij een hoge brutowinstmarge een lage drempel moet worden toegepast. Het college heeft daar tegenover gesteld dat het, daargelaten dat de Handleiding van na de besluitvorming dateert, in dit geval het veronderstelde noodzakelijke verband tussen de brutowinstmarge en de te hanteren omzetdrempel niet onderschrijft, omdat daarbij geen rekening wordt gehouden met de variabele personeelskosten, die evenals inkoopkosten meebewegen met de omzet. De Afdeling is van oordeel dat het college in het betoog van [appellante sub 2] geen aanleiding heeft hoeven zien om van een lagere drempel dan 15% uit te gaan.
54. Anders dan [appellante sub 2] betoogt, was het college niet gehouden een drempel van 8% van de gemiddelde jaaromzet te hanteren. De rechtspraak waarin een drempel van 8% is aanvaard, gaat over reguliere infrastructurele maatregelen (zie de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein)). In die rechtspraak is onder meer overwogen dat voor de toepassing van een drempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geen verhoogde motiveringsplicht geldt. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan in een andere situatie een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens kan hanteren dan wel op een tegemoetkoming in mindering kan brengen. In dit geval doet zich zo’n situatie voor, nu, zoals de Afdeling heeft overwogen, het college de toepassing van een drempel van 15% naar behoren heeft gemotiveerd.
55. De door [appellante sub 2] aangevoerde grond over de hoogte van de vergoeding voor deskundigenkosten behoeft, gelet op de navolgende conclusie, geen bespreking.
Conclusie
56. Het hoger beroep van het college is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 september 2017 van het college alsnog ongegrond verklaren.
57. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Katwijk gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 mei 2019 in zaak nr. 18/2431;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2020
299.