Uitspraak
202300722/1/A2.
Datum uitspraak: 17 januari 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Rotterdam, h.o.d.n. [bedrijf],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 december 2022 in zaak nr. 22/1312 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 22 april 2021 heeft het college aan [appellant] € 55.550,- aan nadeelcompensatie toegekend.
Bij besluit van 11 februari 2022 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 29 december 2022 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 december 2023, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde A]] en [gemachtigde B] en vergezeld door [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door mr. A.M.H. Dellaert, vergezeld door mr. A. Şengür, deskundige, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellant] exploiteerde [bedrijf] (verder: de snackbar) aan de [locatie] op het bedrijventerrein Noord-West in Rotterdam.
2. Vanaf juni 2017 tot april 2019 hebben op het bedrijventerrein in de directe nabijheid van de snackbar in opdracht van het college riool- en wegwerkzaamheden plaatsgevonden ten behoeve van het project Bedrijventerrein Noord-West en de werkzaamheden aan de Oost-Abtsbrug-Matlingeweg.
3. Op 8 maart 2019 heeft [appellant] het college verzocht om vergoeding van inkomensschade als gevolg van de werkzaamheden.
4. Het college heeft bij besluit van 12 april 2019 onder verwijzing naar een advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) van 11 maart 2021 aan [appellant] € 55.550,- aan nadeelcompensatie toegekend. In het advies is vermeld dat de schade die voortvloeit uit het berekende omzetverlies is gecorrigeerd met de niet gemaakte personeelskosten (€ 108.159,-).
5. Naar aanleiding van het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar heeft de bezwaarcommissie [appellant] in de gelegenheid gesteld gegevens te overleggen, waaruit zou blijken dat het bedrag aan besparing op personeelskosten te hoog is en de correctie daarom lager zou moeten uitvallen
6. De SAOZ heeft op 3 november 2021 een nader advies uitgebracht. In dit advies concludeert de SAOZ dat uit de in bezwaar door [appellant] overgelegde financiële gegevens blijkt dat [appellant] een besparing op de personeelskosten heeft gerealiseerd die hoger is, namelijk van € 238.094,-, dan het bedrag van niet gemaakte personeelskosten van € 108.159 waarvan de SAOZ eerder uitging. Het college heeft geen aanleiding gezien de loonkostenbesparing tot een hoger bedrag te verrekenen en heeft het eerder toegekende bedrag van € 55.550,- in stand gelaten en het bezwaar ongegrond verklaard onder verwijzing naar het advies van de bezwaarcommissie van 12 januari 2022.
Uitspraak van de rechtbank
7. De rechtbank heeft overwogen dat de SAOZ overeenkomstig artikel 4 van Pro Algemene Verordening Nadeelcompensatie Rotterdam (hierna: de verordening) het nadeel heeft berekend door eerst de gemiste omzet vast te stellen en daarvan de kosten, waaronder personeelskosten, af te trekken die door de mindere omzet bespaard hadden kunnen worden. De SAOZ heeft op basis van de door [appellant] overgelegde omzetgegevens 2016-2017 als referentieperiode gehanteerd. In die periode bedraagt de verhouding van de personeelskosten ten opzichte van de bruto-omzet 36,96%. Op grond hiervan heeft de SAOZ op de berekende gederfde brutowinst een bedrag van € 108.159,- aan (fictieve) loonkosten in mindering gebracht.
8. Anders dan [appellant] betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de SAOZ mocht uitgaan van een loonkostenbesparing. Omdat [appellant] een beperkte hoeveelheid aan financiële gegevens heeft overgelegd, heeft de SAOZ in het advies van 11 maart 2021 gerekend met aannames. [appellant] is in bezwaar in de gelegenheid gesteld met financiële stukken zijn bezwaar tegen de loonkostenaftrek nader te onderbouwen. Met deze gegevens heeft [appellant] niet aannemelijk gemaakt, dat hij feitelijk geen of minder kostenbesparingen heeft gerealiseerd, dan waar de SAOZ van is uitgegaan in de berekening. Gelet op de op [appellant] rustende schadebeperkingsplicht zijn de besparingen op de personeelskosten terecht in de berekening van het nadeel betrokken volgens de rechtbank. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de loonkosten onverminderd doorliepen en zelfs kostenverhogend waren en dat schadebeperking niet van hem kom worden gevergd. Uit de in bezwaar overgelegde gegevens blijkt juist dat [appellant] de schade feitelijk nog meer heeft beperkt dan waarmee het college in het besluit van 22 april 2021 rekening heeft gehouden.
9. De rechtbank is verder van oordeel dat het college in navolging van het advies van de SAOZ mocht uitgaan van een na-ijlperiode van 4 weken, gelet op de locatie en de aard van het bedrijf.
Het hoger beroep van [appellant]
10. [appellant] betoogt in hoger beroep dat hij recht heeft op een hoger bedrag aan nadeelcompensatie. Door de werkzaamheden vertoont de omzet in de periode 2017-2019 een zware daling, namelijk € 292.000,-, zoals berekend in het advies van de SAOZ. Als daar de inkoopwaarde van 1/3 van dit bedrag tegenover wordt gesteld, bedraagt het (cash flow) verlies € 200.000,-.
11. Volgens [appellant] behoort de door hem geleden schade niet ten dele tot het normaal ondernemersrisico. Daartoe wijst hij op de duur en de locatie van de infrastructurele werkzaamheden. Ook is het gestelde verlies veroorzaakt, omdat de gemeente Rotterdam haar toezegging om passende maatregelen om de snackbar bereikbaar te houden niet is nagekomen. Het verlies is ook het gevolg van het niet binnen de planning uitvoeren van de werkzaamheden. Ten onrechte is het college in dit verband niet ingegaan op zijn voorstel om de zaak te schikken, aldus [appellant].
12. Ook heeft het college volgens [appellant] ten onrechte geen aanleiding gezien om de hardheidsclausule toe te passen.
Beoordeling van het hoger beroep door de Afdeling
Schadeberekeningsmethode
13. Over het betoog van [appellant] dat het college de omvang van de schade onjuist heeft berekend, oordeelt de Afdeling als volgt.
14. De SAOZ hanteert in haar advies een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De schadecommissie heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [appellant] zich als gevolg van de werkzaamheden en de hypothetische situatie waarin [appellant] zich zou hebben bevonden als de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar.
Bij de beoordeling van aanvragen om nadeelcompensatie voor gederfde winst, wordt de omvang van de gestelde schade doorgaans berekend door de in de schadeperiode gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten te vergelijken met de gerealiseerde omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten in de referentieperiode. Deze periode dient in voldoende mate representatief te zijn voor de ontwikkeling van de omzetten en/of brutowinsten in de schadeperiode, de beweerdelijk schadeveroorzakende ontwikkeling weggedacht. Het is daarbij gebruikelijk om van een periode van drie jaar uit te gaan en bij een stabiel verloop van de omzetten deze te middelen en de uitkomsten daarvan als referentieomzet te hanteren, voor zover nodig onder toepassing van een correctie vanwege branche-, markt- en concurrentieverhoudingen en inflatie. Van dit uitgangspunt kan en moet soms worden afgeweken. Daarvoor kan aanleiding zijn indien de omzetontwikkeling over deze drie jaren een bestendig dalende of stijgende ontwikkeling laat zien. In het geval van een bestendig dalende omzet zou middeling over drie jaren immers tot gevolg hebben dat de verslechtering van de omzet voorafgaande aan de schadeperiode niet wordt betrokken bij de schadeberekening. Zie onder meer de uitspraak van 27 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3623.
De SAOZ heeft het omzetverlies in de schadeperiode berekend op € 292.638,-. Gelet op de brutowinstmarge van 62,27% bedraagt de brutowinstderving €182.226,-.
15. In het advies is verder vermeld dat de ontwikkeling van de personeelskosten binnen de horeca in hoge mate afhankelijk is van de ontwikkeling van de omzet. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:253) stelt de SAOZ dat het gelet op de relevantie van de omvang van de personeelskosten voor een horecabedrijf het gebruikelijk is om binnen het stelsel van nadeelcompensatie het berekende omzetverlies te corrigeren met de (niet gemaakte) personeelskosten. Hierbij is niet van belang of de besparingen daadwerkelijk zijn gerealiseerd.
16. Op basis van de door [appellant] in bezwaar overgelegde jaarrekeningen heeft de SAOZ vastgesteld dat de ratio totale personeelskosten ten opzichte van de omzet ongeveer 36,96% bedraagt. In het geval [appellant] de normomzet (de werkzaamheden weggedacht) in de schadeperiode zou hebben gerealiseerd, acht de SAOZ het aannemelijk dat hij daarvoor €108.159,- aan extra personeelskosten gemaakt zou moeten hebben. Deze kostenbesparing heeft de SAOZ in mindering gebracht op de brutowinstderving. De omvang van de schade komt daarmee uit op € 74.067 (€182.226,- minus €108.159,-).
17. De stelling van [appellant] dat zijn inkomensschade € 200.000,- bedraagt, leidt niet tot het oordeel dat de SAOZ de omvang van de inkomensschade onjuist heeft berekend. [appellant] heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven voor twijfel aan de door de SAOZ berekende kostenbesparing op de personeelskosten. Uit de in bezwaar overgelegde jaarrekeningen blijkt dat de aanvankelijk berekende kostenbesparingen niet op een te hoog bedrag zijn vastgesteld. Er is geen grond voor het oordeel dat het college zich voor de berekening van de omzetdaling en daaruit voortvloeiende schade niet mocht baseren op de adviezen van de SAOZ en de daarin gehanteerde methode van schadebegroting.
18. Het betoog slaagt niet.
Normaal ondernemersrisico
19. Over het betoog van [appellant] dat het college de vergoedbare schade onjuist heeft vastgesteld, oordeelt de Afdeling als volgt.
20. De vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico of het normaal ondernemersrisico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering en kan hij, als de gegeven motivering niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502 en van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.
21. Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
22. De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:488, onder 38 en 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2774, onder 43 en 44.
23. Als uitgangspunt geldt dat de uitvoering van wegwerkzaamheden en de vervanging van rioleringen een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6926 en van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1652. De werkzaamheden lagen ook ter plekke in de lijn van de verwachtingen.
24. Anders dan [appellant] betoogt, hebben de werkzaamheden naar tijd, plaats, ontstaanswijze of begeleidende omstandigheden geen uitzonderlijk of ongebruikelijk karakter. De duur van de werkzaamheden, 23 maanden, is ook niet abnormaal lang geweest. De werkzaamheden, die onderdeel zijn van het project Bedrijventerrein Noord-West (oostelijk deel) zijn in drie fasen (niet aaneengesloten) uitgevoerd, met een wisselende mate van overlast. In de eerste fase, die duurde tot 20 oktober 2017, is de snackbar ongewijzigd bereikbaar gebleven. Tijdens deze fase zijn er van 14 juni tot en met 31 juni 2017 ook werkzaamheden aan de Oost-Abtsbrug- Matlingeweg uitgevoerd. De riool- en bestratingswerkzaamheden in fase 2 zijn aangevangen op 5 maart 2018 en zijn beëindigd op 9 april 2019. De snackbar was voor klanten bereikbaar via rijplaten en een apart aangelegd parkeerterrein vlak voor de deur van het café-restaurant. In deze fase zijn er ook omleidingsroutes ingesteld. In fase 3, van 16 september 2019 tot en met 8 februari 2020, was de snackbar volledig en ongewijzigd bereikbaar.
25. Het betoog van [appellant] dat de rioolwerkzaamheden in de buurt van de snackbar plaatsvonden en dat het gebruik van het terras negatief werd beïnvloed door stankoverlast, leidt niet tot de conclusie dat de werkzaamheden niet als normaal gekwalificeerd kunnen worden.
Anders dan [appellant] betoogt, is er geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met de aard en omvang van de werkzaamheden, gelet op de beschrijving van de werkzaamheden in het advies van de SAOZ.
Ook het betoog van [appellant] dat het college toezeggingen om passende maatregelen te nemen om de snackbar (beter) bereikbaar te houden en dat de werkzaamheden daarom niet als normaal kunnen worden beschouwd , treft geen doel. [appellant] heeft dit betoog niet met concrete gegevens onderbouwd.
26. Bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico dient ook rekening gehouden te worden met omstandigheden die betrekking hebben op de benadeelde zelf. Het uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren dan ook de nadelen die direct samenhangen met de keuze die de ondernemer zelf heeft gemaakt voor onder meer een bepaald type bedrijfsvoering en de plek waarop hij zijn bedrijf uitoefent. Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:488, onder 43 en van 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2059, onder 27 en van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2717, onder 30.
27. Voor tal van risicofactoren, zoals locatie, weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte, werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt dat deze inherent zijn aan het drijven van een onderneming. De daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico. Zie de uitspraken van de Afdeling van 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2774, onder 49, en van 18 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:794. In dit geval gaat het om een ondernemer die vanaf 22 februari 1989 de snackbar exploiteerde op een bedrijventerrein. De snackbar bevindt zich aan de doorgaande Matlingenweg, een verkeersader voor het bedrijventerrein. [appellant] is daarmee voor de bereikbaarheid afhankelijk van de infrastructuur op het bedrijventerrein. Doorgaans profiteren ondernemers als [appellant] van een goed onderhouden wegennet en goede bereikbaarheid. Soms wordt echter nadeel ondervonden indien door de uitvoering van wegwerkzaamheden een omzetdaling plaatsvindt. Dit nadeel behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico en komt, ook volgens de verordening, niet voor vergoeding in aanmerking (zie artikel 2, tweede lid, van de verordening).
28. In de beleidsregel behorende bij de verordening is aangegeven dat als uitgangspunt geldt dat een omzetverlies van minder dan 8% (van de gemiddelde jaaromzet) niet voor vergoeding in aanmerking komt wegens het normaal maatschappelijk risico. In dat geval wordt een aanvraag niet verder in behandeling genomen. Wanneer het omzetverlies de (instap)drempel van 8% overstijgt, wordt het normaal ondernemersrisico verdisconteerd in de vorm van een korting van 25% op de berekende schade.
29. In dit geval heeft het college de hoogte van de (instap)drempel vastgesteld op 8% over de totale jaaromzet in de referentieperiode, de jaren 2016 en 2017, (8% van (€1.315.765,- = €105.261,-). [appellant] heeft in de schadeperiode een omzetdaling van € 292.638,- gerealiseerd waarmee omgerekend de jaarlijkse drempelwaarde van 8% werd overschreden. Het college heeft vervolgens de korting vastgesteld op €18.517,- (25% x € 74.067,-) en aan [appellant] € 55.550,- (€ 74.067,- minus €18.517,-) toegekend aan nadeelcompensatie.
30. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bestaat er geen grond voor het oordeel dat de door [appellant] geleden schade niet ten dele tot het normaal ondernemersrisico hoort. In de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650, heeft de Afdeling geoordeeld dat een drempel van 8% over twee achtereenvolgende jaren mag worden gehanteerd. Dat ligt niet anders in het geval de drempel van 8% als instapdrempel wordt gehanteerd. Anders dan [appellant] betoogt, was het college niet gehouden de korting van 25% achterwege te laten door af te wijken van de beleidsregel. Uit het betoog van [appellant] blijkt niet van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college had moeten afwijken van het beleid. Het college heeft nadeelcompensatie toegekend voor de uitvoering van werkzaamheden, die verder niet in geschil zijn tussen partijen. Daarbij komt dat het college geen aanleiding heeft gezien voor aanpassing van het eerder toegekende bedrag van € 55.000,-, nadat uit de in bezwaar door [appellant] overgelegde jaarrekeningen bleek dat [appellant] een grotere besparing op de loonkosten had gerealiseerd dan waarvan het college was uitgegaan in het besluit van 22 april 2021.
31. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
32. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
33. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P.M. van Ravels en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
w.g. Polak
voorzitter
w.g. Planken
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2024
299