Uitspraak
202001208/1/A3.
Datum uitspraak: 30 juni 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 8 januari 2020 in zaak nr. 18/5258 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister voor Medische Zorg.
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2017 heeft de minister [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 102.000,00 wegens overtreding van de Geneesmiddelenwet.
Bij besluit van 10 juli 2018 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 januari 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 mei 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. van Tuijl, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. N.P. Wijkhuijs en ir. B. van der Heide, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met zaak nr. 202001207/1/A3. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.
Overwegingen
Inleiding
1. Deze zaak gaat over een door de minister aan [appellante] opgelegde bestuurlijke boete. [appellante] is gevestigd op Curaçao en exploiteert de website www.dokteronline.com. Volgens het Handelsregister Curaçao houdt [appellante] zich onder meer bezig met "het uitoefenen van internationale e-commerce activiteiten, waaronder mede begrepen, doch niet daartoe beperkt, automatisering, marketing, bemiddeling, advisering, houden van intellectuele eigendommen, bemiddeling in de medische zorg, verschaffen van professioneel platform voor online consultatie en voorschrijving van medicijnen via het internet alsmede de ontwikkeling en begeleiding van de daarvoor benodigde processen in de ruimste zin, onder meer door gebruikmaking van geavanceerde communicatiemiddelen." De minister heeft de boete opgelegd, omdat [appellante] volgens hem in strijd met de Geneesmiddelenwet heeft gehandeld, onder meer vanwege het zonder vergunning aanbieden van zogeheten UR-geneesmiddelen en het maken van reclame voor dergelijke geneesmiddelen. UR-geneesmiddelen zijn geneesmiddelen die uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld. De rechtbank heeft de besluitvorming van de minister in stand gelaten en hiertegen komt [appellante] in hoger beroep.
Besluitvorming minister
2. De minister heeft bij besluit van 19 december 2017 [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 102.000,00 wegens overtreding van artikel 61, eerste lid, artikel 84, eerste lid, artikel 84, tweede lid en artikel 85, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet. De minister heeft hieraan een boeterapport van een inspecteur van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: Inspectie) van 7 juli 2017 ten grondslag gelegd.
Het boeterapport vermeldt dat de Inspectie in 2016 zeven meldingen heeft ontvangen over reclame voor en aanbod van geneesmiddelen en de wijze waarop deze werden voorgeschreven en ter hand gesteld op of via de website www.dokteronline.com. Naar aanleiding daarvan heeft de Inspectie onderzoek naar deze website verricht. Het boeterapport vermeldt dat [appellante] verantwoordelijk is voor de uitingen op het Nederlandstalige deel van de website en dat dit deel van de website op de Nederlandse markt is gericht. Uit het onderzoek blijkt dat [appellante] via de website UR-geneesmiddelen aan eindgebruikers te koop aanbiedt, zoals Cialis, Victoza en Viagra. Het te koop aanbieden blijkt uit het via de website etaleren van deze geneesmiddelen, het laten zien van verkoopprijzen, het tonen van een winkelwagentje, het bieden van eenmalige kortingen en staffelkortingen, het bieden en faciliteren van een bestelmogelijkheid en het innen van de betalingen. Uit het onderzoek blijkt dat [appellante] niet kan worden gekwalificeerd als geregistreerde apotheker. Door UR-geneesmiddelen te koop aan te bieden, overtreedt zij artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet.
Het rapport vermeldt ook dat [appellante] reclame maakt voor geneesmiddelen waarvoor in Nederland geen handelsvergunning is verleend, hetgeen een overtreding van artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet oplevert. Daarnaast vermeldt het rapport dat [appellante] reclame maakt voor geneesmiddelen, waarbij de reclame niet in overeenstemming is met de gegevens die in de samenvatting van de productkenmerken van het desbetreffende geneesmiddel zijn opgenomen, hetgeen een overtreding van artikel 84, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet oplevert. Het rapport vermeldt verder dat [appellante] reclame maakt voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld, hetgeen een overtreding van artikel 85, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet oplevert.
De minister heeft de hoogte van de boete aan de hand van de Beleidsregels bestuurlijke boete minister VWS 2016 (hierna: Beleidsregels) bepaald. Volgens de minister is daarbij rekening gehouden met de differentiatie die de Beleidsregels bieden, zoals het risico dat een overtreding voor de volksgezondheid oplevert, de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, de medewerking die een overtreder heeft geleverd aan het onderzoek en de vraag of de overtreder een natuurlijke persoon betreft, dan wel een natuurlijke of rechtspersoon die een onderneming drijft en de omvang van die onderneming.
3. In het besluit op bezwaar van 10 juli 2018 heeft de minister de oplegging van de boete, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, gehandhaafd.
Hoger beroep
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat zij via www.dokteronline.com geneesmiddelen te koop aanbiedt als bedoeld in artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Allereerst voert zij aan dat artikel 61 van Pro de Geneesmiddelenwet niet ziet op het online c.q. op afstand te koop aanbieden van geneesmiddelen. Volgens haar heeft dit artikel uitsluitend betrekking op fysieke verkoop van geneesmiddelen bij een apotheek en is alleen artikel 67a van de Geneesmiddelenwet van toepassing op het online c.q. op afstand te koop aanbieden van geneesmiddelen. Zij wijst in dit verband op de totstandkomingsgeschiedenis van de Geneesmiddelenwet (Kamerstukken II, 2012/2013, 33 599, nr. 3 en Kamerstukken II, 2016/2017, 34 694, nr. 3), waaruit volgens haar volgt dat met artikel 67a uitdrukkelijk is beoogd het op afstand te koop aanbieden van geneesmiddelen te reguleren. Dat artikel 67a de zinsnede "onverminderd het bepaalde in artikel 61" bevat, maakt dit niet anders. Volgens haar ziet deze zinsnede op de situatie waarin een apotheek zowel fysiek als op afstand geneesmiddelen te koop aanbiedt en dat is bij haar niet aan de orde.
[appellante] voert verder aan dat het begrip "te koop aanbieden", anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk nader is gedefinieerd. Zij verwijst hiertoe naar de Tweede Nota van wijziging (Kamerstukken II, 2010/2011, 32 196, nr. 8). Uit deze nota volgt dat het verbod van artikel 61, eerste lid, slechts betrekking heeft op het rechtstreeks te koop aanbieden van geneesmiddelen aan eindgebruikers, dat wil zeggen aan particulieren. [appellante] verwijst ook naar een brief van de minister (Kamerstukken II, 2010/2011, 32 196, nr. 13) waarin de minister het begrip ‘te koop aanbieden’ aldus heeft uitgelegd dat daaronder moet worden verstaan het rechtstreeks aanbieden van geneesmiddelen zonder tussenkomst van een arts of apotheker. Volgens [appellante] is dat in haar situatie niet aan de orde nu uit de tekst van de website en de algemene voorwaarden blijkt dat een apotheek de geneesmiddelen zal verkopen en leveren. De rechtbank heeft de betekenis van "het winkelwagentje" en de "bestelmogelijkheid" op de website onjuist geïnterpreteerd omdat dit slechts betrekking heeft op het bestellen van een consult en niet op geneesmiddelen. Volgens [appellante] fungeert zij alleen als een doorgeefluik, zoals bij andere online platforms zoals booking.com en thuisbezorgd.nl het geval is, waarbij betalingen in dit geval worden doorgegeven aan de apotheek.
[appellante] wijst bovendien op diverse jurisprudentie waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat zij alleen een bemiddelaar is en dat haar activiteiten niet kunnen worden aangemerkt als het te koop aanbieden van geneesmiddelen.
5. [appellante] betoogt ook dat de minister in strijd heeft gehandeld met een aantal beginselen van behoorlijk bestuur. Zij voert hiervoor het volgende aan.
Er zou in strijd zijn gehandeld met het verbod van vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Volgens haar heeft de Inspectie het boeterapport niet objectief opgesteld. Het rapport geeft volgens haar geen blijk van een objectief oordeel van de inspecteur.
[appellante] voert verder aan dat de opgelegde boete in strijd is met het lex certa-beginsel als bedoeld in artikel 5:4 van Pro de Awb, omdat het begrip "te koop aanbieden" te vaag is.
[appellante] voert daarnaast aan dat de minister in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Zij wijst erop dat de minister niet handhavend heeft opgetreden tegen www.treated.com, een vergelijkbare website als www.dokteronline.com.
[appellante] voert ook aan dat de minister in strijd met het ne bis in idem beginsel heeft gehandeld. Volgens haar dient strijdigheid met artikel 61 en Pro 67a van de Geneesmiddelenwet te worden aangemerkt als één overtreding en is er sprake van hetzelfde feit. Zij wijst erop dat zij in deze zaak is beboet voor overtreding van het verbod op het te koop aanbieden van geneesmiddelen, terwijl zij in de zaak met zaak nr. 202001207/1/A3 is beboet voor het in strijd handelen met de voorschriften van het te koop aanbieden van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 67a van de Geneesmiddelenwet. Nu in beide zaken sprake is van één feitencomplex is zij voor hetzelfde feit tweemaal beboet. En voor zover zij wel twee verschillende voorschriften heeft overtreden, is er sprake van eendaadse samenloop en had de minister slechts mogen volstaan met een bestraffende sanctie voor één overtreding.
6. Over artikel 84, eerste en tweede lid, van de Geneesmiddelenwet voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte de minister in zijn standpunt is gevolgd dat zij deze artikelleden heeft overtreden. Zij voert aan dat niet aan de definitie van reclame als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder xx, van de Geneesmiddelenwet is voldaan. Met haar website heeft zij niet als doel gehad om het voorschrijven, ter hand stellen of het gebruiken van geneesmiddelen te bevorderen. Volgens haar zijn de uitingen op de website slechts informatief van aard en zijn deze afkomstig uit openbare bronnen, zoals bijsluiters en productomschrijvingen.
7. Tot slot betoogt [appellante] dat de aan haar opgelegde boete te hoog is. Volgens haar heeft de minister niet onderkend dat er verlichtende omstandigheden zijn die aanleiding hadden moeten geven de boete te verlagen. Zij wijst erop dat zij voorafgaand aan het onderzoek door de Inspectie verschillende pogingen heeft ondernomen om uit te leggen hoe de website www.dokteronline.com werkt en dat zij ook enkele aanpassingen aan de website heeft verricht. Zij is altijd duidelijk geweest over haar businessmodel en het is niet zo dat zij de Inspectie niet op de hoogte heeft gesteld van de vermeende overtredingen.
Wettelijk kader
8. Artikel 1, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet luidt: "In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
s. UR-geneesmiddel: een geneesmiddel dat uitsluitend op recept ter hand mag worden gesteld;
[…]
ll. ter hand stellen: het rechtstreeks verstrekken of doen bezorgen van een geneesmiddel aan de patiënt voor wie het geneesmiddel is bestemd, dan wel aan beroepsbeoefenaren als bedoeld in artikel 36, veertiende lid, onder a tot en met d, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, mondhygiënisten orthoptisten of optometristen die geneesmiddelen onder zich hebben ten behoeve van toediening aan hun patiënten;
[…]
xx. reclame: elke vorm van beïnvloeding met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen, dan wel het geven van de opdracht daartoe;
[…]"
Artikel 61, eerste lid, luidt: "Onverminderd hetgeen elders in deze wet is bepaald, is het eenieder verboden UR-geneesmiddelen of
UA-geneesmiddelen te koop aan te bieden of ter hand te stellen, met uitzondering van:
a. apothekers die hun beroep in een apotheek uitoefenen;
b. huisartsen die in het bezit zijn van een vergunning als bedoeld in het tiende of elfde lid;
c. daartoe bij ministeriële regeling aangewezen personen en instanties in de in de regeling bedoelde omstandigheden."
Artikel 67a, eerste lid, luidt: "Onverminderd het bepaalde in artikelen 61, 62 en 67, is het verboden om geneesmiddelen op afstand te koop aanbieden of ter hand te stellen anders dan volgens de bij ministeriële regeling te stellen regels ter uitvoering van richtlijn 2001/83."
Het tweede lid luidt: "Ter zake van het op afstand te koop aanbieden of ter hand stellen van geneesmiddelen kunnen ter bescherming van de volksgezondheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld."
Artikel 84, eerste lid, luidt: "Reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend, is verboden."
Het tweede lid luidt: "Andere gegevens dan die, bedoeld in artikel 73, tweede lid, onder a tot en met l, worden niet in reclame voor homeopathische geneesmiddelen als bedoeld in artikel 42, derde lid, gebruikt. Alle aspecten van reclame voor andere geneesmiddelen dan die, bedoeld in de eerste volzin, zijn in overeenstemming met de gegevens die in de samenvatting van de productkenmerken van het desbetreffende geneesmiddel zijn opgenomen."
Beoordeling hoger beroep
- Omvang hoger beroep
9. [appellante] heeft geen gronden gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij artikel 85, aanhef en onder a, van de Geneesmiddelenwet heeft overtreden. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] toegelicht dat zij in het oordeel van de rechtbank berust. Dit behoeft dan ook geen bespreking meer.
- Is artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet van toepassing?
10. In artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet is bepaald dat het eenieder verboden is UR-geneesmiddelen of UA-geneesmiddelen te koop aan te bieden of ter hand te stellen, met uitzondering van de in dat lid genoemde categorieën van personen en instanties. Uit een grammaticale lezing van deze bepaling noch uit de wetsgeschiedenis volgt dat dit verbod slechts is beperkt tot het fysiek (offline) te koop aanbieden van UR- of UA-geneesmiddelen. Integendeel, uit de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van artikel 61 volgt Pro juist dat het verbod op het te koop aanbieden van UR- of UA-geneesmiddelen in artikel 61 is Pro opgenomen om ook de opsporing van de illegale internethandel in geneesmiddelen te vergemakkelijken (Kamerstukken II 2010/2011, 32196, nr. 8). De verwijzing van [appellante] naar Kamerstukken II, 2016/2017, 34 694, nr. 3 kan haar in dit verband niet baten.
De Afdeling overweegt verder dat artikel 61 en Pro artikel 67a van elkaar verschillen als het gaat om hun toepassingsbereik en werkingssfeer. Artikel 61, eerste lid, betreft een generiek verbod op het te koop aanbieden van UR- en UA-geneesmiddelen met uitzondering van de in dat lid genoemde categorieën van personen en instanties. Artikel 67a verbiedt de verkoop op afstand van alle geneesmiddelen, tenzij is voldaan aan bepaalde voorwaarden, en heeft in dat opzicht een ruimer toepassingsbereik. Dit artikel regelt met name de informatievoorziening naar de consument bij koop op afstand, conform bij ministeriële regeling te stellen regels ter uitvoering van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van
6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEU 2001, L 311). Zo mogen aanbieders geneesmiddelen alleen op afstand te koop aanbieden als zij aan specifieke regels voldoen, zoals de aanwezigheid van een EU-logo als bedoeld in artikel 85quater, eerste lid, aanhef en onder d, van voormelde Richtlijn. Het gaat zowel bij artikel 61 als Pro artikel 67a om implementatie van Richtlijn 2001/83/EG en haar opvolgers. Dat er enige overlap in het toepassingsbereik van beide artikelen zou zijn, omdat beide artikelen (ook) zien op de verkoop op afstand, betekent nog niet dat deze bepalingen niet naast elkaar van toepassing kunnen zijn. Zoals toegelicht is de werkingssfeer van artikel 67a immers een andere dan die van artikel 61. Bovendien heeft de wetgever met de opname van de zinsnede "onverminderd het bepaalde in artikel 61" in artikel 67a, anders dan [appellante] aanvoert, ook uitdrukkelijk beoogd dat beide artikelen naast elkaar van toepassing kunnen zijn.
De conclusie is dat het verbod van artikel 61 ook Pro betrekking heeft op het op afstand te koop aanbieden van geneesmiddelen.
Het betoog slaagt niet.
- Is artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet overtreden?
11. De Afdeling stelt vast dat het begrip "te koop aanbieden" niet is gedefinieerd in de Geneesmiddelenwet en ook niet in Richtlijn 2001/83/EG en Richtlijn 2011/62/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 tot wijziging van richtlijn 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, om te verhinderen dat vervalste geneesmiddelen in de legale distributieketen belanden (PbEU 2011, L 174). In de wetsgeschiedenis van artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet, Kamerstukken II, 2010/2011, 32 196, nr. 13, blz.16-17), is door de minister toegelicht dat het verbod op het te koop aanbieden van UR- of UA-geneesmiddelen betrekking heeft op het rechtstreeks te koop aanbieden aan eindgebruikers. Naar het oordeel van de Afdeling dient de vraag of sprake is van het rechtstreeks te koop aanbieden van UR- of UA-geneesmiddelen aan eindgebruikers beoordeeld te worden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval. De door de aanbieder gegeven juridische kwalificatie van de dienstverlening, zoals bijvoorbeeld verwoord in de disclaimer of algemene voorwaarden, is hierbij niet maatgevend maar alleen een van de omstandigheden die bij die beoordeling wordt meegewogen. Deze uitleg past bij het belang dat de Geneesmiddelenwet en Richtlijn 2001/83/EG en Richtlijn 2011/62/EU beogen te beschermen, te weten dat van de volksgezondheid. Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een feitelijke en ruime uitleg van het begrip ‘te koop aanbieden’.
11.1. In het boeterapport heeft de Inspectie zich op basis van de volgende feiten en omstandigheden op het standpunt gesteld dat [appellante] UR- en UA-geneesmiddelen rechtstreeks te koop aanbiedt aan eindgebruikers. De Inspectie heeft geconstateerd dat de website beschikbaar is in de Nederlandse taal en gericht is op de Nederlandse markt voor consumenten. Op de website staan uitingen over UR-geneesmiddelen zoals Viagra, Cialis en Victoza, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om de geneesmiddelen te bestellen. De Inspectie is vervolgens overgegaan tot het verrichten van een proefaankoop. De bestelpagina van het desbetreffende geneesmiddel bevat een icoon van een "winkelwagen" met daarbij vermeld de prijs van het geneesmiddel inclusief artsconsult, waarbij staffelkortingen worden aangeboden. De consument dient een medische vragenlijst in te vullen en vervolgens kan de bestelling worden geplaatst. Op de website worden directe betaalmogelijkheden aan de consument aangeboden en betalingen worden overgemaakt naar de rekening van [appellante]. Zodra de consument de bestelling plaatst, ontvangt hij per e-mail een bevestiging, gevolgd door een goedkeuring van de ingevulde vragenlijst door een arts. Vervolgens ontvangt de consument binnen enkele dagen het aangekochte geneesmiddel.
Uit de hiervoor weergegeven vaststellingen in het boeterapport blijkt dat een Nederlandse consument rechtstreeks op de website van [appellante] een order kan plaatsen voor een UR- of UA-geneesmiddel, inclusief consult, waarbij de consument de op de website vermelde prijs voor dit geneesmiddel inclusief consult aan [appellante] betaalt. Uit de vaststellingen in het boeterapport blijkt voorts dat in het overgrote deel van de gevallen de consument voor, tijdens en na het plaatsen van de order zelf geen actie naar derden toe behoeft te ondernemen om de levering van een door [appellante] op de website aangeboden geneesmiddel aan te kopen en geleverd te krijgen. Gelet op de vaststellingen in het boeterapport onderscheidt de website dokteronline.com zich in zijn werking en presentatie slechts in zeer ondergeschikte mate van andere websites die producten rechtstreeks aan consumenten te koop aanbieden.
De Afdeling is gelet op het vorenstaande van oordeel dat [appellante] ten tijde van de vaststelling van de feiten UR- en UA-geneesmiddelen rechtstreeks aan eindgebruikers te koop heeft aangeboden. [appellante] betoogt derhalve tevergeefs dat zij toen als intermediair platform dient te worden beschouwd. De omstandigheid dat op de website en in de algemene voorwaarden staat vermeld dat zij geen geneesmiddelen te koop aanbiedt, doet, gelet op hetgeen in overweging 11 is overwogen, aan dit oordeel niet af. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat, naar [appellante] heeft gesteld, het in een beperkt aantal gevallen kan voorkomen dat een arts naar aanleiding van de ingevulde vragenlijst rechtstreeks aanvullende vragen aan de consument stelt. Zoals hiervoor is overwogen, behoeft de consument in het overgrote deel van de gevallen voor, tijdens en na het plaatsen van de order zelf geen actie naar derden toe te ondernemen om een door [appellante] op de website aangeboden geneesmiddel aan te kopen en geleverd te krijgen. Nu verder niet in geschil is dat [appellante] niet behoort tot een van de in artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet uitgezondere categorieën, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] dat artikel heeft overtreden. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog slaagt niet.
- Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur
12. De Afdeling ziet in wat [appellante] aanvoert, geen grond voor het oordeel dat de minister in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. Wat betreft de stelling dat in strijd is gehandeld met het verbod van vooringenomenheid als bedoeld in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb overweegt de Afdeling dat het boeterapport hiervoor geen aanknopingspunten biedt. De stelling van [appellante] mist derhalve feitelijke grondslag.
Over het beroep op het lex certa-beginsel overweegt de Afdeling als volgt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:109) verlangt het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van Pro het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt. Het enkele feit dat het begrip "te koop aanbieden", dat beslissend is voor de toepasselijkheid van artikel 61 van Pro de Geneesmiddelenwet, aan de hand van de feiten en omstandigheden enige uitleg vergt, betekent niet dat de op grond van die bepaling opgelegde bestuurlijke boete in strijd met het lex certa-beginsel is.
Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de Afdeling dat de minister in zijn schriftelijke uiteenzetting gemotiveerd uiteen heeft gezet dat de onderneming die de website www.treated.com exploiteert is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, werkt met artsen en apothekers die aldaar zijn gevestigd en dat de website, anders dan www.dokteronline.com, beschikt over een EU logo, zodat van gelijke gevallen geen sprake is.
[appellante] heeft het standpunt van de minister niet gemotiveerd bestreden, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
Het betoog slaagt niet.
- Strijd met ne bis in idem beginsel
13. Over de stelling van [appellante] dat de minister bij het opleggen van de boete in strijd met het ne bis in idem beginsel heeft gehandeld, overweegt de Afdeling als volgt. In deze zaak heeft de overtreding plaatsgevonden in de periode van 11 november 2016 tot en met 20 maart 2017. In de zaak met zaak nr. 202001207/1/A3 heeft de overtreding op 9 januari 2018 plaatsgevonden. De gedragingen die hebben geleid tot de opgelegde boetes hebben dus niet in dezelfde periode plaatsgevonden. Daarom alleen al heeft de minister bij het opleggen van de boete niet in strijd met het ne bis in idem beginsel gehandeld. Bovendien is [appellante] in deze zaak beboet voor overtreding van artikel 61, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet. In de zaak met zaak nr. 202001207/1/A3 is zij beboet voor overtreding van artikel 67a. Zoals de Afdeling hiervoor in overweging 10 heeft overwogen, verschillen artikel 61 en Pro 67a wat betreft toepassingsbereik en werkingssfeer van elkaar en kunnen beide artikelen naast elkaar van toepassing zijn. Gelet op het vorenstaande is samenloop evenmin aan de orde.
Het betoog slaagt niet.
- Overtreding artikel 84, eerste en tweede lid, van de Geneesmiddelenwet
14. De Afdeling overweegt over de vraag of [appellante] artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet heeft overtreden als volgt. Artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet bepaalt dat reclame voor dan wel gunstbetoon met betrekking tot een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning is verleend verboden is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie de uitspraak van 3 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1038, moet het begrip "reclame voor geneesmiddelen" ruim worden uitgelegd. In deze uitspraak heeft de Afdeling gewezen op het arrest van het Hof van Justitie van 5 mei 2011, ECLI:EU:C:2011:275 (C-316/09; MDS/Merckle), en daarbij het volgende overwogen:
"Uit het hiervoor genoemde arrest van 5 mei 2011, punten 29-33, volgt dat het begrip "reclame voor geneesmiddelen" zeer ruim moet worden opgevat. In het bijzonder voor geneesmiddelen die uitsluitend op medisch recept mogen worden verstrekt, vindt deze ruime opvatting van het begrip reclame steun in de voornaamste doelstelling van de richtlijn, namelijk de bescherming van de volksgezondheid. Gelet op de ernstige gevolgen die een verkeerd of overmatig gebruik van dergelijke geneesmiddelen voor de gezondheid kan hebben, rechtvaardigt deze doelstelling een ruime uitleg van het verbod op reclame voor geneesmiddelen. Uit artikel 86, eerste lid, van de richtlijn blijkt dat een reclameboodschap haar aard in wezen ontleent aan de doelstelling die zij nastreeft. Deze doelstelling vormt aldus het doorslaggevende element om reclame van louter informatie te onderscheiden. De definitie van artikel 86, eerste lid, van de richtlijn sluit dus in beginsel niet uit dat publicaties of boodschappen die enkel objectieve informatie bevatten, als reclame kunnen worden beschouwd. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, maakt zij reclame in de zin van deze richtlijn. Een zuiver informatieve mededeling zonder publicitair doel valt daarentegen niet onder de bepalingen van deze richtlijn inzake reclame voor geneesmiddelen. Wanneer de informatie een letterlijke en onverkorte weergave van de bijsluiter of van de samenvatting van de productkenmerken, zoals door de bevoegde autoriteit inzake geneesmiddelen goedgekeurd, is en niet gepaard gaat met enig bijkomend element dat voor een kwalificatie als reclame pleit, is geen sprake van reclame. Of het verstrekken van bepaalde informatie al dan niet een reclamedoelstelling nastreeft, moet door de nationale rechter worden vastgesteld op basis van een concreet onderzoek van alle relevante omstandigheden van het betrokken geval, aldus het Hof."
14.1. In het boeterapport is vermeld dat op de website www.dokteronline.com uitingen zijn geplaatst over een aantal geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning is verleend, waaronder Aknemycin Plus, Novalgin, Dihydrocodeïne en Isotrex. Bij het boeterapport zijn een aantal printscreens van de website bijgevoegd. Zo is bij de printscreen van het geneesmiddel Novalgin onder meer de volgende uiting te lezen:
"Novalgin is een krachtige koortswerende en ontstekingsremmer, de pijnstiller op basis van metamizol. Dit medicijn remt de aanmaak van prostaglandinen, lichaamseigen stoffen die verantwoordelijk zijn voor pijn, ontstekingsreacties en temperatuursverhoging in het lichaam. Hierdoor veelt u zich snel beter…[…]"
Deze uiting heeft naar het oordeel van de Afdeling een wervend karakter. De uitingen bij de andere geneesmiddelen, zoals weergegeven in de printscreens bij het boeterapport, hebben eveneens een soortgelijk wervend karakter, hetgeen ter zitting van de Afdeling ook door [appellante] is bevestigd. De Afdeling is in het licht van het in overweging 14 weergegeven toetsingskader dan ook van oordeel dat de uitingen als reclame dienen te worden aangemerkt. De minister heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] artikel 84, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet heeft overtreden. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog slaagt niet.
14.2. De Afdeling overweegt over de vraag of [appellante] artikel 84, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet heeft overtreden als volgt.
Artikel 84, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet bepaalt dat alle aspecten van reclame voor andere geneesmiddelen dan homeopathische geneesmiddelen in overeenstemming zijn met de gegevens die in de samenvatting van de productkenmerken van het desbetreffende geneesmiddel zijn opgenomen. In het boeterapport is vermeld dat de uitingen voor de UR-geneesmiddelen Victoz, Livial en Emla Crème niet in overeenstemming zijn met de gegevens die in de samenvatting van de productkenmerken van het desbetreffende geneesmiddel zijn opgenomen.
[appellante] heeft deze vaststelling niet bestreden. De uitingen voor deze UR-geneesmiddelen zoals weergegeven bij de printscreens bij het boeterapport dienen gelet op de wervende teksten naar het oordeel van de Afdeling eveneens als reclame te worden aangemerkt. Nu de reclame niet in overeenstemming is met de gegevens in de samenvatting van de productkenmerken van het geneesmiddel heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellante] artikel 84, tweede lid, heeft overtreden. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog slaagt niet.
- Hoogte van de boete
15. De minister is op grond van de Geneesmiddelenwet bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 67a van de Geneesmiddelenwet. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
15.1. De Afdeling is van oordeel dat de Beleidsregels die de minister bij de berekening van een boete ter zake van overtredingen van de Geneesmiddelenwet hanteert in hun algemeenheid niet onredelijk zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de boete betrekking heeft op gedragingen die een gevaarzettend karakter hebben of anderszins de volksgezondheid kunnen bedreigen. De Afdeling is verder van oordeel dat de minister de door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden terecht niet heeft aangemerkt als verlichtende omstandigheden die aanleiding hadden moeten geven om de boete te verlagen. Volgens de Beleidsregels wordt als verlichtende omstandigheid aangemerkt de situatie waarin de overtreder voorafgaand aan het onderzoek van de Inspectie pogingen heeft ondernomen om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan ongedaan te maken. In het dossier zijn geen aanknopingspunten gevonden dat deze situatie zich heeft voorgedaan. Een andere verlichtende omstandigheid volgens de Beleidsregels is de situatie waarin sprake is van een verdergaande medewerking aan het onderzoek dan waartoe de overtreder wettelijk was gehouden. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister toegelicht dat deze omstandigheid ziet op het geval waarin de overtreder vrijwillig melding doet van een overtreding die bij de Inspectie nog niet bekend is. In het dossier zijn ook geen aanknopingspunten te vinden dat deze situatie zich heeft voorgedaan. De conclusie is dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de aan [appellante] opgelegde boete te hoog is. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
16. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2021
818.