Uitspraak
202107191/1/A3.
Datum uitspraak: 25 oktober 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 september 2021 in zaak nr. 20/9706 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (nu de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, hierna beiden: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 15 mei 2020 heeft de minister aan [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 33.300,OO vanwege vijf overtredingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 12 oktober 2020 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 september 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 10 mei 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T. Segers, advocaat te 's-Hertogenbosch, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.M. Pelgrim en V.P.J. Kin, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] is een bedrijf dat sloopwerkzaamheden uitvoert, waaronder asbestverwijdering. Op 23 augustus 2019 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de Nederlandse Arbeidsinspectie) een inspectie uitgevoerd op de locatie [locatie] te Drunen, waar [appellante] sloop- en asbestverwijderingswerkzaamheden uitvoerde bij een oude fabriekshal. De werkzaamheden betreffen het verwijderen van een buitengevel, waarin meerdere stalen raamwerken zitten. Volgens de inspecteur bevatten de ramen in de kopgevel van hal 23 asbesthoudende stopverf. De inspecteur heeft tijdens zijn inspectie het Asbestinventarisatierapport van Asbest Advies Brabant B.V. (AAB) van 6 maart 2019 geraadpleegd. Daarin staat per asbesthoudend element aangegeven welk materiaal dit betreft, in welke risicoklasse dat element valt en welke werkwijze moet worden gevolgd bij het verwijderen van de asbest. Volgens de inspecteur werden de werkzaamheden niet uitgevoerd overeenkomstig de risicoklasse en werkwijze die zijn vastgelegd in het asbestinventarisatierapport en het werkrapport.
1.1. Van de inspectie is op 7 november 2019 een boeterapport opgemaakt. Volgens het boeterapport heeft de inspecteur vijf overtredingen van het Arbobesluit geconstateerd. [appellante] bestrijdt dat sprake is van de overtredingen die in het boetebesluit zijn beschreven onder 2 tot en met 5. Dat zijn de volgende overtredingen:
2) De betrokken werknemers droegen geen adembeschermingsmiddelen. Hierdoor werden of konden zij worden blootgesteld aan een concentratie asbeststof boven de wettelijke grenswaarde, waardoor de veiligheid en gezondheid in gevaar werden of konden worden gebracht. (Artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit.)
3) Het werkplan bevatte niet doeltreffende, op de specifieke situatie van de arbeidsplaats toegespitste, maatregelen ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de betrokken werknemers. (Artikel 4.50, eerste lid, van het Arbobesluit.)
4) De werkzaamheden werden niet verricht onder toezicht van een persoon die in het bezit was van een certificaat van vakbekwaamheid voor het toezicht houden op het werken met asbest. (Artikel 4.54d, vijfde lid, van het Arbobesluit.)
5) De werkzaamheden werden verricht door personen die niet in het bezit waren van een certificaat van vakbekwaamheid voor het verwijderen van asbest. (Artikel 4.54d, zevende lid, van het Arbobesluit.)
De hier genoemde bepalingen van het Arbobesluit staan in paragraaf 4 en 5 ("Aanvullende respectievelijk extra aanvullende voorschriften voor het werken met asbest en asbesthoudende producten") en worden verder in deze uitspraak aangeduid als "de aanvullende voorschriften".
1.2. De minister heeft op grond van de bevindingen van de inspecteur aan [appellante] een boete opgelegd van € 33.300,00.
1.3. De rechtbank heeft geconcludeerd dat sprake is van de hiervoor genoemde overtredingen van de aanvullende voorschriften en de minister daarom bevoegd was een boete op te leggen. Volgens de rechtbank zijn er geen redenen om de boete te matigen.
Is er sprake van overtredingen?
2. [appellante] bestrijdt niet dat de werkzaamheden niet overeenkomstig de aanvullende voorschriften zijn uitgevoerd, maar betoogt dat de aanvullende voorschriften niet van toepassing zijn en dat er daarom geen sprake is van overtredingen. De minister gaat er namelijk ten onrechte vanuit dat de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd overeenkomstig de risicoklasse 2. Voorafgaand aan de werkzaamheden zijn twee inventarisatieonderzoeken uitgevoerd naar de aanwezigheid van asbest. In de stalen kozijnen in de buitengevel van hal 23 werd asbesthoudend materiaal (gekitte stopverf/beglazingskit) aangetroffen. In het asbestinventarisatierapport van AAB van 6 maart 2019 zijn de te verrichten werkzaamheden voor het verwijderen van het asbesthoudend materiaal geclassificeerd in risicoklasse 2. In het asbestinventarisatierapport van AA&C Nederland B.V. (AA&C) van 3 juli 2019 zijn de werkzaamheden voor hal 23 geclassificeerd in risicoklasse 1. [appellante] betoogt dat zij op grond van het meest actuele rapport ervan mocht uitgaan dat de werkzaamheden volgens risicoklasse 1-condities konden worden uitgevoerd. De vooraf bepaalde werkmethode was hier ook op afgestemd, waarbij werd gewerkt volgens het "Protocol beglazingskit". [appellante] stelt dat de in juni 2019 ingevoerde afschaling van het verwijderen van asbesthoudende beglazingskit naar risicoklasse 1 ook geldt voor stopverf. Zij verwijst daarbij naar validatiestudies en rapporten op basis waarvan de afschaling is goedgekeurd. Verder stelt [appellante] dat het niet nodig was om de werkzaamheden onder risicoklasse 2 uit te voeren, omdat uit nadien verrichte blootstellingsmetingen blijkt dat ook bij het werken volgens risicoklasse 1 de grenswaarde niet werd overschreden.
2.1. Op grond van artikel 3 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) moet de werkgever zorg dragen voor de veiligheid en gezondheid van werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. Op grond van artikel 5 van Pro de Arbowet moet de werkgever de aan het werk verbonden risico's inventariseren. Voor gevaarlijke stoffen is dit uitgewerkt in artikel 4.2 van het Arbobesluit. Volgens deze bepaling moeten de aard, de mate en de duur van de blootstelling aan gevaarlijke stoffen worden beoordeeld. Voor zover het gaat om - kort gezegd - het verwijderen van asbest, is de in artikel 4.2 neergelegde verplichting gespecificeerd in artikel 4.54a van het Arbobesluit. Daarin is bepaald dat voorafgaand aan het verwijderen van asbest de aanwezigheid van asbest volledig moet worden geïnventariseerd. Dit moet gedaan worden door een bedrijf dat in het bezit is van een certificaat asbestinventarisatie. Dat bedrijf moet op grond van de inventarisatie bepalen of de werkzaamheden vallen in risicoklasse 1, 2 of 2A. De inventarisatie en de indeling in een risicoklasse moeten worden opgenomen in een inventarisatierapport. Uit artikel 4.54d, vierde lid, van het Arbobesluit volgt dat de in het inventarisatierapport gegeven risicoklasse als ondergrens moet worden gehanteerd.
2.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de werkzaamheden niet onder risicoklasse 1 hadden moeten worden uitgevoerd maar onder risicoklasse 2. De Afdeling zal hieronder toelichten waarom.
2.3. In het asbestinventarisatierapport van AAB van 6 maart 2019 staat dat in de stopverf van de stalen kozijnen van hal 23 asbest is aangetroffen. Dat volgt uit de analyse van het afgenomen monster M61. Volgens het rapport vallen de werkzaamheden voor het verwijderen van de stopverf in risicoklasse 2. Op 27 en 28 mei 2019 heeft AA&C een tweede asbestinventarisatieonderzoek uitgevoerd. De resultaten daarvan zijn neergelegd in het asbestinventarisatierapport van AA&C van 3 juli 2019. Volgens dit rapport gaat het om risicoklasse 1-werkzaamheden die kunnen worden uitgevoerd volgens het werkplanelement of protocol "Asbesthoudende beglazingskit (conform besluit cie 547 mei 2019)". Dit houdt verband met een op 10 juni 2019 doorgevoerde wijziging van de regelset 10062019, die er op neerkomt dat de verwijdering van beglazingskit onder voorwaarden kan worden afgeschaald naar risicoklasse 1. In het rapport van AA&C van 3 juli 2019 staat dat het asbestonderzoek van AA&C een aanvullend detailonderzoek is naar (beglazings)kit, stopverf ter plaatse van (stalen) gevelkozijnen en daklichten van de bedrijfsgebouwen en bitumen dakbedekking. Het onderzoek is uitgevoerd in aanvulling op het onderzoek en het rapport van AAB van 6 maart 2019. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het rapport van AA&C geldt als aanvulling op het rapport van AAB en dat laatstgenoemde rapport, waarin de werkzaamheden onder risicoklasse 2 zijn gekwalificeerd, ook nog steeds van toepassing was. Verder blijkt uit beide rapporten dat ter plaatse zowel asbesthoudende beglazingskit als asbesthoudende stopverf aanwezig was. Voor stopverf geldt dat dit uitsluitend kan worden verwijderd in risicoklasse 2. Dat betekent dat [appellante] de werkzaamheden niet onder de juiste risicoklasse heeft uitgevoerd en dat de minister terecht de overtredingen 2 t/m 5 heeft geconstateerd. Dat volgens het rapport van AA&C onder voorwaarden gewerkt kon worden onder het protocol "Asbesthoudende beglazingskit (conform besluit cie547 mei 2019)", maakt dit niet anders. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit protocol alleen betrekking heeft op de verwijdering van asbesthoudende beglazingskit. De validatieonderzoeken en -rapporten waarnaar [appellante] verwijst en die, naar zij stelt, ten grondslag liggen aan de afschaling, geven geen grond voor een ander oordeel. In het definitieve versie van het "Protocol sanering van asbesthoudende beglazingskit onder risicoklasse 1" staat dat het in zijn geheel verwijderen van kozijnen inclusief glas met asbesthoudende beglazingskit en het verwijderen van asbesthoudende stopverf niet vallen onder dit protocol. Alleen asbesthoudende beglazingskit, bevattende maximaal 5% chrysotiel, kan onder bepaalde voorwaarden onder risicoklasse 1 verwijderd worden. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat dit onder het protocol conform besluit cie 547 mei 2019, anders zou zijn. Verder is de door [appellante] gestelde omstandigheid dat, naar achteraf is gebleken, de grenswaarden niet zijn overschreden, niet relevant. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de beoordeling door AAB was gebleken dat de grenswaarde kon worden overschreden. Het gaat om het voorkomen van het risico op overschrijding. Ook het antwoord op de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor sanering in risicoklasse 1 en wat de mogelijke gevolgen zouden zijn van het niet voldoen daaraan, is daarom niet relevant. Wat [appellante] daarover heeft aangevoerd kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat de aanvullende voorschriften niet van toepassing zijn.
Voor zover [appellante] stelt dat geen overtreding heeft plaatsgevonden omdat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld, overweegt de Afdeling dat het al dan niet verwijtbaar handelen niet relevant is voor de vraag of sprake is van een overtreding van de aanvullende voorschriften. Het ontbreken van verwijtbaarheid kan wel aanleiding zijn om af te zien van het opleggen van een boete of om de boete te matigen. Onder 7 en 8 wordt dat verder besproken.
De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de aanvullende voorschriften van toepassing waren en werden overtreden en de minister bevoegd was daarvoor boetes op te leggen.
Het betoog faalt.
Gelijkheidsbeginsel
3. [appellante] betoogt dat de boete in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De minister heeft in een vergelijkbare zaak slechts een boete opgelegd voor overtreding van artikel 4.45 van het Arbobesluit (het zo laag mogelijk houden van concentratiewaarden asbestvezels) en niet voor overtreding van de aanvullende voorschriften, aldus [appellante].
3.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen sprake is van gelijke gevallen en dat reeds daarom het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. In de zaak waar [appellante] zich op beroept was sprake van een project-specifiek validatierapport op grond waarvan de werkzaamheden mochten worden uitgevoerd in risicoklasse 1. Niettemin werd een werkwijze gehanteerd die overeenkomt met risicoklasse 2. De inspecteur heeft bij controle van de methode en de grenswaarde slechts één overtreding geconstateerd. In het onderhavige geval is risicoklasse 1 niet van toepassing en zijn meerdere overtredingen geconstateerd.
Het betoog faalt.
Moet de boete worden gematigd?
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de boete niet evenredig is en daarom op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet worden gematigd. Wat zij daarover heeft aangevoerd komt, gelet op het verhandelde ter zitting, hierop neer, dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen, dat de minister ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen verminderde verwijtbaarheid, normale verwijtbaarheid, grove schuld en opzet en dat de minister ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de lange tijdsduur tussen het boeterapport en het boetebesluit.
5. De minister is op grond van artikel 34 van Pro de Arbowet bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van de aanvullende voorschriften. De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
6. De minister heeft bij het vaststellen van de boetes de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) gehanteerd. In de Beleidsregel is invulling gegeven aan het beleid met betrekking tot de boeteoplegging binnen de kaders die de Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arbeidsomstandighedenregeling stellen. In de Beleidsregel wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen. Verder zijn zeven categorieën normbedragen opgenomen die bij de berekening van de boete worden onderscheiden. In artikel 1, elfde lid, zijn matigingsgronden opgenomen. Op grond van artikel 1, zeventiende lid, kan in afwijking of aanvulling van de normbedragen de boete worden verhoogd of verlaagd totdat deze evenredig is en daarmee passend en geboden.
- Ontbreken van verwijtbaarheid
7. [appellante] betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de gestelde overtredingen. Daartoe voert zij aan dat zij niet verantwoordelijk is voor de inhoud van de asbestinventarisatie en dat volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer uitspraak van 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3822) zij juist verplicht is om de resultaten uit de asbestinventarisatie te volgen. Dat het rapport van AA&C kennelijk een onjuiste risicoklasse aanbeveelt, kan haar niet worden aangerekend. Verder wijst zij erop dat de werkmethode moest worden gewijzigd, in die zin dat kranen en een grijper moesten worden ingezet vanwege de instabiliteit van de gevel. De overtredingen zijn dus niet opzettelijk begaan, aldus [appellante].
7.1. Ingevolge artikel 5:41 van Pro de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
7.2. In de onder 7 genoemde uitspraak van 13 november 2019 heeft de Afdeling overwogen dat een asbestsaneringsbedrijf verplicht is het asbestinventarisatierapport te volgen. In die uitspraak heeft de Afdeling ook overwogen dat uit artikel 4.54d, vierde lid, van het Arbobesluit volgt dat de risicoklasse uit het asbestinventarisatierapport als ondergrens moet worden gehanteerd. De rechtbank terecht heeft dan ook terecht overwogen dat het inventarisatiebedrijf weliswaar de risicoklasse bepaalt, maar dat [appellante] als werkgever een zorgplicht heeft voor haar werknemers en zij verantwoordelijk blijft voor de werkzaamheden en het voldoen aan wet- en regelgeving daarbij. Ook bestaat voor de werkgever een controleplicht ten aanzien van de juistheid of volledigheid van een asbestinventarisatierapport. (Vergelijk de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:970, r.o. 3.4.) Dat betekent in dit geval dat [appellante] niet zonder meer heeft kunnen uitgaan van het rapport van AA&C. Het rapport van AA&C geldt, zoals onder 2.3 is overwogen, als een aanvulling op het rapport van AAB. Omdat er veel verschillen bestonden tussen de twee rapporten en er in het rapport van AA&C een nieuwe werkwijze werd geïntroduceerd, had het op de weg van [appellante] gelegen om na te gaan hoe deze verschillen konden worden verklaard en ook of de afschaling naar risicoklasse 1 wel juist was. Daar komt bij dat het ging om een protocol dat noch materieel was opgesteld noch formeel in werking was getreden. Dat was pas in september 2019 het geval, terwijl het gaat om werkzaamheden die in augustus 2019 werden uitgevoerd. Toen is het werkplan en de werkmethode van risicoklasse 2 niet gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gezien bovengenoemde omstandigheden, de onjuiste risicoklasse-indeling in het rapport van AA&C voor rekening en risico van [appellante] kwam. Verder is de wijziging van de werkmethode geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan de minister in afwijking van het beleid de boete had moeten matigen.
- Differentiatie in verwijtbaarheid
8. [appellante] betoogt dat de minister onvoldoende onderscheid maakt tussen de verminderde verwijtbaarheid, normale verwijtbaarheid, grove schuld en opzet. Zij stelt dat uit de rechtspraak van de Afdeling volgt bij een opzettelijke overtreding 100% van het boetenormbedrag het uitgangspunt is, bij grove schuld is dat 75%, bij normale verwijtbaarheid (afwezigheid van opzet en grove schuld) 50% en bij verminderde verwijtbaarheid 25%. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973. Nu op zijn hoogst sprake is van normale verwijtbaarheid had de minister de boete moeten matigen met 50%, aldus [appellante].
8.1. De uitspraak van 13 juli 2022 waar [appellante] naar verwijst gaat over overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen en het vaststellen van de boete op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen. In die uitspraak is geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen onvoldoende differentieert naar de mate van verwijtbaarheid en daarom in zoverre onredelijk is. De Afdeling heeft in die uitspraak bij het vaststellen van de hoogte van de boete aansluiting gezocht bij de uitgangspunten, zoals die onder 8 zijn weergegeven, die zijn neergelegd in artikel 2 van Pro het Boetebesluit socialezekerheidswetten en artikel 7.1, vierde lid, van het Besluit inburgering 2021. Deze rechtspraak ziet echter niet op het vaststellen van de hoogte van boetes als hier in geding. Verder bestaat, gelet ook op wat onder 6 is overwogen, geen aanleiding voor het oordeel dat de Beleidsregel in samenhang met artikel 5:46 van Pro de Awb onvoldoende mogelijkheden biedt tot differentiatie naar verwijtbaarheid. Er is dan ook geen grond om de boete met 50% te matigen vanwege normale verwijtbaarheid, zoals door [appellante] wordt voorgestaan.
Het betoog faalt.
- Tijdsverloop
9. [appellante] betoogt dat de minister de boete had moeten matigen vanwege de lange tijdsduur tussen het boeterapport en de boetekennisgeving en tussen het boeterapport en het boetebesluit. In beide gevallen is volgens haar de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb genoemde termijn overschreden. [appellante] verwijst hierbij naar de uitspraak van 8 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:913.
9.1. In artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is bepaald dat indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, het bestuursorgaan binnen dertien weken na dagtekening van het rapport over het opleggen van de bestuurlijke boete beslist. Het boeterapport is gedateerd op 7 november 2019. Bij brief van 7 februari 2020 heeft de minister aan [appellante] schriftelijk meegedeeld dat hij voornemens is om een boete op te leggen van € 33.300,00 (de boetekennisgeving). Op 15 mei 2020 heeft de minister besloten om een boete op te leggen. De termijn van 13 weken is dus overschreden. Die termijn is echter een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. Zoals de Afdeling in de door [appellante] genoemde uitspraak van 8 maart 2023 heeft overwogen, kan de rechter de overschrijding van de 13 weken-termijn wel verdisconteren in de hoogte van de boete. De Afdeling ziet hier echter geen aanleiding toe. Daarbij weegt mee dat de minister op 7 februari 2020 een kennisgeving heeft gedaan waartegen [appellante] een zienswijze kon indienen, wat zij ook op 20 februari 2020 heeft gedaan. [appellante] heeft slechts een relatief korte termijn in onzekerheid gezeten over de vraag of een boete al dan niet zou worden opgelegd.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie matiging
10. De conclusie is dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien de bestuurlijke boete te matigen.
Conclusie hoger beroep
11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
12. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.
w.g. Polak
voorzitter
w.g. Van der Maesen de Sombreff
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2023
190-973