Uitspraak
202205648/1/A3.
Datum uitspraak: 13 december 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Eindhoven,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) van 15 augustus 2022 in zaak nr. 22/1504 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Eindhoven.
Procesverloop
Bij besluit van 21 februari 2022 heeft de burgemeester de aanvraag van [appellante] om een exploitatievergunning afgewezen.
Bij besluit van 2 juni 2022 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 augustus 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoten], bijgestaan door mr. P.J.A. van de Laar, advocaat te Eindhoven, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. B. Timmermans en mr. K.M.J. Floren, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Aanvraag
2. Op 28 juni 2021 heeft [appellante] een exploitatievergunning aangevraagd voor niet-alcoholverstrekkende horeca. In de aanvraag is vermeld dat het bedrijf al jaren op die locatie haar onderneming voert.
De aanvraag is ondertekend door de twee vennoten [vennoot A] en [vennoot B]. Naar aanleiding van de vergunningaanvraag heeft de burgemeester een advies gevraagd aan het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB).
Weigering exploitatievergunning
3. Het LBB heeft op 23 december 2021 een advies uitgebracht.
De conclusies in het advies luiden dat in het onderzoek feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen die ertoe leiden dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob). Ook bestaat een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerst lid, aanhef en onder b, van die wet. Daarnaast concludeert het LBB dat er feiten en omstandigheden zijn die doen vermoeden dat valsheid in geschrifte is gepleegd ter verkrijging van de vergunning.
3.1. De burgemeester heeft bij besluit van 21 februari 2022 de aanvraag afgewezen. De afwijzing is gebaseerd op de conclusies uit het advies van het LBB. De burgemeester heeft zich ervan vergewist dat het onderzoek van het LBB op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. In het besluit heeft de burgemeester groot gewicht toegekend aan de mate van gevaar en ernst van de strafbare feiten. Hij is van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de exploitatievergunning zal worden benut om criminele activiteiten voort te zetten. Het algemeen belang weegt volgens de burgemeester op tegen het persoonlijke, financiële belang van de vennoten bij de exploitatie van het horecabedrijf.
3.2. De burgemeester heeft de afwijzing in het besluit op bezwaar van 2 juni 2022 gehandhaafd.
Hoger beroep [appellante]
- Strijd goede procesorde -
4. [appellante] heeft haar betoog dat de rechtbank in strijd met de beginselen van een goede procesorde direct uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak op zitting ingetrokken. Deze hogerberoepsgrond behoeft daarom geen bespreking meer.
- Advies LBB -
5. [appellante] betoogt dat de burgemeester geen grond had voor het vragen van een advies aan het LBB, omdat de horecaonderneming steeds op correcte wijze is geëxploiteerd.
5.1. Op grond van artikel 7, tweede lid, van de Wet Bibob kan de burgemeester het LBB om advies vragen voordat hij een beslissing neemt op een aanvraag van een vergunning op grond van de APV.
5.2. Zoals de burgemeester heeft aangevoerd in de schriftelijke uiteenzetting, wordt iedere nieuwe aanvraag op inhoud beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden zoals zich die op het moment van besluitvorming voordoen. Op de zitting van de Afdeling heeft de gemachtigde van de burgemeester dit beleid toegelicht. Voor de beoordeling van de aanvraag van een exploitatievergunning van 28 juni 2021 was van belang dat het LBB in 2019 al een negatief advies had uitgebracht ten aanzien van [appellante] naar aanleiding van een toen aangevraagde drank- en horecawetvergunning. Op grond van dat negatieve advies is de toen aangevraagde vergunning afgewezen. Daartegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. De burgemeester heeft daarnaast van het Regionale Informatie- en Expertise Centrum belastinginformatie ontvangen over de betrokkenen, waaruit onder meer bleek dat verzuim- en vergrijpboetes zijn opgelegd aan [vennoot A] in de vijf jaar voorafgaand aan de vergunningaanvraag. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat zich feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die aanleiding gaven tot het vragen van een nieuw advies.
5.3. Het betoog slaagt niet.
- Ernstig gevaar -
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de burgemeester is gevolgd in zijn standpunt dat sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob. Volgens [appellante] zou slechts sprake zijn van een fiscaal probleem, veroorzaakt door de boekhouder van [vennoot A], aan welk probleem inmiddels wordt gewerkt.
6.1. Uit artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob volgt dat de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a. Uit het derde lid, aanhef en onder a, volgt dat de mate van het gevaar, als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.
6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:215 en 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
6.3. Uit het advies van het LBB volgt ten eerste dat [vennoot A] in 2017 geen, dan wel een onjuiste of onvolledige aangifte inkomstenbelasting heeft gedaan in strijd met artikel 67d, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Voor de jaren 2015 en 2016 is de aanslag inkomstenbelasting als gevolg van de aangifte op een te laag bedrag vastgesteld. Dit is in strijd met artikel 67e, eerste lid, van de AWR. Voor de periode 1 januari 2015 tot en met 30 april 2017 is de omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet of niet tijdig betaald in strijd met artikel 67f, eerste lid, van de AWR. Volgens het LBB zijn deze feiten aan de opzet of grove schuld van [vennoot A] te wijten. Er zijn voor deze feiten vergrijpboetes en naheffingsaanslagen opgelegd, die nog niet geheel zijn voldaan. Gelet op de in het advies aangevoerde onderbouwing en de constatering dat vergrijpboetes zijn opgelegd voor deze feiten, mocht de burgemeester van de juistheid hiervan uitgaan. [vennoot] heeft hier tegenin gebracht dat de fiscale fouten het gevolg zijn van nalatig handelen door de door hem ingeschakelde boekhouder. Dit komt echter voor risico van [appellante] en doet aan de constateringen van het LBB niet af.
6.4. Het LBB concludeert dat dankzij voornoemde strafbare feiten financieel voordeel is behaald. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraken van 8 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1471 en 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:215) blijft voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel uitmaken van het vermogen zolang dit niet door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel daaraan is onttrokken.
Van onttrekking van het financiële voordeel van het vermogen van [vennoot A] is geen sprake. Ter zitting hebben de beide firmanten bevestigd dat nog niet alle vergrijpboetes en/of navorderingen zijn voldaan. De burgemeester kon zich daarom redelijkerwijs op het standpunt stellen dat sprake was van een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob.
6.5. Uit het advies van het LBB volgt ten tweede dat het ernstig vermoeden bestaat dat [vennoot A] in 2014, 2015, 2016 en 2017 niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht op grond van artikel 52, eerste en zesde lid, van de AWR en aan de informatieplicht op grond van artikel 47, eerste lid, van de AWR. Deze feiten houden verband met de exploitatie van twee eenmanszaken van [vennoot A], te weten [naam eenmanszaak A] en [naam eenmanszaak B]. Het advies wijst ook op een verdenking van valsheid in geschrifte, waarop de Afdeling in de volgende overweging nader ingaat. De omschreven strafbare feiten zijn dermate verweven met de exploitatie van horecaondernemingen dat de Afdeling van oordeel is dat deze samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd, zodat is voldaan aan de in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob neergelegde eis van samenhang. Ter zitting is gebleken dat deze ondernemingen de voorlopers waren van [appellante] en allen gevestigd waren werden geëxploiteerd op dezelfde locatie als die van [appellante].
De burgemeester kon zich daarom redelijkerwijs op het standpunt stellen dat sprake was van een ernstig gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob.
6.6. Het betoog slaagt niet.
- Valsheid in geschrifte -
7. [appellante] betwist dat sprake is van valsheid in geschrifte bij het aanvragen van de exploitatievergunning. Hiervoor voert zij aan dat de onderneming en haar vennoten niet strafrechtelijk zijn veroordeeld voor dit feit. Daar voegt zij aan toe dat het formulier is ingevuld door haar voormalige advocaat die fouten heeft gemaakt bij het invullen ervan.
7.1. De Afdeling is het eens met de overweging van de rechtbank dat de burgemeester terecht heeft overwogen dat een vermoeden bestaat dat valsheid in geschrifte is gepleegd ter verkrijging van de vergunning. Dit volgt uit het advies van het LBB. Aan de vennoot [vennoot A] zijn verschillende vergrijpboetes opgelegd. Dit betreffen fiscale boetes. Door op het aanvraagformulier te vermelden dat de vennoten in de afgelopen vijf jaar geen fiscale boetes hebben ontvangen, is het vermoeden gerezen dat de aanvraag valselijk is opgemaakt. Voor deze verdenking is niet van belang dat het formulier is ingevuld door de voormalige advocaat van [appellante].
Dat komt voor risico van [appellante]. Van een aangifte of strafrechtelijke veroordeling hoeft geen sprake te zijn gelet op het bepaalde in artikel 3, zesde lid, van de Wet Bibob.
7.2. Het betoog slaagt niet.
- Evenredigheid -
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte de burgemeester in zijn standpunt is gevolgd dat de weigering van de vergunning niet onevenredig is. Zij voert aan dat de burgemeester onvoldoende gewicht heeft toegekend aan haar belangen. Zij wijst erop dat zij al 25 jaar een horecaonderneming exploiteert op deze locatie, waarbij zich geen incidenten hebben voorgedaan en geen sprake is van relevante (fiscale) problemen.
Ter zitting voegde [appellante] daar aan toe dat in de beslissing van de burgemeester moet meewegen dat de fiscale problemen zijn veroorzaakt door een nalatige boekhouder en dat het formulier voor de aanvraag van een vergunning is ingevuld door de voormalig advocaat van [appellante] en niet door de heren [vennoot] zelf.
8.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:350, laat de conclusie in het advies van het LBB dat ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten, onverlet dat de burgemeester bij het verlenen van de vergunning de evenredigheidstoets van artikel 3, vijfde lid en zesde lid, Wet bibob dient toe te passen. Het weigeren van de vergunning mag slechts plaatsvinden als deze evenredig is met de mate van het gevaar, de ernst van de strafbare feiten voor zover het ernstig gevaar betreft als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, Wet bibob en de ernst van de vermoedens en het strafbare feit, voor zover het vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is gepleegd ter verkrijging van de vergunning.
8.2. De burgemeester heeft in het kader van de evenredigheidstoets veel gewicht toegekend aan de in het advies van het LBB genoemde strafbare feiten. Het gaat om de verdenkingen van het handelen in strijd met de AWR en de verdenking van valsheid in geschrifte. De burgemeester heeft afgewogen dat de beschreven strafbare feiten niet dermate lang geleden hebben plaatsgevonden dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de mate van gevaar die daaruit spreekt. Het gevaar bestaat dat zwart geld in de economie komt, wat een ontwrichtende werking heeft. Dit acht de burgemeester een ernstige bedreiging van de integriteit van het financiële en economische verkeer. Daar tegenover heeft de burgemeester het belang van [appellante] geplaatst. De burgemeester wijst daarbij op het financiële belang, maar ook op het ontbreken van een maatschappelijk of bestuurlijk belang van de exploitatie. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester zich, gelet op de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten afgezet tegen de belangen van [appellante], op het standpunt heeft mogen stellen dat de weigering van de exploitatievergunning niet onevenredig is. Daarbij is van belang dat [appellante] een voortzetting is van andere horecaondernemingen op de betreffende locatie, beide firmanten bij de ondernemingen betrokken waren en de door het LBB vastgestelde feiten zich bij die ondernemingen hebben voorgedaan. Dit wordt niet anders door hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. Het inschakelen van een boekhouder en advocaat komt voor risico van [appellante].
8.3. Het betoog slaagt niet.
- Vertrouwensbeginsel -
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte heeft verworpen. Zij voert aan dat de onderneming al sinds 2017 zonder vergunning wordt geëxploiteerd en dat een medewerker van de gemeente Eindhoven per e-mail het vertrouwen heeft gewekt dat de onderneming open zou kunnen blijven.
9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1694) is voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel allereerst vereist dat de betrokkenen aannemelijk maken dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht, waaruit de betrokkenen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs konden en mochten afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.
9.2. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat in dit geval het vertrouwensbeginsel is geschonden. Zij overweegt hiertoe dat aan het exploiteren van de onderneming zonder vergunning niet het vertrouwen kan worden ontleend dat een vergunning zou worden verstrekt. Voor de oprichting van [appellante] werd op dezelfde locatie door [vennoot A] tevens een horecazaak geëxploiteerd, op basis van een aan zijn eenmanszaak verleende exploitatievergunning. Deze eenmanszaak ging vooraf aan [appellante]. [vennoot A], een van de vennoten van [appellante], was dus bekend met de vergunningplicht op grond van de APV. [appellante] heeft vanaf de oprichting echter zonder vergunning een horecaonderneming geëxploiteerd. In 2019 heeft [appellante] vervolgens een drank- en horecawetvergunning aangevraagd, die is geweigerd. In ieder geval vanaf dat moment is bij [appellante] bekend geworden dat een exploitatievergunning niet zonder meer zou worden verleend.
9.3. De Afdeling overweegt ook dat aan de berichten van een medewerker van de gemeente niet het vertrouwen kan worden ontleend dat een nieuwe vergunning zou worden verstrekt. In het mailbericht van 1 oktober 2021 schrijft de medewerker van de gemeente: "U heeft gevraagd of u met uw verleende alcoholwetvergunning met zaaknr. 12/2183 op de [locatie A] mag exploiteren. Indien de vergunning niet is ingetrokken blijft de alcoholwetvergunning geldig totdat er een nieuwe vergunning is verleend." De medewerker van de gemeente ging er daarbij vanuit dat de vergunning zoals verleend aan de eenmanszaak van [vennoot A] uit 2012 nog geldig was. Op 12 oktober 2021 heeft zij [appellante] bericht dat zij van de afdeling Handhaving heeft begrepen dat de oude vergunning niet meer geldig was, waardoor de zaak niet geopend kon blijven.
9.4. Voor zover uit de mededeling van de gemeentemedewerker enig vertrouwen kan worden afgeleid, ziet dit volgens de Afdeling slechts op de vraag of de onderneming in afwachting van een nieuwe vergunning geopend mocht blijven. Het bericht heeft geen betrekking op de verwachting of al dan niet een nieuwe vergunning zou worden verleend. Van een schending van het vertrouwensbeginsel is dan ook geen sprake.
9.5. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.J. Daalder, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Daalder
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2023
818-1066
BIJLAGE
Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob)
Artikel 3
1 Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2 Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3 Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4 De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van Pro het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5 De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
6 Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging of behoud van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.
[…]
Artikel 7
1 Een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
2 Voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, kan het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.
[…]
Artikel 7a
1 Indien een bestuursorgaan of rechtspersoon met een overheidstaak bevoegd is om advies te vragen aan het Bureau, kan dat orgaan of die rechtspersoon tevens zelf onderzoek verrichten naar feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 3, tweede tot en met zesde lid, en artikel 9, tweede en derde lid.
[…]
Algemene plaatselijke verordening Eindhoven
Artikel 2:28 Exploitatie Pro openbare inrichting
1 Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
[…]