Uitspraak
202307511/1/V3.
Datum uitspraak: 26 februari 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[de vreemdeling],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 9 november 2023 in zaak nr. NL22.10929 in het geding tussen:
de vreemdeling
en
de minister van Asiel en Migratie.
Procesverloop
Bij besluit van 7 oktober 2021 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 16 mei 2022 heeft de staatssecretaris het daartegen door de
vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 november 2023 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling hoger beroep ingesteld.
De minister en de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: de RvO) hebben op verzoek van de Afdeling nadere schriftelijke inlichtingen gegeven. De vreemdeling heeft daarop gereageerd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 november 2024, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. B. Aydin, advocaat in Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. van Nijnatten, zijn verschenen. Verder zijn ter zitting [persoon 1], werkzaam bij de RvO, en [persoon 2], verschenen aan de zijde van de vreemdeling, gehoord.
Overwegingen
1. De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. De vreemdeling, met de Turkse nationaliteit, heeft een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als beperking ‘arbeid als zelfstandige’, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige bij [bedrijf]. De minister heeft de aanvraag van de vreemdeling afgewezen, omdat de vreemdeling niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). Er bestaat volgens de minister geen aanleiding om de vreemdeling vrij te stellen van het vereiste van een geldige mvv, omdat hij niet voldoet aan alle overige vereisten voor de gevraagde verblijfsvergunning. De stukken die de vreemdeling heeft overgelegd zijn namelijk onvoldoende om advies te vragen aan de RvO over de vraag of zijn arbeid een wezenlijk Nederlands belang dient.
Het oordeel van de rechtbank
3. Volgens de rechtbank heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat het ondernemingsplan van de vreemdeling onvolledig is, met onvoldoende stukken is onderbouwd en de RvO daarom niet kan beoordelen of met de bedrijfsactiviteiten van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend. De minister heeft mogen tegenwerpen dat de marktanalyse niet is toegespitst op de regio waarin de vreemdeling stelt werkzaam te zijn. Verder heeft de minister mogen tegenwerpen dat de vreemdeling zijn competenties als stukadoor niet heeft aangetoond. Ook ontbreken kopieën van verkregen overeenkomsten van opdracht en intentieverklaringen, aldus de rechtbank. De vreemdeling heeft onvoldoende kunnen uitleggen waarom hij deze stukken niet heeft kunnen overleggen. De enkele stelling dat hij formeel niet mag werken vindt de rechtbank onvoldoende. Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar en hij daarom van horen in bezwaar mocht afzien.
Het hoger beroep
4. In zijn eerste grief betoogt de vreemdeling onder meer dat het ondernemingsplan voldoet aan de in het beleid gestelde vereisten en specifiek genoeg is om aan de RvO voor te leggen. Hij verwijst naar de door hem overgelegde positieve adviezen van de RvO, waaruit volgens hem blijkt dat de RvO ondanks een slecht of summier ondernemingsplan een positief advies kan uitbrengen. Daarnaast klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat prognoses van balansen, omzetten en resultaten en intentieverklaringen en overeenkomsten van opdracht ontbreken. Omdat hij formeel geen arbeid mag verrichten, willen niet alle opdrachtgevers een intentieverklaring afgeven, aldus de vreemdeling. Verder betoogt de vreemdeling dat het feit dat hij zijn werkervaring niet heeft onderbouwd, niet betekent dat hij niet voldoet aan het documentatievereiste, omdat er ook behoefte is aan ongeschoolde arbeidskrachten.
In zijn tweede grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister van horen in bezwaar af mocht zien.
Het beoordelingskader
5. Ingevolge artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 kan de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige, worden verleend aan een vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van de minister een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
5.1. Het is aan een vreemdeling om aannemelijk te maken dat hij aan het vereiste van een wezenlijk Nederlands belang voldoet. In bijlage 8aa, behorend bij artikel 3.20a, vierde lid, van het VV 2000, en paragraaf B6/4.5 van de Vc 2000 is expliciet opgesomd welke stukken en gegevens een Turkse vreemdeling moet overleggen, en welke feitelijke informatie deze moeten bevatten. De minister mag verlangen dat een vreemdeling deze stukken overlegt, voor zover hij daarover redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 23 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1326, onder 4. Een vreemdeling moet de stukken en gegevens overleggen voordat de minister de aanvraag voor advies voorlegt aan de RvO. Zo wordt de minister in staat gesteld om een eerste controle uit te voeren of alle relevante stukken en gegevens aanwezig zijn die de RvO nodig heeft om een advies uit te brengen. Daarbij moet de minister zich concentreren op de vraag of alle in bijlage 8aa vermelde stukken en gegevens aanwezig zijn. De minister moet zich zoveel mogelijk onthouden van een inhoudelijk oordeel over die stukken en gegevens.
Als een vreemdeling de gevraagde stukken of gegevens niet kan overleggen en ook geen steekhoudende verklaring heeft gegeven waarom hij daarover niet redelijkerwijs de beschikking kan krijgen, heeft hij nagelaten om essentiële informatie over te leggen, waarvan hij wist of kon weten dat die voor het nemen van een besluit noodzakelijk is. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2557, onder 5.2. Als een vreemdeling echter een steekhoudende verklaring heeft gegeven waarom hij over een bepaald stuk of bepaalde stukken niet de beschikking kan krijgen, en de minister de aanvraag desondanks niet voorlegt voor advies aan de RvO, zal de minister dit moeten motiveren.
5.2. Om te voldoen aan het vereiste van het wezenlijk Nederlands belang moet de onderneming van een vreemdeling onder meer voorzien in een behoefte in Nederland. Daarvan is volgens bijlage 8aa sprake als er een zodanige markt voor de producten of diensten van de aanvrager is, dat de onderneming levensvatbaar is. Uit bijlage 8aa volgt verder dat de behoefte en de levensvatbaarheid worden aangetoond door middel van een ondernemingsplan waarin onder meer een markt- en concurrentieanalyse is opgenomen. Daarbij staat ook dat de marktanalyse minimaal informatie bevat over de kenmerken van de specifieke markt, de doelgroep, de concurrentie (het onderscheidend vermogen), het potentieel marktaandeel, de marketing, de risico’s en het prijsbeleid, toegespitst op het eigen product of de eigen dienst. De minister mag dus controleren of er een ondernemingsplan is met een markt- en concurrentieanalyse waarin voormelde informatie is opgenomen. Als dat niet het geval is, hoeft de minister de aanvraag niet voor te leggen aan de RvO voor advies.
Naar het oordeel van de Afdeling volgt hieruit ook dat, als een vreemdeling zich met zijn product of dienst richt op een specifieke regio of stad, hij ter onderbouwing van de behoefte niet zal kunnen volstaan met algemene informatie over de Nederlandse markt als geheel. Om de aanvraag voor advies voor te leggen aan de RvO moet een vreemdeling dus onderbouwen dat op de regionale of lokale markt waar hij werkzaam wil zijn, behoefte is aan zijn product of dienst.
5.3. Als de werkzaamheden die een vreemdeling wil gaan verrichten bepaalde kennis en vaardigheden vereisen, dan volgt uit bijlage 8aa dat hij bij de aanvraag gegevens ter onderbouwing van die competenties moet overleggen, zoals diploma’s, getuigschriften of bewijs van relevante werkervaring. De minister mag daarom ook voordat hij de aanvraag aan de RvO voorlegt, controleren of die gegevens aanwezig zijn.
5.4. In zijn reactie op de vragen van de Afdeling heeft de minister te kennen gegeven dat hij een zaak voorlegt aan de RvO als een markt- en concurrentieanalyse summier is, maar een vreemdeling verder wel alle vereiste documenten heeft overgelegd.
Het kader toegepast in deze zaak
6. De vreemdeling stelt in zijn ondernemingsplan dat hij werkzaamheden wil gaan verrichten als stukadoor in en om Amsterdam. In de marktanalyse staat dat zijn potentiële klanten bouwbedrijven in Noord-Holland zijn, die afbouwwerkzaamheden uitbesteden aan onderaannemers. De vreemdeling heeft echter een analyse gegeven van heel Nederland en daarbij alleen verwezen naar de omvang van de woningproductie in Noord-Holland. Dat betekent dat de marktanalyse niet laat zien waarom in de regio waar de vreemdeling werkzaam wil zijn, behoefte is aan stukadoors.
Dat, zoals de vreemdeling stelt, er in zijn algemeenheid vraag van bouwbedrijven naar stukadoors is, betekent niet automatisch dat er ook vraag is naar de specifieke inbreng als stukadoor van deze vreemdeling. De vreemdeling heeft niet gemotiveerd of onderbouwd waarom opdrachtgevers juist voor hem als stukadoor zullen kiezen of hebben gekozen. Ook heeft hij niet met stukken onderbouwd of gespecificeerd waaruit die vraag naar zijn inbreng blijkt. Hij heeft bijvoorbeeld geen overeenkomsten van opdracht of intentieverklaringen van bouwbedrijven uit Noord-Holland overgelegd. Het betoog van de vreemdeling dat hij deze niet kan overleggen, omdat opdrachtgevers deze niet willen geven omdat hij nog niet mag werken, volgt de Afdeling niet. Zoals de minister op de zitting terecht heeft opgemerkt, mag van een vreemdeling die stelt dat hij al geruime tijd werkt, worden verwacht dat hij daarvan stukken kan overleggen. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar uitspraak van 7 mei 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1917, onder 5-5.1.
Dat de vreemdeling daarnaast geen overeenkomsten van opdracht of intentieverklaringen hoeft over te leggen, omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat zijn bedrijf de afgelopen jaren voldoende winst en omzet heeft gemaakt, volgt de Afdeling ook niet. De vreemdeling heeft namelijk onvoldoende stukken overgelegd waaruit de winst en omzet in de afgelopen jaren blijkt of waarin inzicht wordt gegeven in de verwachte winst en omzet in de komende jaren. Zo heeft hij niet voldaan aan de in bijlage 8aa gestelde vereisten over de onderbouwing van al gerealiseerde omzetgegevens. De vreemdeling heeft weliswaar vijf verkoopfacturen overgelegd, maar die geven geen inzicht in de winst en omzet in de komende jaren.
6.1. Gelet op het voorgaande voldeed de markt- en concurrentieanalyse van de vreemdeling niet aan de in bijlage 8aa gestelde vereisten. De minister mocht daarom de aanvraag zonder voorlegging aan de RvO afwijzen.
7. Het betoog van de vreemdeling dat hij, ondanks dat hij zijn werkervaring als stukadoor niet heeft aangetoond, voldoet aan het documentatievereiste, omdat er ook behoefte is aan ongeschoolde arbeidskrachten, volgt de Afdeling evenmin. De vreemdeling heeft namelijk een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning om arbeid als stukadoor te gaan verrichten. Op die werkzaamheden is ook het ondernemingsplan met de markt- en concurrentieanalyse gebaseerd. Ook de verdiencapaciteit is daarop afgesteld. Het vak van stukadoor betreft geen ongeschoolde arbeid, maar is een vak dat kennis en vaardigheden vereist. Zoals de Afdeling onder 5.3 heeft overwogen, volgt uit bijlage 8aa dat de minister dan mag controleren of de vreemdeling gegevens heeft overgelegd ter onderbouwing van die kennis en vaardigheden. Omdat de vreemdeling geen diploma’s en/of bewijs van relevante werkervaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij als stukadoor heeft gewerkt, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat hij dergelijke gegevens niet heeft overgelegd.
7.1. De verwijzing van de vreemdeling naar zeven positieve adviezen van de RvO uit 2011, 2013 en 2015, waarin staat dat er ondanks een summier ondernemingsplan een positief advies wordt afgegeven, maakt het voorgaande niet anders. Het uitbrengen door de RvO van een positief advies, terwijl er een summier ondernemingsplan is, kan volgens de minister ook tegenwoordig nog voorkomen. Om de aanvraag voor advies aan de RvO voor te leggen, verwacht de minister bij een summier ondernemingsplan wel dat een vreemdeling de overige stukken heeft overgelegd. Dat is hier niet het geval.
7.2. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ondernemingsplan, gelet op de daaraan in bijlage 8aa en paragraaf B6/4.5 van de Vc 2000 gestelde eisen, onvolledig is en met onvoldoende stukken is onderbouwd. De rechtbank heeft ook terecht geoordeeld dat daaruit voortvloeit dat de vreemdeling niet heeft aangetoond dat hij voldoet aan de vereisten voor een verblijfsvergunning voor verblijf als zelfstandig ondernemer en de minister hem dus ook terecht niet heeft vrijgesteld van het mvv-vereiste.
8. Wat de vreemdeling verder in de eerste grief aanvoert over de prognoses van balansen, omzetten en resultaten, behoeft geen bespreking. Uit het voorgaande volgt namelijk al dat de minister de aanvraag van de vreemdeling terecht niet heeft voorgelegd aan de RvO voor advies.
9. De eerste grief faalt.
Horen in bezwaar
10. In zijn tweede grief betoogt de vreemdeling tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister de hoorplicht heeft geschonden. De vreemdeling heeft namelijk nagelaten de in het besluit op de aanvraag genoemde ontbrekende stukken in bezwaar over te leggen en hij heeft ook geen steekhoudende verklaring gegeven waarom hij deze stukken niet kan overleggen, waardoor op voorhand vaststond dat het bezwaar niet tot een ander besluit kon leiden. De Afdeling wijst ter vergelijking op haar eerdergenoemde uitspraak van 6 juli 2023, onder 4.2.
De tweede grief faalt.
Conclusie hoger beroep
11. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Wissels, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. J.J.W.P. van Gastel, leden, in tegenwoordigheid van mr. Q. Boon, griffier.
w.g. Wissels
voorzitter
w.g. Boon
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 februari 2025
977-1058
BIJLAGE
Bijlage 8aa, behorend bij artikel 3.20a, vierde lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000
Criterium Invulling Toelichting
De onderneming voorziet in een behoefte in Nederland Er is sprake van een zodanige markt voor de producten/diensten van de aanvrager, dat de onderneming levensvatbaar is. Dit betekent dat de onderneming een zodanig resultaat behaalt dat de ondernemer minimaal het bruto minimumloon aan de onderneming kan onttrekken. In het geval van een V.O.F. geldt dat iedere vennoot minimaal het bruto minimumloon kan onttrekken; bij een B.V. iedere eigenaar.
In het geval van toetreding tot een bestaande onderneming, geldt bovenstaande ook en geldt dat het marginale aandeel van de zittende vennoten/eigenaren niet verslechtert.
In het geval van een negatief eigen vermogen en geen aannemelijke vooruitzichten op een positieve kentering wordt uitgegaan van een gebrek aan continuïteitsperspectief en dit leidt tot een negatief advies.
De behoefte in Nederland en de levensvatbaarheid worden met de volgende bescheiden aangetoond:
Ondernemingsplan, waarin minimaal de volgende onderwerpen zijn opgenomen:
- persoonlijke gegevens van de ondernemer;
- het product of de dienst en wat het unieke daarvan is;
- een marktanalyse toegespitst op het eigen product of dienst;
- de organisatie;
- de (openings)balans;
- de omzet- en liquiditeitsprognose inclusief berekeningen; en
- een specificatie en begroting arbeidscreatie en investeringen (indien aanwezig).
Nadere toelichting bij de gevraagde bescheiden:
• De marktanalyse bevat minimaal informatie over de kenmerken van de specifieke markt, de doelgroep, de concurrentie (het onderscheidend vermogen), potentieel marktaandeel, marketing, risico’s, prijsbeleid. Voor onderbouwing van de marktanalyse moeten de volgende bewijsmiddelen toegevoegd worden:
- Branchegegevens van de specifieke markt, waarop de onderneming zich richt;
- Prognoses van balansen, omzetten en resultaten;
- Kopieën van concrete (omvang in tijd en geld) intentieverklaringen van toekomstige opdrachtgevers; eventuele al verkregen opdrachten;
- gegevens ter onderbouwing van de competenties van de ondernemer zoals:
○ een kopie van referenties en arbeidsovereenkomst(en) van de voormalige dienstbetrekking(en);
○ kopieën van behaalde diploma’s. Betreft het een buitenlands diploma? Dan moet deze voorzien zijn van een waardering van Nuffic/stichting Samenwerking Beroepsonderwijs Bedrijfsleven (SBB);
• Voor onderbouwing van eventuele al gerealiseerde omzetgegevens moeten de volgende bewijsmiddelen toegevoegd worden: BTW aangiftes en -beschikkingen, definitieve jaarrekeningen en tussentijdse balansen en exploitatieoverzichten, aangiftes Inkomstenbelasting en aanslagen, loonaangiften, verkoopfacturen en bankafschriften (alleen positie aan eind verslagperiode).
• Als sprake is van een BV moet een kopie van het aandelenregister en de oprichtingsakte toegevoegd worden; is sprake van een VOF/CV, dan wordt een kopie van het VOF/CV contract toegevoegd waarin minimaal staat: inbreng van vennoten, verantwoordelijkheden en het aandeel in het resultaat.
• Als de vreemdeling als freelancer werkt: kopieën van intentieverklaringen en/of overeenkomst(en) van (de) opdracht(en) waaruit blijkt dat deze in opdracht als freelancer werkt.
• Zowel bij een overname van als toetreding tot een bestaande onderneming zijn over meerdere jaren exploitatiecijfers van de oude situatie nodig.
Financiële stukken die de aanvraag onderbouwen moeten gecontroleerd zijn door een daartoe bevoegd extern onafhankelijk deskundige (register accountant, een accountant administratieconsulent, boekhouder, of een financieel adviseur).