Uitspraak
10/5844 ALGEM
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[Appellante], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 17 september 2010, 09/107 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellante
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 25 november 2011
I. PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. drs. T.C. van Wagensveld, advocaat te Amsterdam, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2011. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door de vennoten [vennoot 1], [vennoot 2] en [vennoot 3]. Het Uwv heeft zich niet laten vertegenwoordigen.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Bij besluit van 5 december 2008 heeft het Uwv ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen de zogenoemde correctie- en boetenota’s van 26 september 2008 over de jaren 2003 tot en met 2005.
1.2. Aan de correctienota’s ligt ten grondslag dat bij looncontrole is gebleken dat appellante ten onrechte geen opgave heeft gedaan van loon betaald aan [R.C.].
Het Uwv heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [C.] gedurende de periode waarop de correctienota’s zien bij appellante werkzaam was in een privaatrechtelijke dienstbetrekking welke tot verplichte verzekering leidt op grond van artikel 3 van Pro de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), de Werkloosheidswet (WW) en de Ziektewet (ZW). Het Uwv heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van verplichte verzekering, omdat sprake is van een arbeidsverhouding als genoemd in artikel 5, aanhef en onder d, van de WAO, de WW en de ZW, juncto artikel 5 van Pro het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986655.
1.3. Aan de boetenota’s ligt ten grondslag de overweging dat appellante niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting als bedoeld in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 5 december 2008 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat het Uwv voor [C.] terecht verzekeringsplicht heeft aangenomen op grond van artikel 3 van Pro de in 1.2 genoemde sociale verzekeringswetten en in verband daarmee het premieloon over de jaren 2003 tot en met 2005 heeft gecorrigeerd.
2.2. Ten aanzien van de boetenota’s heeft de rechtbank overwogen dat de gronden van beroep eraan voorbij gaan dat geen vergrijp- maar verzuimboeten zijn opgelegd, zodat deze gronden niet kunnen leiden tot het oordeel dat de boetenota’s niet op juiste gronden of niet naar een juiste hoogte zijn opgelegd.
3.1. In hoger beroep heeft appellante het oordeel van de rechtbank ter zake van de verzekeringsplicht van [C.] bestreden.
Voorts heeft appellante aangevoerd dat indien deze gronden doel treffen dit gevolgen dient te hebben voor de boetebesluiten.
3.2. Appellante heeft in haar beroepschrift, zoals nader toegelicht ter zitting, aangevoerd dat naar haar opvatting geen sprake was van een dienstverband tussen haar en [C.]. Naar de mening van appellante bestond tussen haar en [C.] geen gezagsverhouding.
3.3. Appellante heeft uiteengezet dat zij werkzaamheden verricht op het gebied van weg- en waterbouw. Het betreft de ontwikkeling van veelal omvangrijke projecten voor overheden. De werkzaamheden bestaan onder meer uit advisering, projectleiding, kwaliteitstoezicht en directievoering.
Appellante heeft uiteengezet dat zij wordt benaderd met verzoeken om ten behoeve van de ontwikkeling van een project iemand ter beschikking te stellen die aan bepaalde voorwaarden voldoet. Deze voorwaarden hebben niet enkel betrekking op de kennis die moet worden meegebracht, maar ook op de aanwezigheid van de voor de werkzaamheden benodigde zogenoemde persoonlijke kwaliteiten.
Appellante beziet dan of zij iemand ter beschikking stelt die bij haar in dienst is, of dat het is aangewezen om een beroep te doen op een bekende als [C.] waarmee in haar visie geen dienstverband bestaat. Appellante beschouwt haar activiteiten ten aanzien van bekenden als [C.] als bemiddelingsactiviteiten.
3.4. Appellante heeft erop gewezen dat indien [C.] de geschikte kandidaat is om de werkzaamheden te verrichten, met [C.] per project een zogenoemde freelance-overeenkomst wordt gesloten. In de freelance-overeenkomsten is steeds opgenomen dat appellante nimmer gehouden is opdrachten aan [C.] te verstrekken en dat [C.] niet verplicht is op verzoeken van appellante in te gaan.
In de overeenkomsten wordt voorts steeds vermeld dat [C.] per uur wordt betaald en dat indien hij geen werkzaamheden verricht wegens ziekte of vakantie geen betaling plaatsvindt. Naar de stelling van appellante volgt mede hieruit dat [C.] voor eigen rekening en risico werkt.
3.5. Appellante heeft er voorts op gewezen dat [C.] zijn werkzaamheden zelfstandig uitvoert en dat afstemming van werktijden en werkwijze geschiedt met de opdrachtgever van het project.
3.6. Appellante heeft voorts aangevoerd dat de wijze waarop [C.] werkzaamheden verricht afwijkt van de wijze waarop diegenen die een dienstverband met haar hebben de werkzaamheden verrichten. Appellante stuurt de bij haar in dienst zijnde werknemers aan, terwijl [C.] zelfstandig opereert.
3.7. Appellante heeft ten slotte nog aangevoerd dat [C.] zijn werkzaamheden al jaren op dezelfde wijze verricht en dat aan [C.] met ingang van het kalenderjaar 2009 een Verklaring Arbeidsrelatie- Winst uit Onderneming is verstrekt.
4.1. De Raad overweegt als volgt.
4.2.1. Tussen partijen is in geschil of tussen appellante en [C.] sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in 1.2. Partijen strijden met name over het antwoord op de vraag of tussen appellante en [C.] sprake is van een gezagsverhouding. Niet in geschil is dat in het geval die vraag positief moet worden beantwoord een dienstbetrekking aanwezig is en er sprake is van verzekeringsplicht als bedoeld in 1.2. Evenmin is in het geval verzekeringsplicht aanwezig is, de boete zoals opgelegd bij de boetenota’s bedoeld in 1.1 in geschil.
4.2.2. De beantwoording van de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking bedoeld in 1.2 dient, zoals de Raad reeds eerder heeft uitgesproken, te geschieden aan de hand van de criteria zoals die volgen uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. De Raad wijst op zijn uitspraken van 1 april 2011, LJN BQ0098, 15 april 2011, LJN BQ1775 en van
22 juli 2011, LJN BR2763.
De Raad wijst in dit verband overigens op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 129d van de WW en de daarin opgenomen verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet financiering sociale verzekeringen. Hieruit volgt dat de wetgever het reeds langer aangewezen acht dat de Raad de begrippen als in geding uit een oogpunt van rechtsgelijkheid en ter bevordering van de eenheid van de uitleg op eenzelfde wijze hanteert als de Hoge Raad doet.
4.2.3. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient te worden bepaald of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Hierbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar dienen de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband te worden bezien. De Raad wijst op de arresten van de Hoge Raad van 14 november 1997, LJN ZC2495, van 5 april 2002, LJN AD8186, van 10 december 2004, LJN AP2651 en van 25 maart 2011, LJN BP3887.
4.3.1. In de tussen partijen gesloten freelance-overeenkomsten is opgenomen dat partijen geen arbeidsovereenkomst beogen af te sluiten, maar een overeenkomst van opdracht. Voorts is vastgelegd dat appellante [C.] te allen tijde een opdracht kan geven tot het verrichten van werkzaamheden buiten dienstbetrekking, maar dat appellante nooit gehouden is aan [C.] een opdracht te verstrekken.
Daarnaast is vastgelegd dat [C.] te allen tijde een opdracht van appellante kan accepteren, maar daartoe nooit is gehouden.
In de algemene bepalingen van de overeenkomst is vastgelegd dat [C.] de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig verricht en dat hij de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht van appellante verricht.
Ten slotte is vastgelegd dat [C.] zelfstandig de werktijden vaststelt met dien verstande dat dit in overleg plaatsvindt.
4.3.2. Uit hetgeen partijen hebben vastgelegd in de freelance-overeenkomsten volgt dat partijen niet hebben beoogd een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit reeds omdat partijen zulks uitdrukkelijk zijn overeengekomen.
4.4.1. De wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven laat het volgende beeld zien.
4.4.2. Appellante benadert [C.] met het verzoek om werkzaamheden te verrichten voor derden. Indien [C.] deze werkzaamheden wenst te verrichten sluit appellante met deze derde en met [C.] overeenkomsten.
4.4.3. Feitelijk wordt aan deze overeenkomsten uitvoering gegeven als volgt. De partij voor wie [C.] de werkzaamheden verricht betaalt voor de door [C.] geleverde werkzaamheden aan appellante. [C.] meldt hiertoe aan appellante hoeveel uren hij werkzaamheden heeft verricht. Appellante zendt vervolgens een factuur naar vorenbedoelde partij. Appellante berekent die partij het uurloon van [C.] verhoogd met een opslag.
[C.] wordt voor zijn werkzaamheden betaald door appellante, waarbij niet van belang is of vorenbedoelde partij de hem door appellante gezonden factuur ook werkelijk heeft betaald.
4.4.4. [C.] volgt – naar ter zitting desgevraagd door appellante is gesteld – incidenteel opleidingen, dan wel instructiebijeenkomsten bij appellante.
4.4.5. Ter zitting van de Raad heeft appellante desgevraagd gesteld dat in het geval de partij voor wie [C.] zijn werkzaamheden verricht niet tevreden is, die partij met appellante contact kan opnemen en dat appellante vervolgens een en ander zal bespreken met [C.]. Dit met als doel te komen tot een wijziging van de manier waarop [C.] invulling aan zijn werkzaamheden geeft en ervoor zorg te dragen dat [C.] zijn werkzaamheden binnen de kwaliteitsstandaard van appellante verricht.
4.5.1. Naar het oordeel van de Raad volgt uit hetgeen is overwogen in 4.4.2 tot en met 4.4.5 dat partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven op een wijze waarbij tussen appellante en [C.] sprake is van een gezagsverhouding. Indien daartoe aanleiding bestaat kan appellante aan [C.] aanwijzingen geven op welke wijze hij zijn werkzaamheden dient aan te passen ten einde zowel aan de wensen van de organisatie ten behoeve waarvan hij werkzaamheden verricht tegemoet te komen als te bewerkstelligen dat de werkzaamheden binnen de kwaliteitsstandaard van appellante worden verricht. Dat appellante gelet op de kwaliteiten van [C.] het nimmer noodzakelijk heeft geacht dit soort aanwijzingen te geven, neemt de mogelijkheid tot het geven van die aanwijzingen niet weg.
4.5.2. De Raad heeft voorts in acht genomen dat [C.] in de in geding zijnde periode slechts werkzaamheden heeft verricht voor appellante en voor zijn inkomen geheel van appellante afhankelijk was.
4.5.3. Aan het oordeel dat is vermeld onder 4.5.1 doet niet af het door appellante gestelde als weergegeven onder 3.6. Ook in het geval dat appellante [C.] anders behandelt dan de werknemers waarmee appellante een dienstverband is aangegaan – hetgeen appellante overigens niet aannemelijk heeft gemaakt – dan nog neemt dat niet weg dat er tussen appellante en [C.] een gezagsverhouding bestaat.
4.5.4. Aan het oordeel dat is vermeld onder 4.5.1 doet evenmin af het door appellante gestelde als weergegeven onder 3.7. De door appellante bedoelde verklaring ziet niet op de hier in geding zijnde periode. Daarbij komt dat zo’n verklaring een beoordeling als hier aan de orde geenszins in de weg staat.
5.1. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.2.1 tot en met 4.5.4 volgt dat de in 4.2.1 geformuleerde vraag bevestigend dient te worden beantwoord en dat het hoger beroep geen doel treft.
De rechtbank is met juistheid tot het oordeel gekomen dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen appellante en [C.] in de in geding zijnde periode een gezagsverhouding bestond en mitsdien sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking en van verzekeringsplicht.
De beroepsgrond vermeld in 3.1 ter zake van de juistheid van de boetebesluiten behoeft gelet op dit oordeel geen bespreking.
De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.2. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door T. Hoogenboom als voorzitter en J. Brand en N.J.E.G. Cremers als leden, in tegenwoordigheid van H.L. Schoor als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 25 november 2011.
(get.) T. Hoogenboom.
(get.) H.L. Schoor.
TM