Uitspraak
10/6533 ZW, 10/6534 ZW en 10/6535 ZW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant),
tegen de uitspraak van 21 oktober 2010 van de rechtbank Alkmaar, 09/1313, 09/1314 en 09/1315 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
de [naam stichting], gevestigd te [vestigingsplaats] (de Stichting)
en
appellant.
Datum uitspraak: 22 februari 2012
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens de Stichting heeft mr. C. Nierop, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heef plaatsgevonden op 30 november 2011. Appellant was met voorafgaand bericht niet aanwezig. De Stichting heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. Y.K. Scheijde.
II. OVERWEGINGEN
1.1. De Stichting heeft op 27 maart 2007, 19 maart 2007 en 22 maart 2007 met respectievelijk [werkneemster 1], [werkneemster 2] en [werkneemster 3] arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afgesloten terzake van werkzaamheden als medewerker verkoop, respectievelijk medewerker rondleiding en educatie en publieksmedewerker. Artikel 1 van Pro de overeenkomst met [werkneemster 1] luidt: “Deze arbeidsovereenkomst wordt, gelet op artikel 6 lid 3 sub b van Pro de CAO aangegaan met ingang van 15 maart 2007 tot en met 14 maart 2009” (respectievelijk ten aanzien van [werkneemster 2] van 18 maart 2007 tot en met 17 maart 2009 en ten aanzien van [werkneemster 3] van 15 maart 2007 tot en met 14 maart 2009). Artikel 2 van Pro de overeenkomst bepaalt onder andere dat in verband met het wisselende aantal bezoekers van het museum in ieder jaar gedurende bepaalde perioden minder uren zullen worden gewerkt. Tevens bepaalt dit artikel - ten aanzien van [werkneemster 1] - : “Van 27 oktober 2008 tot en met 14 maart 2009 zal de werknemer geen arbeid verrichten zodat er uitdrukkelijk geen recht op salaris bestaat gedurende deze periode, ook niet in geval van ziekte.” Voor de winter 2007/2008 gold een soortgelijke bepaling, terwijl voor de twee andere werknemers gelijkluidende bepalingen gelden, zij het dat de bedoelde periode voor [werkneemster 2] start op 1 november 2008 en voor [werkneemster 3] op 15 november van dat jaar (steeds tot de einddatum van de overeenkomst).
1.2. De drie werknemers hebben zich respectievelijk op 16 januari 2008, 26 juni 2008 en 19 augustus 2008 ziek gemeld en hebben zich aan het begin van de winterperiode 2008 gemeld bij appellant omdat de Stichting - kennelijk op grond van voormeld artikel 2 van Pro de arbeidsovereenkomst - de loonbetaling had stopgezet.
1.3. Bij besluit van 24 november 2008 heeft appellant aan [werkneemster 1] uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) geweigerd omdat nog tot en met 14 maart 2009 een arbeidsovereenkomst met de werkgever bestaat. Bij besluit van 27 november 2008 is een vrijwel gelijkluidende beslissing ten aanzien van [werkneemster 2] door appellant genomen. Bij besluit van 29 december 2008 heeft appellant aan [werkneemster 3], aan wie aanvankelijk een ZW-uitkering was toegekend, bericht, dat - op nagenoeg dezelfde gronden als gehanteerd ten aanzien van [werkneemster 1] - verdere uitkering van ziekengeld wordt geweigerd, maar dat de reeds betaalde uitkering niet zal worden teruggevorderd. De Stichting heeft tegen deze drie besluiten bezwaar gemaakt, welke bezwaren bij besluit van 2 april 2009 (bestreden besluit 1), respectievelijk van 3 april 2009 (bestreden besluit 2) en van 6 april 2009 (bestreden besluit 3) ongegrond zijn verklaard. Appellant heeft daartoe, verkort weergegeven, overwogen dat de arbeidsovereenkomst tot medio maart 2009 doorliep en dat de verplichting tot doorbetaling van loon voor de werkgever een wettelijke verplichting is.
2. Namens de Stichting is beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten. Daarbij is onder meer gesteld, dat er tijdens de winterperiode geen sprake is van het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst en dat, ware dit anders, uitdrukkelijk is afgesproken dat gedurende die periode geen loon zou worden betaald en dat de ZW bij het staken van de loonbetaling als vangnet kan en moet fungeren.
3. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en bepaald dat appellant nieuwe besluiten op bezwaar dient te nemen. Daartoe heeft de rechtbank voorop gesteld dat appellant uitgaat van het bestaan van een doorlopende arbeidsovereenkomst. De vraag of sprake is van een (doorlopende) arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord door vast te stellen of voldaan is aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst welke voortvloeien uit het bepaalde in artikel 7: 610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in combinatie met artikel 3 van Pro de ZW. Of in een bepaalde situatie aan deze criteria is voldaan moet worden bezien op basis van de omstandigheden van het geval, waarbij hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen het uitgangspunt is. Weliswaar moet worden vastgesteld dat de werknemers “strikt formeel” gedurende de volle duur van de overeenkomst in dienst van de Stichting waren, maar ook moet worden geconstateerd, dat in de winterperiode enkele essentiële elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ontbraken, te weten de verplichting om arbeid te verrichten aan de ene kant en de verplichting om loon te betalen aan de andere. Onder deze bijzondere omstandigheden was de rechtbank van oordeel dat van een doorlopende arbeidsovereenkomst geen sprake is, zodat het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en sub a van de ZW toepassing mist.
4. Appellant heeft in hoger beroep met name gesteld dat er wel gesproken kan worden van een doorlopende arbeidsovereenkomst, zodat de verplichting op grond van artikel 7:629 BW Pro tot loonbetaling bij ziekte is blijven bestaan en heeft gewezen op de rechtspraak van de Raad inzake artikel 29, tweede en vijfde lid van de ZW.
5.1. De Raad oordeelt als volgt.
5.2. De Raad kan de overweging van de rechtbank, (die erop neerkomt) dat uitgegaan moet worden van het ontbreken van enkele elementen, noodzakelijk voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, niet volgen. De rechtbank had, in de eerste plaats, moeten onderzoeken of er sprake was van een rechtsgeldige tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien heeft de rechtbank miskend, dat uit artikel 7:610 BW Pro wel criteria volgen voor het ontstaan en de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar dat de wijze van eindiging van die overeenkomst niet in dat artikel maar in boek 7, afdeling 9 (de artikelen 667 en volgende) van het BW is geregeld. Voor zover de rechtbank mocht hebben gemeend, dat het staken van de loonbetaling (in dit geval) als een vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden gezien, strookt zulks niet met het stelsel van wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst zoals opgenomen in de artikelen 7:667 en volgende van het BW en de jurisprudentie daarover van de Hoge Raad.
5.3. De Raad stelt vervolgens vast, dat het samenstel van afspraken tussen de Stichting en [werkneemster 2] en [werkneemster 1] - met name de artikelen 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst gelezen in onderlinge samenhang - is aan te merken als een overeenkomst voor bepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht. Artikel 1 stelt Pro voorop dat de overeenkomst loopt van (de genoemde data in) maart 2007 tot maart 2009; artikel 2 schort Pro - uitdrukkelijk niet “in afwijking van” artikel 1 - de verplichting om een arbeidsprestatie te leveren op gedurende de winterperiode. De bedoeling van partijen was evident dat men na afloop van die periode of na het verstrijken van de duur van de overeenkomst weer op elkaar kon rekenen en er weer arbeid tegen loon verricht zou worden bij het aantrekken van het aantal bezoekers van het museum. Dit strookt met de door de Stichting in beroep en in hoger beroep gegeven omschrijving van het karakter van de arbeidsrelatie, bestaande uit overeenkomsten voor bepaalde tijd met de contractuele toezegging tot het voortzetten van de overeenkomst na afloop van de winterperiode. Nu sprake is van een als doorlopende arbeidsovereenkomst te kwalificeren overeenkomst voor bepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht en van een rechtsgeldige tussentijdse beëindiging niet is gebleken, was artikel 7:629 van Pro het BW vanaf de eerste dag van de winterperiode van toepassing, welk artikel (op een enkele hier niet relevante uitzondering na) een dwingendrechtelijk karakter heeft. Appellant heeft dan ook met recht ziekengeld geweigerd met een beroep op het bepaalde in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW.
5.4. Ten aanzien van [werkneemster 3] geldt, blijkens een aan hem gerichte brief van 15 april 2008, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd per 1 april 2008 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin een bepaling gelijkluidend aan het boven geciteerde artikel 2 is Pro opgenomen. Zodoende moet eveneens worden vastgesteld, dat sprake was van een doorlopende overeenkomst zodat artikel 7:629 BW Pro van toepassing is gebleven tijdens de winterperiode.
5.5. Voor zover door de Stichting is betoogd, dat de ZW ruimte laat om bij het staken van de loonbetaling ziekengeld uit te keren, wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van 28 juli 2010, LJN BN2809, waarin de Raad heeft geoordeeld dat artikel 29, tweede lid, van de ZW een limitatieve opsomming bevat en dat, nu de wetgever de door de Stichting bedoelde situatie onder ogen heeft gezien, het niet aan de rechter maar aan de wetgever is om hiervoor een oplossing te bieden.
5.6. De Raad wijst er nog op dat uit zijn uitspraak van 28 november 2007, LJN BC0042, volgt dat aan artikel 29, vijfde lid, van de ZW geen recht op toekenning van ziekengeld kan worden ontleend, maar dat in dit artikelonderdeel een zelfstandige weigeringsgrond is opgenomen.
6. Uit hetgeen onder 5.2 tot en met 5.6 is overwogen volgt dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en dat de beroepen alsnog ongegrond moeten worden verklaard.
7. Voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en J. Riphagen als leden, in tegenwoordigheid van N.S.A. El Hana als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) N.S.A. El Hana.
NW