Uitspraak
zaaknummer 200.077.136/01
27 december 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHIP(S)HOL III B.V.,
gevestigd te Wassenaar, kantoorhoudende te Schiphol-Rijk,
gemeente Haarlemmermeer,
EISERES,
advocaat: mr. H.J.M. van Schie, te Schiphol-Rijk,
gemeente Haarlemmermeer,
t e g e n
de naamloze vennootschap
N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL,
gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
GEDAAGDE,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve, te Amsterdam.
1. Het geding
1.1 Het hof zal eiseres hierna Chipshol noemen en gedaagde de Luchthaven.
1.2 De Hoge Raad der Nederlanden heeft in dit geding op 19 februari 2010 een arrest gewezen, zowel op het cassatieberoep van Chipshol als op dat van de Luchthaven. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
1.3 De Hoge Raad heeft het geding naar dit hof verwezen voor verdere behandeling en beslissing.
1.4 De Luchthaven heeft Chipshol bij exploot van 8 november 2010 opgeroepen om voor dit hof voort te procederen.
1.5 De Luchthaven heeft vervolgens een memorie genomen en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht. De memorie draagt het opschrift ‘antwoordmemorie na verwijzing’. De Luchthaven heeft bewijsaanbiedingen gedaan en geconcludeerd dat het hof de vordering van Chipshol zal afwijzen met veroordeling van Chipshol, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de eerste aanleg en van het geding na verwijzing met inbegrip van de nakosten en de beslagkosten alsmede tot restitutie van € 19.000.000,- en
€ 3.211,-, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente.
1.6 Chipshol heeft daarop gereageerd met een memorie van antwoord na verwijzing. Zij heeft daarbij eveneens aanvullende producties in het geding gebracht. Ook heeft zij bewijsaanbiedingen gedaan.
Chipshol heeft geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de Luchthaven zal veroordelen tot betaling aan haar van
- € 97.200.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat, althans van € 16.000.000,-,
- € 4.487.944,- althans een door het hof te bepalen bedrag, en
- € 4.385.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat,
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de Luchthaven in de proceskosten.
1.7 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 16 november 2011. Voor de Luchthaven hebben het woord gevoerd haar procesadvocaat en mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam; voor Chipshol hebben het woord gevoerd haar procesadvocaat alsmede mrs. R.B. Gerretsen en
A.I.M. van Mierlo, beiden advocaat te Rotterdam, aan beide zijden mede aan de hand van pleitnotities. Chipshol heeft bovendien beeldmateriaal getoond; het daartegen door de Luchthaven gemaakte bezwaar is door het hof verworpen gelet op de aard van het getoonde materiaal, te weten overzichtsfoto’s met ingetekende aanduidingen van plannen.
Bij gelegenheid van de pleidooien hebben partijen over en weer aanvullende stukken in het geding gebracht, als volgt:
- de Luchthaven de producties 15, 16 en 17 zoals genoemd in haar vooraf toegezonden akte houdende overlegging nadere producties,
- Chipshol de producties 63 tot en met 71 zoals genoemd in haar vooraf toegezonden akte overlegging producties.
Chipshol heeft bij gelegenheid van de pleidooien bovendien haar eis vermeerderd. De eisvermeerdering is neergelegd in een vooraf toegezonden en op 3 november 2011 bij het hof ingekomen akte vermeerdering eis en strekt tot veroordeling van de Luchthaven, uitvoerbaar bij voorraad, tot een extra bedrag van € 1.800.000,- althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente. De Luchthaven heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en haar bezwaar verwoord in een eveneens vooraf toegezonden en op 14 november 2011 bij het hof ingekomen akte houdende bezwaar tegen eisvermeerdering.
Verder hebben partijen bij gelegenheid van de pleidooien inlichtingen verschaft.
1.8 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen, zulks met inbegrip van een beslissing over de toelaatbaarheid van de door Chipshol nagestreefde vermeerdering van eis.
2. Verwijzingsopdracht
2.1 Chipshol wil op de voet van het bepaalde in artikel 50 Luchtvaartwet Pro (LVW) worden schadeloos gesteld voor de vermindering van de waarde van het zogenoemde Groenenbergterrein, welke waardevermindering het gevolg was van de beperking van de bouwmogelijkheden van het terrein bij besluit van 19 februari 2003 van de staatssecretaris op grond van artikel 38 LVW Pro, kortweg het bouwverbod.
2.2 De rechtbank Haarlem heeft bepaald dat Chipshol schadeloosstelling toekomt en heeft vervolgens onderzocht welke omvang deze schadeloosstelling moet hebben. Na tussenvonnissen en deskundigenonderzoek heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 januari 2008 de Luchthaven veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag groot
€ 16.000.000,- aan schadeloosstelling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003.
Zowel de Luchthaven als Chipshol heeft deze veroordeling en daaraan ten grondslag liggende beslissingen in cassatie aan de orde gesteld.
2.3 In de zaak van de Luchthaven tegen Chipshol heeft de Hoge Raad het tussenvonnis van 4 april 2007 en het eindvonnis van 30 januari 2008 van de rechtbank Haarlem vernietigd en het geding naar dit hof verwezen voor verdere behandeling en beslissing.
In de zaak van Chipshol tegen de Luchthaven heeft de Hoge Raad het vonnis van 30 januari 2008 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen voor verdere behandeling en beslissing.
2.4 De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 8.2 van het verwijzingsarrest onder het kopje ‘samenvatting’ verwijzingsinstructies gegeven, als volgt:
- de verwijzingsrechter moet onderzoeken of de vergoedingsplicht van de Luchthaven moet worden verminderd wegens eigen schuld van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag;
- de verwijzingsrechter moet beoordelen of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen;
- de verwijzingsrechter moet bezien wat de eventuele waardevermeerdering als gevolg van de opheffing van het bouwverbod betekent voor de door de Luchthaven te betalen schadevergoeding;
- de verwijzingsrechter moet beslissen of kosten die Chipshol stelt te hebben gemaakt voor deskundige bijstand ter begroting van de schade voor vergoeding door de Luchthaven in aanmerking komen;
- de verwijzingsrechter moet beslissen of een post belastingschade die Chipshol stelt te hebben geleden, voor vergoeding door de Luchthaven in aanmerking komt.
2.5 Deze verwijzingsinstructies, zoals uitgewerkt in de overwegingen waarnaar in de samenvatting wordt verwezen, leveren voor het hof in deze fase van het geding in beginsel het kader op waarbinnen het heeft te oordelen.
3. Moet het hof meer onder ogen zien?
3.1 Chipshol heeft bepleit dat het hof niet alleen uitvoering heeft te geven aan de verwijzingsinstructies van de Hoge Raad, maar dat het hof zijn taak in dit geval ruimer heeft op te vatten. Daarvoor heeft Chipshol verschillende gronden aangevoerd:
- omdat de leer van de bindende eindbeslissing ontbreekt in dit type procedure, staat het Chipshol vrij om tot het moment dat daarover wordt beslist al hetgeen dat kan bijdragen aan een deugdelijke begroting van de schadeloosstelling aan te dragen, dus ook in de fase na verwijzing;
- er zijn nieuwe ontwikkelingen waarmee eerder nog geen rekening kon worden gehouden en die betekenis hebben voor de begroting van de schadeloosstelling;
- in de fase van het geding voor verwijzing zijn dermate fundamentele misslagen aanwijsbaar dat van een eerlijk proces ter vaststelling van de haar toekomende schadeloosstelling niet kan worden gesproken, zodat het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro meebrengt dat haar na verwijzing alsnog de mogelijkheid van herstel moet worden geboden.
Dit standpunt van Chipshol is onder meer uitgemond in een vermeerdering van haar eis.
3.2 De Luchthaven heeft daartegenover betoogd dat ontoereikende grond bestaat voor de opvatting dat de taak van het hof ruimer is en door het hof ruimer moet worden gekozen dan in de verwijzingsinstructies voorzien. De Luchthaven heeft dan ook bepleit dat het hof zich houdt aan de door de Hoge Raad getrokken grenzen.
Uitgangspunten
3.3 Voor het hof is uitgangspunt dat het de instantie die voorafging aan het cassatieberoep voortzet. Het hof is als verwijzingsrechter gebonden aan alle beslissingen die in die instantie zijn genomen en die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.
Aan dit uitgangspunt ligt het beginsel ten grondslag dat eens een einde moet komen aan geschillen. Alles wat beslist is en niet of tevergeefs bestreden is gebleven, bindt daarom partijen en de rechter verder. Dat stelsel is bovendien efficiënt. Wat beslist is, wordt niet overgedaan.
3.4 Het gegeven dat in dit geding op basis van de Luchtvaartwet (in overeenstemming met de Onteigeningswet) geldt dat de rechter bij een en hetzelfde vonnis uitspraak moet doen over de totale aan Chipshol toekomende schadeloosstelling en dat hij daarom in een later stadium mag afwijken van vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, brengt geen verandering in dit uitgangspunt.
Chipshol ziet er ten onrechte aan voorbij dat zij de gelegenheid heeft gehad alle beslissingen van de rechtbank die haar onwelgevallig waren te doen toetsen door de Hoge Raad. De in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen, de in cassatie vergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het arrest van de Hoge Raad.
Dat de leer van de bindende eindbeslissing in dit geding niet geldt, staat er dus niet aan in de weg dat de verwijzingsrechter gebonden is aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen.
3.5 Het hof gaat er tevens van uit dat voor een uitzondering plaats is indien zich nieuwe feiten hebben voorgedaan die Chipshol in het vóór het vonnis van 30 januari 2008 gevoerde partijdebat redelijkerwijs niet naar voren heeft kunnen brengen. Die uitzondering geldt evenwel slechts binnen de grenzen die zijn getrokken voor de rechtsstrijd na cassatie. Dat betekent dat het hof heeft te onderzoeken of Chipshol relevante nieuwe feiten heeft gesteld die zij niet eerder heeft kunnen stellen en waarop acht moet worden geslagen, omdat zij de begroting van de schadeloosstelling in samenhang met de overige reeds vastgestelde waardebepalende factoren beïnvloeden.
3.6 Dat na cassatie eiswijziging of eisvermeerdering in beginsel niet mogelijk is en het bepaalde in artikel 130 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in dit geding op basis van de Luchtvaartwet niet van toepassing is, maakt verder geen verschil.
Dat alles neemt niet weg dat de grenzen die een behoorlijke procesorde stelt, in het oog moeten worden gehouden.
3.7 De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest geoordeeld dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van de schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van de schade in beginsel behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht. Dat betekent echter niet dat Chipshol na verwijzing schadeverhogende en schadeverlagende omstandigheden kan aanvoeren die zij ook al in het geding dat ten overstaan van de rechtbank is gevoerd, had kunnen aanvoeren.
3.8 Bovenstaande overwegingen voeren het hof tot het oordeel dat het verzet van de Luchthaven tegen de vermeerdering van eis moet worden verworpen voor zover deze vermeerdering van eis is gegrond op nieuwe feiten in de hierboven besproken betekenis.
Artikel 6 EVRM Pro
3.9 Chipshol heeft betoogd dat haar recht op een eerlijk proces door de rechtbank is geschonden en dat het hof dat na verwijzing moet compenseren. In dit verband heeft zij aangevoerd dat aanwijzing bestaat dat de deskundigen niet onpartijdig hebben geadviseerd en dat een van de betrokken rechters, mr. [ X ], niet voldoende vrij heeft gestaan.
De Luchthaven heeft bestreden dat hier een taak voor het hof zou zijn weggelegd. De Luchthaven heeft zich er in het bijzonder ook op beroepen dat de Hoge Raad het leeuwendeel van de bezwaren van Chipshol onder ogen heeft gezien en heeft verworpen.
3.10 Bij de beoordeling van deze kwestie stelt het hof voorop dat Chipshol in dit geding van het eerste begin af aan fundamentele kritiek heeft uitgeoefend op het rapport en het advies van de door de rechtbank benoemde deskundigen [ B ], [ T ] en [ K ], voor een deel gestaafd met rapportages van door haar ingeschakelde deskundigen. Die kritiek heeft de rechtbank onderzocht; zij heeft deze niet overgenomen. Vervolgens heeft Chipshol het oordeel van de Hoge Raad gevraagd over (de schijn van) partijdigheid van de deskundige [ T ] en de schadebegroting op basis van het advies van genoemde deskundigen. De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest zowel geoordeeld over de (schijn van) partijdigheid van de deskundige [ T ](rechts-overwegingen 7.1.1 tot en met 7.1.3) als over de door Chipshol aangevoerde bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank om het advies van de deskundigen te volgen (rechtsoverwegingen 7.2.1 tot en met 7.2.9).
Tegen die achtergrond kan bezwaarlijk worden aanvaard dat het hof het tot zijn taak zou moeten rekenen zorg te dragen voor compensatie teneinde te bewerkstelligen dat aan Chipshol een eerlijk proces niet wordt onthouden.
Meer specifiek overweegt het hof over de door Chipshol aan de orde gestelde kwestie nog als volgt.
3.11 Het hof sluit niet uit dat artikel 6 EVRM Pro kan meebrengen dat als in de loop van het geding alsnog blijkt dat rechters en/of deskundigen partijdig zijn, bij de voortzetting van het geding niet zonder meer mag worden voortgebouwd op hun beslissingen respectievelijk bevindingen, ook niet als die na cassatieberoep in stand zijn gebleven en daarbij stellingen over partijdigheid al zijn onderzocht.
Een dergelijk geval doet zich hier naar het oordeel van het hof echter niet voor. De nieuw aangevoerde omstandigheden zijn noch op zichzelf noch in samenhang met hetgeen al eerder werd aangevoerd, toereikend om partijdigheid aan te nemen en al evenmin om aan te nemen dat de beslissingen respectievelijk bevindingen door de gestelde partijdigheid zijn beïnvloed.
3.12 Wat betreft de deskundige [ B ] heeft te gelden dat het enkele feit dat de rechtbank in 2010 zijn bevindingen in een andere zaak niet heeft gevolgd niet de conclusie rechtvaardigt dat hij in dit geding partijdig zou zijn geweest.
Wat betreft de deskundige [ T ] heeft te gelden dat na verwijzing geen nieuwe gegevens zijn aangedragen die een hernieuwde beoordeling noodzakelijk maken.
Wat betreft de deskundige [ K ] heeft te gelden dat de enkele omstandigheid dat zijn bedrijf [ naam bedrijf ] vastgoed van de Luchthaven heeft getaxeerd niet noodzakelijkerwijs partijdigheid impliceert. De verwijzing naar een akte van 15 januari 2007 (op pagina 19 van de pleitnota van Chipshol) wijst er bovendien op dat het niet om nieuw commentaar gaat.
Wat betreft mr. [ X ] heeft te gelden dat de beslissingen van de rechtbank om geen buitenlandse deskundigen in te schakelen en om de artikel 55-procedure niet samen te voegen met de artikel 50-procedure niet wijzen op partijdigheid. De enkele omstandigheid dat de ouders van mr. [ X ] in het verleden een zakelijke band met Groenenberg hadden, is niet toereikend is om partijdigheid aan te nemen.
Relevante nieuwe feiten?
3.13 Chipshol wil dat het hof acht slaat op de volgende haars inziens nieuwe feiten en omstandigheden:
(a) de rechtbank Haarlem heeft op 14 september 2011 eindvonnis gewezen in de onteigeningszaak tussen de provincie Noord-Holland en Groenenberg, in welk geding aan een deel van het Groenenbergterrein een waarde is toegekend met inachtneming van het bouwverbod; bij de bepaling van de schadeloosstelling in de onderhavige procedure zou ten onrechte geen dan wel onvoldoende rekening zijn gehouden met het feit dat Chipshol ook op deze onteigende grond schade heeft geleden tengevolge van het bouwverbod;
(b) de door Chipshol berekende schadeomvang wordt bevestigd in het door de Luchthaven in het geding gebrachte rapport van Colliers van 28 juni 2010 en dat van DTZ Zadelhoff van 8 december 2010;
(c) Chipshol heeft op 27 juni 2008 een intentieovereenkomst gesloten, waarin haar contractspartner zich bereid verklaarde voor de bouwgrond een kleine
€ 40.000.000,- te betalen;
(d) de rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 2 februari 2011 gewezen in een onteigeningsprocedure tegen Chipshol het advies van de deskundigen onder voorzitterschap van
mr. [ B ] niet willen volgen.
Het gestelde onder (a) is door Chipshol aangevoerd bij gelegenheid van de pleidooien in de akte vermeerdering eis, het gestelde onder (b) tot en met (d) is in hoofdzaak aangevoerd door Chipshol in haar memorie van antwoord na verwijzing die werd genomen op 8 maart 2011.
3.14 Hetgeen door Chipshol is aangevoerd onder (a) tot en met (d) is telkens voorgevallen, nadat de rechtbank eindvonnis had gewezen. Dat kon dus niet worden aangevoerd in de procedure die ten overstaan van de rechtbank is gevoerd. Het gestelde onder (a) is pas bekend geworden nadat Chipshol haar memorie van antwoord na verwijzing had genomen, zodat de op 16 november 2011 gehouden pleidooien de eerste gelegenheid boden daarvoor aandacht te vragen.
3.15 Hetgeen door Chipshol is aangevoerd onder (b) tot en met (d) kan niet worden gekwalificeerd als ontwikkelingen die direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van de waardevermindering, maar veeleer als omstandigheden die laten zien dat verschillend kan worden gedacht en wordt gedacht over de omvang van de waardevermindering. Deze stellingen vallen dus niet onder hetgeen in rechtsoverweging 6.6.1 van het arrest van de Hoge Raad is bedoeld. Evenmin valt het onder de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsinstructies. Deze stellingen vallen daarom buiten de grenzen het geding in dit stadium.
3.16 Voor het gestelde onder (a) heeft het volgende te gelden.
Chipshol heeft in dit geding van meet af aan de waardevermindering van het gehele Groenenbergterrein aan de orde gesteld en al in haar inleidende dagvaarding toegelicht dat zij wist dat een deel van het terrein nodig was voor de aanleg van de N 201. Daarmee heeft zij, zo moet worden aangenomen, zonder zich exact uit te laten over het ruimtebeslag, aanvaard dat de aanleg van die weg zou meebrengen dat bij de bepaling van de omvang van de waardevermindering van de grond per 19 februari 2003 zou moeten worden verdisconteerd dat een redelijk handelende koper van de grond met het vooruitzicht van de aanleg van deze weg rekening zou houden.
Dat perspectief hebben de deskundigen in hun rapportage verwerkt. De grenzen van de te bebouwen gebieden worden, zo schrijven zij, onder meer bepaald door de in acht te nemen zone welke wordt gereserveerd voor de mogelijk toekomstige omlegging van de N 201. Het daarmee gemoeide aantal vierkante meters hebben zij vastgesteld op 33.403. Zij hebben in dit verband in hun ontwerpadvies genoteerd:
Daar geen inmeting van de bouwpercelen heeft plaatsgevonden bestaat het risico dat met het oog op inpassing wijziging van de bouwplannen vereist zal zijn. Voorts: het feit dat de Voorzitter van de ABRS aan de bezwaren van Gedeputeerde Staten tegen de wijziging van het bestemmingsplan voor zover gericht tegen de ontsluiting in verband met de voorgenomen omlegging van de
N 201 op planologische gronden is voorbijgegaan betekent niet dat die ontsluiting niet zonder overleg met en rekening houdende met de plannen van de Provincie kan worden uitgevoerd. Ook uit dien hoofde kan niet worden uitgesloten dat de indeling van het plangebied en dus ook de bouwplannen zullen moeten worden gewijzigd.
De deskundigen hebben vervolgens de waarde van de tot het bouwplangebied behorende gedeelten van de percelen per peildatum, de bouwstop weggedacht, getaxeerd.
Die benadering heeft in het geding ten overstaan van de rechtbank bezwaar van Chipshol ontmoet. De door de deskundigen geschetste onzekerheid zou niet bestaan en het plangebied zou groter zijn dan door de deskundigen begroot. Het debat heeft zich evenwel geconcentreerd op de waarde van, kortweg, het plangebied. Chipshol heeft in haar conclusie na deskundigenbericht (pagina 44) nog wel opgemerkt dat de deskundigen de waardevermindering van de
N 201-grond niet hebben betrokken in hun schadebegroting maar zijn later hierop niet meer teruggekomen (ook niet in cassatie).
Dat betekent dat de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de waardering van de ten behoeve van de N 201 gereserveerde grond onderdeel hebben kunnen vormen en ten dele ook hebben gevormd van het partijdebat ten overstaan van de rechtbank. Zij kunnen niet als nieuw worden aangemerkt. De waardering die in de onteigeningszaak bij vonnis van 14 september 2011 aan die grond, met een inbegrip van een stuk grond met de bestemming BD1, is toegekend, is daarom geen nieuwe omstandigheid, ook niet het gestelde prijsdrukkend effect.
3.17 Dat betekent dat de Luchthaven terecht bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis door Chipshol bij gelegenheid van de pleidooien na verwijzing. Het hof zal hetgeen Chipshol ten grondslag heeft gelegd aan de vermeerdering van eis niet verder afzonderlijk bespreken.
De Luchthaven heeft geen belang meer bij verdere afzonderlijke bespreking van haar bezwaren tegen de vermeerdering van eis.
4. Beoordeling na verwijzing
Eigen schuld?
4.1 Het hof heeft in de eerste plaats te onderzoeken of de vergoedingsplicht van de Luchthaven moet worden verminderd wegens eigen schuld van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag. Het gaat in dit verband in het bijzonder erom vast te stellen in welke mate het gestelde nalaten van Chipshol dat erin bestond dat zij het door de minister in zijn brief van 21 september 2006 aangewezen traject niet heeft doorlopen, heeft bijgedragen aan het ontstaan en de omvang van de schade, waarbij de kans op planrealisering bepalend is, alsmede om de vraag naar de toerekening van de gevolgen van haar keuze aan Chipshol.
4.2 De brief van de minister van Verkeer en Waterstaat van 21 september 2006 is gericht aan de advocaat van de Luchthaven en is geschreven naar aanleiding van het verzoek van de Luchthaven om het bouwverbod op het Groenenberg-terrein op te heffen. De brief maakt deel uit van het pakket producties dat door Chipshol op 15 januari 2007 in het geding is gebracht. De inhoud van de brief was, zo mag worden aangenomen, in elk geval toentertijd aan Chipshol bekend. De brief bood aan Chipshol de volgende uitweg:
- de minister verklaarde zich bereid tot opheffing van het bouwverbod en verlening van een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 8.9 lid 3 Wet Luchtvaart, zo nodig onder voorwaarden die een beperking van de capaciteit van de Aalsmeerbaan zouden voorkomen, waarbij de minister opmerkte dat zijn medewerking mede afhankelijk was van de vraag of de omstandigheden zouden veranderen;
- daartoe zouden de aan Chipshol verleende bouwvergunningen moeten worden ingetrokken en zou Chipshol een nieuw plan overeenkomstig de tekeningen van 27 maart 2003 hebben in te dienen onder voldoening aan de voorwaarden voor het verlenen van een verklaring van geen bezwaar.
4.3 Chipshol heeft bestreden dat zij heeft bijgedragen aan de schade door deze uitweg niet te benutten en bovendien bestreden dat de eventuele schadelijke gevolgen van haar keuze haar kunnen worden toegerekend.
4.4 Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat Chipshol (toerekenbaar) aan het ontstaan dan wel de omvang van de schade heeft bijgedragen door de route die in de brief van 21 september 2006 wordt uitgestippeld, niet te kiezen.
Doorslaggevend voor dit oordeel is dat op 28 juni 2007, ongeveer negen maanden later derhalve, het bouwverbod door de minister (ongeclausuleerd) is opgeheven, terwijl in de brief van 21 september 2006 een periode van twee jaar werd genoemd die gemoeid zou zijn met de verlening van nieuwe vergunningen en/of vrijstellingen. Voortschrijdend inzicht had (kennelijk) meegebracht dat niet langer bezwaar bestond tegen ongeclausuleerde opheffing van het bouwverbod (vgl. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 februari 2009). Er bestaat ontoereikende aanwijzing dat daaraan een gewijzigd standpunt of gedrag van Chipshol ten grondslag heeft gelegen. Bezwaarlijk kan dan ook worden aanvaard dat de kans op planrealisering door Chipshol noemenswaardig is beïnvloed, doordat zij zich niet bereid heeft getoond om de door haar verkregen bouwvergunningen op te geven. De stellingen van de Luchthaven bieden ook overigens onvoldoende houvast voor de veronderstelling dat het bouwverbod eerder zou zijn opgeheven of dat voor Chipshol de kans op planrealisering groter zou zijn geweest dan wel de termijn waarop planrealisering mogelijk is, zou zijn verkort, in het geval zij de door de minister aangewezen weg zou zijn ingeslagen, in vergelijking met de kans op planrealisering die ontstond toen het bouwverbod op 28 juni 2007 werd opgeheven.
4.5 Voorts heeft het volgende te gelden. De grenzen van de verplichting tot beperking van de schade worden door de redelijkheid bepaald. Chipshol mocht redelijkerwijs menen dat zij bij het volgen van de door de minister aangewezen weg het risico liep dat zij wel de zekerheden van de aan haar verleende bouwvergunningen zou verliezen, maar uiteindelijk toch niet tot bebouwing zou mogen overgaan, vanwege de voorwaarden die de minister zou gaan stellen in verband met (bijvoorbeeld) de belangen van het ongestoorde gebruik van de Aalsmeerbaan, welke voorwaarden niet duidelijk in de brief zijn gespecificeerd. Chipshol mocht dit risico redelijkerwijs zo groot achten dat zij om die reden de door de minister aangewezen weg niet wenste te bewandelen. Zij heeft daarom door geen nieuwe bouwaanvraag in te dienen de grenzen van de redelijkheid niet overschreden, zodat zij haar schadebeperkingsplicht niet heeft geschonden en zodat de omstandigheid dat zij de nieuwe bouwvraag niet heeft ingediend, haar niet dient te worden toegerekend in de zin van art. 6:101 BW Pro.
4.6 Het hof verwerpt dan ook dit beroep op eigen schuld van de Luchthaven. De bewijsaanbieding van de Luchthaven passeert het hof, omdat deze feiten betreft die in dit verband niet ter zake doen.
Schade al vergoed?
4.7 Voorts moet worden onderzocht of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen.
De Luchthaven heeft gemotiveerd gesteld dat de schikkingen mede betrekking hadden op de mogelijke schadelijke gevolgen van het bouwverbod, in het bijzonder door te verwijzen naar de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellings-overeenkomsten waarin de schikkingen zijn vervat. Chipshol heeft daartegen verweer gevoerd, ook van haar kant onder aanvoering van tal van omstandigheden die volgens haar in andere richting wijzen.
4.8 De Luchthaven heeft aangeboden om haar stelling dat de door Chipshol gestelde schade al (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen die Chipshol met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer heeft getroffen, door middel van getuigen te bewijzen.
Het hof zal de Luchthaven daartoe de gelegenheid bieden.
Het komt het hof raadzaam voor dat de getuigenverhoren pas plaatshebben, nadat duidelijkheid is verkregen over de omvang van de aan Chipshol te vergoeden schade. In zover deelt het hof de benadering die de Luchthaven heeft uiteengezet in nummer 48 van haar antwoordmemorie na verwijzing.
4.9 Reeds nu overweegt het hof dat de vraag of de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van schikkingen, niet een zuiver feitelijke vraag is en dus – naar het zich laat aanzien – niet kan worden beantwoord op basis van bewijswaardering alleen. Indien na bewijslevering kan worden aangenomen dat de getroffen schikkingen aldus moeten worden uitgelegd dat (naar de bedoelingen van partijen bij de schikkingsovereenkomsten) in de betaalde schikkingsbedragen vergoedingen zijn verdisconteerd voor schadecomponenten die ook thans gevorderd worden, dan moet de hoogte van die vergoedingen worden vastgesteld. Dat kan een kwestie zijn van toerekening van bedragen aan verschillende componenten op basis van diverse onzekere factoren. Hierbij zijn waarderingen nodig die zich niet lenen voor bewijslevering en waarbij het hof mogelijk intuïtieve afwegingen moet maken, al dan niet na raadpleging van deskundigen.
Het hof laat iedere beslissing in deze kwestie in dit stadium van het geding rusten.
Overige kwesties na verwijzing
4.10 De overige kwesties die partijen na de verwijzing nog verdeeld houden, zijn de invloed van de waardevermeerdering van het Groenenbergterrein door de opheffing van het bouwverbod op de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling, de omvang van de door Chipshol geleden belastingschade en de omvang van de kosten die Chipshol heeft gemaakt voor deskundige bijstand ter begroting van haar schade.
4.11 Het hof heeft van partijen bij gelegenheid van de pleidooien vernomen dat zij de procedure op basis van artikel 55 LVW Pro, welke procedure gaat over de vraag of de opheffing van het bouwverbod tot waardevermeerdering van het Groenenbergterrein heeft geleid, bij de rechtbank Haarlem hebben voortgezet. De zaak was daar op 16 november 2011, de dag van de pleidooien na verwijzing ten overstaan van het hof, in staat van wijzen: de uitspraak werd bepaald op 21 december 2011. Het ligt in de bedoeling van partijen om deze procedure door te zetten. Zou de procedure leiden tot een eindvonnis waarmee een van partijen het niet eens is dan wel beide partijen het niet eens zijn, dan ligt cassatieberoep in het verschiet, aldus partijen verder.
4.12 De problematiek die in het geding op basis van artikel 55 LVW Pro aan de orde is, en de onder 4.10 vermelde kwesties die het hof nog heeft te behandelen, kunnen niet los van elkaar worden gezien.
Het hof zal dan ook, zoals reeds besproken met partijen bij gelegenheid van de pleidooien, de uitkomst van de artikel 55 LVW Pro procedure afwachten, alvorens over te gaan tot behandeling van de overige verwezen kwesties.
5. Slotsom
5.1 De grenzen van de verwijzingsinstructies van de Hoge Raad zijn bepalend voor hetgeen het hof tot zijn taak rekent.
5.2 De aan Chipshol toekomende schadeloosstelling komt niet voor vermindering in aanmerking op de grond dat Chipshol na de brief van de minister van 21 september 2006 ten onrechte zou hebben nagelaten nieuwe bouwvergunningen aan te vragen.
5.3 De Luchthaven krijgt te zijner tijd de gelegenheid om getuigen te laten horen in de kwestie of de schade die in dit geding aan de orde is, al (gedeeltelijk) is vergoed als gevolg van de schikkingen met de provincie Noord-Holland en de gemeente Haarlemmermeer.
5.4 Verder onderzoek door het hof dient op dit moment achterwege te blijven in afwachting van hetgeen de rechtbank Haarlem zal beslissen in de procedure van de Luchthaven tegen Chipshol op grond van het bepaalde in artikel 55 LVW Pro.
Zodra het door de rechtbank in die zaak te wijzen vonnis onherroepelijk is, zal het hof voortgaan met de behandeling van de vraagpunten die nog openliggen.
5.5 Het hof houdt er rekening mee dat aan de hand van het door de rechtbank te wijzen/gewezen vonnis voortgezet partijdebat nodig is. Partijen krijgen daarom de gelegenheid voor een aktewisseling. Chipshol is als eisende partij als eerste aan het woord.
6. Beslissing
Het hof:
verklaart het verzet tegen de vermeerdering van eis door de Luchthaven gegrond;
verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2012 voor een akte aan de zijde van Chipshol;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep,
C.A. Joustra en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2011 door de rolraadsheer.