Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 08/00110 DK
9 februari 2012
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Roosendaal, de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/4330 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
X B.V te Z, belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening […], onder nummer NL-RTD-[…]-[…], een bindende tariefinlichting (BTI) afgegeven waarin het product “A” is ingedeeld onder post 2208 70 10 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN).
Op 16 mei 2007 heeft belanghebbende bij de rechtbank een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De rechtbank heeft het verzoek bij uitspraak van 20 juni 2007 afgewezen.
1.2. Belanghebbende heeft op 28 juni 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar.
De inspecteur heeft bij uitspraak, gedagtekend 10 juli 2007, het bezwaar afgewezen.
Bij uitspraak van 20 december 2007 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak waarvan beroep en de BTI vernietigd, vastgesteld dat het product moet worden ingedeeld onder post 2206 00 5990 van de GN, bepaald dat de inspecteur conform deze uitspraak een BTI aan belanghebbende dient te verstrekken, en gelast dat de Staat der Nederlanden het griffierecht ad € 285 aan belanghebbende vergoedt.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 januari 2008. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.
1.4. Een eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juli 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Ter zitting is door de inspecteur een fles A overgelegd en door belanghebbende een fles B. De behandeling is aangehouden in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak C-150/08 (Siebrand). Partijen zijn daarvan schriftelijk op de hoogte gesteld bij brief van 2 juli 2008.
Op 29 oktober 2008 is een verzoek van belanghebbende ingekomen, waarin het Hof wordt gevraagd het onderzoek te heropenen en een tussenbeslissing te nemen. Het Hof heeft bij brief van 3 november 2008 het verzoek afgewezen. Aan de inspecteur zijn afschriften van de correspondentie gezonden.
Bij brief van 5 augustus 2009 heeft de inspecteur nadere stukken ingezonden waarin mede is verzocht om heropening van het onderzoek.
Bij brief van 9 september 2009 heeft het Hof de inspecteur bericht dat het onderzoek nog niet was afgesloten en er dus geen sprake is van heropening. Tevens heeft het Hof meegedeeld dat het Hof van Justitie arrest heeft gewezen en dat partijen zullen worden uitgenodigd voor een mondelinge behandeling.
1.5. Partijen zijn uitgenodigd voor een tweede mondelinge behandeling op 17 mei 2010. Belanghebbende is toen verschenen, de inspecteur niet. In verband daarmee heeft die zitting geen doorgang gevonden en zijn partijen uitgenodigd voor een nieuwe mondelinge behandeling. De inspecteur heeft bij brief van 26 mei 2010 nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan belanghebbende.
1.6. Op 15 juni 2010 heeft een volgende mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Het hoger beroep is aangehouden; partijen is verzocht elk een naam van een deskundige op te geven, die zou kunnen optreden als lid van een proefpanel.
Bij brief van 29 juni 2010 is door de inspecteur een deskundige aangewezen. Bij brief van 13 juli 2010 is door belanghebbende een naam van een deskundige doorgegeven. Bij brieven van 30 september 2010 heeft het Hof de aangewezen deskundigen gevraagd of zij de benoeming aanvaarden. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft de deskundige die is aangewezen door de belastingdienst meegedeeld de benoeming te aanvaarden. Bij brief van 15 oktober 2010 heeft de deskundige die is aangewezen namens belanghebbende bericht de benoeming te aanvaarden.
1.7. Op 11 januari 2011 is een brief ingekomen van C, namens de deskundigen, betreffende het uit te voeren onderzoek. Deze brief is in afschrift aan partijen gezonden.
1.8. Bij brief van 11 maart 2011 heeft de inspecteur aangegeven dat hij een aanvullend organoleptisch onderzoek niet nodig acht.
Bij brief van 21 maart 2011 heeft belanghebbende een nadere reactie ingezonden.
Belanghebbende heeft desgevraagd op 5 april 2011 meegedeeld een nadere mondelinge behandeling te wensen.
1.9. Het laatste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1.1. tot en met 2.5 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1.1. Eiseres heeft op […] een aanvraag voor een BTI ingediend voor het product. In onderdeel 8 van de aanvraag is de volgende omschrijving opgenomen:
“Ingrediënten: gefermenteerde alcohol, suiker, magere melk, alcohol, plantaardig vet, aroma.
Een groen gekleurde vloeistof op basis van minimaal 50% in gisting gebracht sap/most niet afkomstig uit druiven, krenten of rozijnen. De drank is verpakt in een glazen fles met een inhoud van minder dan 2,0 liter.”
In onderdeel 7 is als beoogde indeling vermeld nomenclatuurcode 2206 00 59.
2.1.2. Het product is blijkens de bij de aanvraag voor de BTI gevoegde receptuur als volgt samengesteld:
(…)
2.2. In de uitslag van 21 februari 2006 van een door het Douane Laboratorium ingesteld monsteronderzoek is onder meer vermeld dat het alcoholgehalte 13,4 % bedroeg en dat het op basis van de chemische samenstelling waarschijnlijk was dat 51 % van de in het product aanwezige alcohol van vergisting afkomstig was.
2.3. Verweerder heeft het product bij de BTI ingedeeld in post 2208 70 10 van de douanenomenclatuur.
In de BTI is in het onderdeel 7 de volgende omschrijving van het product opgenomen:
“(…) (het product), zijnde een groene ondoorzichtige likeur, verpakt in een glazen fles met een inhoud van 1 liter. De likeur is vervaardigd van onder andere gefermenteerde alcohol, suiker, magere melk, gedistilleerde alcohol, plantaardig vet en verschillende aroma's.”.
2.4. Tot de stukken behoort een door de Britse douane op […] aan eiseres afgegeven BTI, waarin het in het geding zijnde product wordt ingedeeld in post 2206 0059 van de douanenomenclatuur. In deze BTI is onder meer vermeld: “Classification is determined by general rules 1 and 6 together with the text to CN codes 2206, 220600 AND 22060059”.
2.5. Bij brief van 8 december 2006 heeft de Belastingdienst/Douane bedrijven uit de drankenbranche, waaronder eiseres, ingelicht omtrent zijn zienswijze met betrekking tot de indeling van dranken die zowel gegiste als gedistilleerde alcohol bevatten. In de bijlage bij de brief is het volgende vermeld:
“Inleiding
Sinds enige jaren brengen fabrikanten alcoholhoudende dranken op de mark die bestaan uit onder andere water, gedistilleerde alcohol, wijnferment, kleur- reuk- en smaakstoffen en suiker. De wijnfermenten zijn veelal gezuiverd door middel van technieken als osmose en ultrafiltratie. De vraag is onder welke post deze alcoholhoudende dranken moeten worden ingedeeld.
(...)
Standpunt Nederlandse douane
Likeuren en alle andere dranken die gedistilleerde alcohol bevatten en niet zijn genoemd of niet zijn begrepen onder andere posten van hoofdstuk 22 en die zowel gedistilleerde als gegiste alcohol bevatten moeten op grond van indelingsregel 1 voor de interpretatie van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN) worden ingedeeld onder post 2208. Op grond van deze regel zijn namelijk voor de indeling van goederen de bewoordingen van de post wettelijk bepalend.
Bij alcoholhoudende dranken, die zijn gefabriceerd op basis van wijnfermenten, kan de gebruikte alcohol zodanig gezuiverd zijn (bijvoorbeeld door osmose en/of ultrafiltratie) dat deze zich niet meer van gedistilleerde alcohol onderscheidt. Deze dranken worden volgens het standpunt van de Nederlandse douane op grond van indelingsregel 1 ingedeeld in post 2208 van de GN. Vanzelfsprekend is deze visie dan ook bepalend voor de accijnswetgeving.
Gegiste dranken waaraan gedistilleerde alcohol is toegevoegd en die het karakter van een gegiste drank heeft behouden worden ingedeeld onder post 2206. Om te bepalen of het karakter van een gegiste drank behouden is, kan het beleidsbesluit CPP2005/1510M van 7 oktober 2005 als richtsnoer worden gebruikt.
Opgemerkt wordt nog dat het de verantwoordelijkheid is van de producent/aangever zelf om de juiste aangifte te doen. Uiteraard is het mogelijk om bij twijfel over de juiste tariefpost de goederen aan te geven overeenkomstig de visie van de Douane en vervolgens eventueel bezwaar aan te tekenen tegen de eigen aangifte.”
Nu partijen geen bezwaren hebben geuit tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten gaat het Hof hier eveneens van uit.
3. De relevante overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft het volgende overwogen:
“6.1. De rechtbank stelt voorop dat de wijze waarop een product ingevolge Verordening (EEG) 1576/89 (Pb EG L160) dient te worden geclassificeerd, geen gevolgen heeft voor de indeling van het product in de GN. Voorschriften op grond van de Verordening benaming gedistilleerde en zwak gedistilleerde dranken van het Productschap Dranken zijn evenmin bepalend voor deze indeling.
6.2. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) dat in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in beginsel moet worden gezocht in hun objectieve kenmerken en eigenschappen, zoals deze in de tekst van de posten van het gemeenschappelijk douanetarief en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven (HvJ EG 7 februari 2002, nr. C-276/00). Het is eveneens vaste rechtspraak dat de GS- en de GN-Toelichtingen, hoewel rechtens niet bindend, belangrijke hulpmiddelen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende posten zijn.
Daarnaast blijkt uit de rechtspraak van het HvJ EG dat als dranken moeten worden aangemerkt alle vloeistoffen die voor menselijke consumptie geschikt en bestemd zijn, ongeacht de ingenomen hoeveelheid of het bijzondere doel waarvoor de verschillende soorten voor consumptie geschikte vloeistoffen kunnen dienen (HvJ EG 26 maart 1981, nr. 114/80, Jurisprudentie 1981, bladzijde 895).
6.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de basis van het product (nader aan te duiden als ‘tussenproduct’) bestaat uit een vloeistof met daarin door gisting van fruit ontstane alcohol.
Verweerder heeft hiertegenover verklaard niet te betwisten dat, indien de gedistilleerde alcohol uit het product wordt gehaald, een fruitwijn met ingrediënten overblijft. Hieruit leidt de rechtbank af dat het product zijn wezenlijke karakter ontleent aan de fruitwijn met de ingrediënten: suiker, magere melk, plantaardig vet en verschillende aroma’s en dat het product zijn wezenlijke karakter behoudt, ook na de toevoegingen van, gedistilleerde alcohol. De rechtbank acht daarbij doorslaggevend dat niet in geschil is dat de in het product aanwezige alcohol voor minstens 51% door vergisting is verkregen.
6.4. Ter zitting is door eiseres verklaard dat zij een soortgelijk product als de fruitwijn in het tussenproduct, op de (Nederlandse) markt gaat brengen. De rechtbank heeft geen reden daaraan te twijfelen. Het door verweerder zijnerzijds hiertegen aangevoerde, dat hij het door eiseres gestelde mengsel van gegiste dranken en alcoholvrije dranken in die vorm niet kent en dat het tussenproduct als zodanig niet is bestemd om te worden gedronken, is van onvoldoende gewicht om te concluderen dat er geen sprake kan zijn van een drank. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat van “bestemd zijn” ook sprake is in gevallen waar de producent aan een tussenproduct niet de bestemming geeft om te worden gedronken, maar die bestemming wel daaraan zou kunnen geven
6.5. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het product, kan worden aangemerkt als een drank in de zin van het onder 6.2. genoemde arrest van het HvJ EG van 26 maart 1981 en tevens als een gegiste drank zoals bedoeld in post 2206 van de GN.”.
4. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het product in de afgegeven BTI terecht onder post 2208 70 10 van de GN is ingedeeld.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de processen-verbaal van de zittingen.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Het Hof heeft in het voetspoor van het arrest van het Hof van Justitie van 7 mei 2009,
Siebrand, zaak C-150/08, en van de Hoge Raad van 13 november 2009, nr. 43038, BNB 2010/10, twee deskundigen benoemd, deze verzocht een derde deskundige aan te wijzen, en door middel van sensorisch onderzoek over te gaan tot beantwoording van de vraag of bij het litigieuze product, “A” sprake is van een drank op basis van gegiste alcohol, die door toevoeging van gedistilleerde alcohol, water, suikersiroop, aroma’s en kleur- en smaakstoffen de smaak, geur en/of het uiterlijk van een uit een bepaalde vrucht of uit een bepaald natuurproduct vervaardigde drank heeft verloren.
6.2. De beide benoemde deskundigen hebben bij brief van 31 december 2010 aan het Hof bericht, kort samengevat, dat de gegiste drank, ferment […], op basis waarvan A is vervaardigd, door haar productiewijze zo weinig mogelijk eigen geur en eigen smaak heeft, en nagenoeg kleurloos is, zodat het zeer moeilijk zou zijn om de karakteristieke geur, smaak en/of het uiterlijk van het het basisproduct in het eindproduct vast te stellen. De deskundigen ontraden dan ook het opgedragen sensorische onderzoek aangezien het onwaarschijnlijk is dat het basisproduct ferment […] is waar te nemen. Zij achten ook analytisch onderzoek zinloos.
6.3. Naar aanleiding van het voorgaande heeft het Hof besloten van deskundigenonderzoek af te zien.
6.4. De inspecteur heeft het aanvankelijk door hem verdedigde standpunt, dat het product dat de basis vormt voor de vervaardiging van A, ferment […], geen “drank” is in de zin van post 2206 van de GN, herroepen, omdat hij heeft vastgesteld dat dit product, dan wel een identiek product, onder de naam “B” daadwerkelijk aan consumenten te koop wordt aangeboden. Het Hof zal partijen volgen in hun standpunt dat het basisproduct een “drank” is, nu het Hof uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht afleidt, dat de primaire bestemming van dit product niet uitsluitend de bereiding van het (eind)product A is (vgl. HvJ 14 juli 2011, Paderborner Brauerei Haus Cramer KG, zaak C-196/10).
6.5. Op grond van de uitslag van het monsteronderzoek en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en van visuele waarneming van de overgelegde monsterflessen van het basisproduct en het eindproduct A, is het Hof van oordeel dat dit product door een hoog suikergehalte, de toevoeging van gedistilleerde alcohol, van aroma’s en van roombase, en door de groene kleur de objectieve kenmerken en eigenschappen van een likeur van post 2208 70 van de GN heeft. De GS-toelichting op post 2208 van de GN biedt steun aan dit oordeel. Daaraan doet het vermelde in de door belanghebbende aangehaalde Verordeningen van de Raad (EEG nr. 1576/89 van 29 mei 1989 en EG nr. 110/2008 van 15 januari 2008) en van het productschap dranken niet af, nu deze verordeningen niet van invloed zijn op de indeling van goederen in de GN.
6.6. Ten overvloede overweegt het Hof nog dat het Hof van Justitie in zijn sub 6.1. vermelde arrest voor recht heeft verklaard dat dranken op basis van gegiste alcohol, die aanvankelijk strookten met post 2206 van de GN en waaraan in enige mate gedistilleerde alcohol, water, suikersiroop, aroma’s, kleur- en smaakstoffen en – wat enkele daarvan betreft – een roombase zijn toegevoegd, waardoor zij de smaak, geur en/of het uiterlijk van een uit een bepaalde vrucht of uit een bepaald natuurproduct vervaardigde drank hebben verloren, niet onder post 2206 van de GN vallen, maar onder post 2208 daarvan.
De deskundigen hebben aan het Hof te kennen gegeven dat het basisproduct ferment […] door zijn productiewijze zo weinig mogelijk eigen geur en smaak heeft en nagenoeg kleurloos is. Zij stellen zich op het standpunt dat een oorspronkelijke karakteristieke geur, smaak en/of uiterlijk nagenoeg afwezig is. Partijen hebben dit standpunt van de deskundigen niet bestreden.
Dit duidt erop dat het onderhavige ferment nimmer de smaak, geur en/of het uiterlijk van een uit een bepaalde vrucht of uit een bepaald natuurproduct door vergisting verkregen drank heeft gehad, en dus - mede gelet op de GS-toelichting op post 2206 - ook niet onder post 2206 kon worden gerangschikt. Veeleer diende dit product onder post 2208 van de GN te worden ingedeeld. De toevoeging van suiker, roombase en aroma’s waardoor het (eind)product A ontstaat, kan er bezwaarlijk toe leiden dat dit (eind)product dan wel onder post 2206 kan worden gerangschikt.
6.7. Het beroep op het besluit van de Staatssecretaris van 7 oktober 2005, nr. CCP 2005/1510M, faalt, reeds omdat dit besluit niet ziet op likeuren.
6.8. Het Hof is niet gebonden aan door het Directoraat-Generaal Taxation and Customs van de Europese Commissie gegeven interpretaties van arresten van het Hof van Justitie.
6.9. Gelet op al het vorenoverwogene dient de onderhavige drank A met toepassing van de Algemene regels 1 en 6 voor de interpretatie van de gecombineerde nomenclatuur te worden ingedeeld in post 2208 70 10 van de GN.
Slotsom
6.10. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
7. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn, en B. Emmerig, leden van de Douanekamer, in tegenwoordigheid van R.J. Wessel als griffier. De beslissing is op 9 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.