Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen DEXIA BANK NEDERLAND N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
GÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ woonplaats ],
GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
APPELLANT in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam.
De partijen worden hierna Dexia en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 24 juni 2008 is Dexia in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 9 april 2008, in deze zaak onder rolnum¬mer 892275 DX EXPL 07-1447 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
Dexia heeft bij memorie acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht, met conclusie dat het hof dit vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen tot betaling van € 71.434,66, althans een bedrag dat hof in goede justitie zal vaststellen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft [ Geïntimeerde ] bij memorie de grieven bestreden, zijnerzijds in incidenteel hoger beroep één grief tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. In het principaal hoger beroep heeft [ Geïntimeerde ] zich in verband met de inmiddels door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie gerefereerd aan het oordeel van het hof. In het incidenteel hoger beroep heeft [ Geïntimeerde ] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft Dexia geantwoord in het incidenteel hoger beroep, bij die gelegenheid nogmaals een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
De partijen hebben de zaak op 21 maart 2012 doen bepleiten, Dexia door mr. C.M.H. Frederiks, advocaat te Amsterdam en [ Geïntimeerde ] door mr. J.A.A. Diederen, advocaat te Nijmegen, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn van weers¬zijden bij akte verdere stukken in het geding ¬ge¬bracht. Verder zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.8, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [ Geïntimeerde ] heeft met de rechtsvoorgangster van Dexia elf effectenlease¬overeenkomsten gesloten (hierna: de lease¬overeenkomsten). Krachtens de leaseovereenkomsten zijn voor rekening en risico van [ Geïntimeerde ] aandelen gekocht, welk aankoopbedrag door hem van de rechtsvoorgangster van Dexia is geleend. [ Geïntimeerde ] diende gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst rentetermijnen (en in één geval aflossingstermijnen) te betalen en tegen het einde van de looptijd het (resterende) aankoopbedrag van de aandelen te voldoen. De laatste verschuldigde termijn ter zake van het aankoopbedrag wordt daarbij in beginsel verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen.
3.2. In verband met de (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomsten zijn eindafrekeningen opgesteld.
3.3. [ Geïntimeerde ] was ten tijde van het aangaan van de leaseovereenkomsten gehuwd met [ X ]. Zij is inmiddels overleden.
3.4. De leaseovereenkomst met contractnummer 56083712 is tot stand gekomen door bemiddeling van Hoevelaken Advies B.V. [ X ] heeft deze leaseovereenkomst medeondertekend.
3.6. Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst) voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenleaseovereenkomsten.
3.7. De WCAM-overeenkomst voorziet in de mogelijkheid dat gerechtigden zich aan de binding daaraan onttrekken. Voorwaarde daarvoor is dat vóór 1 augustus 2007 een opt-outverklaring is ingediend. [ Geïntimeerde ] heeft bij brief van 29 mei 2007 een opt-outverklaring uitgebracht.
3.8. [ Geïntimeerde ] heeft Dexia op 20 augustus 2007 gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat Dexia wordt veroordeeld tot betaling van € 48.996,55. Op verschillende gronden betoogt [ Geïntimeerde ] dat hij recht heeft op terugbetaling van dit aan Dexia betaalde bedrag, vermeerderd met rente. In reconventie heeft Dexia op haar beurt betaling gevorderd van de restschuld onder de leaseovereenkomsten voor een totaalbedrag van € 72.460,64, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.9. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [ X ] geen beroep op artikel 1:89 BW Pro heeft kunnen doen met betrekking tot de leaseovereenkomst met contractnummer 56083712, omdat deze door haar is medeondertekend. De leaseovereenkomsten met de contractnummers 74401581, 76000694 en 90180854 zijn volgens de kantonrechter rechtsgeldig vernietigd, omdat de brief waarmee [ X ] de nietigheid van deze leaseovereenkomsten heeft ingeroepen door Dexia is ontvangen binnen drie jaren na de totstandkoming daarvan. Ten aanzien van deze drie leaseovereenkomsten is Dexia veroordeeld tot terugbetaling van de door [ Geïntimeerde ] onder deze overeenkomsten betaalde bedragen. Het beroep dat [ Geïntimeerde ] heeft gedaan op vernietiging door [ X ] van de overige leaseovereenkomsten is door de kantonrechter verworpen. De rechtsvordering tot vernietiging was volgens de kantonrechter reeds verjaard toen [ X ] daarop bij brief van 15 februari 2003 een beroep deed.
3.10. [ Geïntimeerde ] is onder de leaseovereenkomsten met contractnummers 57004680, 59101202 en 56083712 in reconventie veroordeeld betalingen aan Dexia te voldoen. Op haar beurt is Dexia in conventie veroordeeld onder de resterende vijf leaseovereenkomsten betalingen aan [ Geïntimeerde ] te doen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie. In reconventie is geen kostenveroordeling uitgesproken.
3.11. Het vonnis waarvan beroep dateert van 9 april 2008. Sindsdien zijn veel rechtsvragen met betrekking tot de aansprakelijkheid van Dexia in verband met overeenkomsten van effectenlease, zoals de onderhavige, in de jurisprudentie (verder) uitgekristalliseerd. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft het hof met partijen besproken of en in hoeverre zij hun stellingen en vorderingen aan die ontwikkelingen wensen aan te passen. Dit heeft geleid tot het volgende.
3.12. Dexia heeft verklaard zich aan te sluiten bij de richtinggevende arresten die in soortgelijke effectenleasezaken zijn gewezen. Het betreft de drie arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683 (LJN: BH2815), RvdW 2009, 684 (LJN: BH2811) en RvdW 2009, 685 (LJN: BH2822)), de vier arresten van dit hof van 1 december 2009 (LJN: BK4978, LJN: BK4981, LJN: BK4982 en LJN: BK4983) en de twee arresten van de Hoge Raad van 29 april 2011 (RvdW 2011, 563 (LJN: BP4012) en RvdW 2011, 564 (LJN: BP4003)). In lijn daarmee heeft Dexia ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat zij haar grief I (tegen het oordeel van de kantonrechter dat de leaseovereenkomsten zijn aan te merken als overeenkomsten van huurkoop), grief III (tegen het oordeel dat de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 van toepassing is op de aanbieding van de leaseovereenkomsten) en grief IV (tegen het oordeel dat Dexia bij het aangaan van de leaseovereenkomsten haar zorgplicht heeft geschonden) niet langer wenst te handhaven.
3.13. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Dexia berekeningen overgelegd die, naar zij stelt, in overeenstemming zijn met de door dit hof bij de genoemde arresten van 1 december 2009 weergegeven rekenformule, welke formule bij het eerstgenoemde arrest van de Hoge Raad van 29 april 2011 is bevestigd. Deze berekeningen komen er in resultaat op neer dat [ Geïntimeerde ] aan Dexia € 12.834,17 in hoofdsom is verschuldigd. In zoverre heeft Dexia haar eis bij pleidooi verminderd.
3.14. Verder heeft Dexia verklaard dat haar grieven V en VI (met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de restschuld van [ Geïntimeerde ]) en grief VII (met betrekking tot de eigen schuld van [ Geïntimeerde ]) zijn verdisconteerd in de door haar overgelegde berekeningen. Grief VIII betreft de ingangsdatum van de verschuldigde wettelijke rente. Dexia heeft verklaard zich wat dat betreft aan te sluiten bij hetgeen dit hof in de arresten van 1 december 2009 heeft beslist, namelijk dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum waarop de effectenlease¬overeenkomsten zijn geëindigd.
3.15. Dexia heeft verklaard grief II te willen handhaven. Deze richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia aansprakelijk is voor gedragingen van tussenpersonen. Het hof is van oordeel dat Dexia bij deze grief geen belang heeft. Dexia handhaaft grief IV niet langer, zodat vaststaat dat Dexia is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht die zij jegens [ Geïntimeerde ] in acht diende te nemen. Uit dien hoofde is zij jegens [ Geïntimeerde ] aansprakelijk. Daarvan uitgaande heeft zij er geen belang bij dat in deze procedure wordt vastgesteld of zij jegens [ Geïntimeerde ] aansprakelijk is uit hoofde van gedragingen van tussenpersonen.
3.16. Het hof heeft partijen bij het pleidooi voorgehouden dat de door Dexia ter gelegenheid van de pleidooien overgelegde berekeningen op twee punten niet aansluiten bij de stellingen die partijen tot dat moment in de processtukken hebben ingenomen. Allereerst heeft [ Geïntimeerde ] erkend (memorie van antwoord onder 14) dat zijn draagkracht toereikend was om aan de betalingsverplichtingen onder de leaseovereenkomsten te voldoen. Uit de berekeningen van Dexia volgt evenwel dat de leaseovereenkomst met contractnummer 56083712 leidt tot een ‘onaanvaarbaar zware financiële last’ als bedoeld in de genoemde arresten van dit hof van 1 december 2009. Met dat gegeven heeft Dexia bij haar berekening wel rekening gehouden, ondanks de genoemde erkenning van [ Geïntimeerde ]. Daarnaast heeft Dexia in haar berekeningen het positieve saldo dat voor [ Geïntimeerde ] resteerde na de beëindiging van een drietal leaseovereenkomsten bij wijze van voordeelverrekening in mindering gebracht op de restschuld die resteerde onder de andere leaseovereenkomsten. Het betreft het positieve saldo van drie leaseovereenkomsten die in de procedure wel ter sprake zijn gekomen, maar welke overeenkomsten niet in de vorderingen van partijen zijn betrokken. In verband met deze drie leaseovereenkomsten heeft Dexia aldus voor het eerst bij pleidooi een beroep op voordeelverrekening gedaan.
3.17. [ Geïntimeerde ] heeft verklaard zich neer te leggen bij de wijze waarop Dexia de berekeningen heeft uitgevoerd. Voor het overige heeft [ Geïntimeerde ] wat de uitkomsten van de berekeningen betreft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Dat brengt mee dat bij de verdere beoordeling als niet weersproken van de door Dexia overgelegde berekeningen zal worden uitgegaan.
3.18. Uit de stellingen die Dexia in hoger beroep inneemt volgt dat zij zich heeft neergelegd bij de door de kantonrechter aanvaarde vernietiging van de leaseovereenkomsten met de contractnummers 74401581, 76000694 en 90180854. Deze leaseovereenkomsten zijn ook niet betrokken in de hiervoor genoemde berekeningen die Dexia heeft overgelegd. Op zijn beurt heeft [ Geïntimeerde ] zich neergelegd bij de afwijzing van zijn beroep op de vernietiging van de leaseovereenkomst met contractnummer 56083712, welke mede door [ X ] is ondertekend. Met zijn grief in incidenteel hoger beroep komt [ Geïntimeerde ] op tegen de door de kantonrechter aanvaarde verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van de thans nog in geschil zijnde zeven leaseovereenkomsten.
3.19. Het hof overweegt dat uit artikel 3:52, eerste lid, aanhef en onder d, BW in samenhang met artikel 1:89, eerste lid, BW volgt dat de bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens artikel 1:88 BW Pro vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en daarmee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden. Na de voltooiing van de verjaringstermijn kan de echtgenoot de overeenkomst niet meer rechtsgeldig vernietigen. Het komt er dus op aan wanneer [ X ] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de leaseovereenkomsten die zij heeft bedoeld te vernietigen.
3.20. De partij die zich beroept op de verjaring van een bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst dient feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Nu [ X ] de nietigheid van de zeven leaseovereenkomsten heeft ingeroepen bij brief van 15 februari 2003, dient de vraag te worden beantwoord of Dexia voldoende heeft aangevoerd waaruit volgt dat [ X ] met deze overeenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij deze brief aan Dexia heeft gezonden.
3.21. Dexia heeft bij pleidooi in verband met het overlijden van [ X ] aangevoerd dat de bevoegdheid op grond van artikel 1:89 lid 1 BW Pro niet krachtens erfrecht overgaat op [ Geïntimeerde ]. Deze stelling gaar eraan voorbij dat [ X ] van de haar toekomende bevoegdheid tot vernietiging van de leaseovereenkomsten reeds bij brief van 15 februari 2003 gebruik heeft gemaakt. Deze vernietiging heeft het door haar beoogde effect gesorteerd, tenzij Dexia erin slaagt aan te tonen dat de bevoegdheid van [ X ] tot vernietiging op dat moment reeds was verjaard.
3.22. Dexia heeft ter onderbouwing van haar beroep op verjaring aangevoerd dat de belastingadviseur van [ Geïntimeerde ], [ belastingadviseur ], de door hem opgestelde belastingaangiften over het jaar 1999 per post aan [ Geïntimeerde ] en [ X ] heeft toegezonden. De aanbiedingsbrief van 25 mei 2000 was aan hen beiden gericht. In de aangifte van [ Geïntimeerde ] is een verwijzing naar leaseovereenkomsten opgenomen. Dexia stelt dat [ X ] van de aangifte van [ Geïntimeerde ] kennis heeft genomen en daarmee van het bestaan van de leaseovereenkomsten op de hoogte is geraakt. In dat verband heeft Dexia er op gewezen dat de belastingaangiften van [ Geïntimeerde ] mede door [ X ] zijn ondertekend. Dexia stelt dat de ondertekening door [ X ] van de aangiften van [ Geïntimeerde ] impliceert dat zij bekend is met de inhoud daarvan. Met de ondertekening heeft zij zich immers akkoordverklaard met de inhoud van de aangifte.
3.23. Verder heeft Dexia gesteld dat het in Nederlandse gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat beleggingsbeslissingen, zoals het aangaan van leaseovereenkomsten als de onderhavige, met medeweten van beide partners worden genomen. Uitgaande van een ‘normale gezinssituatie’ is volgens Dexia ‘niet vol te houden’ dat [ X ] niet vanaf het begin van de looptijd van de leaseovereenkomsten van het bestaan daarvan op de hoogte was. Het gaat om veertien leaseovereenkomsten met de daarbij behorende maandelijkse verplichtingen.
3.24. De kantonrechter heeft bij haar beoordeling in aanmerking genomen dat de stelling van [ Geïntimeerde ], dat [ X ] zich niet met zijn financiën bemoeide en geen weet had van de leaseovereenkomsten, wordt ontkracht door de omstandigheid dat zij één van de leaseovereenkomsten heeft medeondertekend.
3.25. [ Geïntimeerde ] heeft gesteld dat [ X ] nimmer de aan hen beiden gerichte brieven van [ belastingadviseur ] in handen heeft gekregen en geen inzage heeft gehad in zijn belastingaangiften. Bij pleidooi heeft [ Geïntimeerde ] verwezen naar de brief van accountant [ accountant ] van [ accountantskantoor ] van 10 november 2011. [ Geïntimeerde ] stelt dat hij de jaarstukken en aangiften met de belastingadviseur op diens kantoor besprak. [ X ] was daarbij nooit aanwezig. De stukken kreeg hij vervolgens in een envelop mee, met daarbij gevoegd de hiervoor genoemde aanbiedingsbrief. [ X ] nam geen kennis van de aangifte van [ Geïntimeerde ]. Zij plaatste slechts haar handtekening daaronder als fiscale partner in verband met de overdracht van de belastingvrije som. [ Geïntimeerde ] en [ X ] voerden in die zin een gescheiden financiële huishouding. [ Geïntimeerde ] is medisch specialist met, inmiddels een praktijk B.V., en heeft de rentetermijnen vanaf zijn zakelijke rekening betaald. Deze lezing van de feiten wordt bevestigd door de verklaring van [ X ] van 26 maart 2008, overgelegd bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep.
3.26. [ Geïntimeerde ] heeft naar het oordeel van het hof terecht aangevoerd dat uit de omstandigheid dat [ X ] één van de leaseovereenkomsten heeft ondertekend niet kan worden afgeleid dat zij met het bestaan van de andere leaseovereenkomsten bekend was. De leaseovereenkomst die zij heeft medeondertekend is van latere datum dan die waar het thans in de procedure om gaat. Uit het ondertekenen van deze leaseovereenkomst kan niet worden afgeleid dat [ X ] bekend was met het bestaan van de eerder door [ Geïntimeerde ] gesloten leaseovereenkomsten.
3.27. [ Geïntimeerde ] heeft gemotiveerd betwist dat [ X ] de aanbiedingsbrief van de accountant onder ogen heeft gekregen en de belastingaangiften heeft gelezen. Deze stellingen van Dexia kunnen daarmee niet als vaststaand worden aangemerkt. Dexia stelt tevergeefs dat de ondertekening door [ X ] van de aangiften van [ Geïntimeerde ] ‘impliceert’ dat zij bekend is met de inhoud daarvan. Voor de beoordeling van het geschil is immers niet beslissend wat haar handtekening onder de aangifte ‘impliceert’, maar zal in verband met het beroep van Dexia op verjaring moeten komen vast te staan dat [ X ] door het lezen van de belastingaangifte daadwerkelijk met het bestaan van de leaseovereenkomsten bekend is geworden. Om dezelfde reden kunnen ook de argumenten die Dexia ontleent aan de ‘normale Nederlandse gezinssituatie’ haar niet baten.
3.28. Het hof is in het licht van het voorgaande van oordeel dat Dexia onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat [ X ] vóór 15 februari 2003 daadwerkelijk bekend was met het bestaan van de leaseovereenkomsten. Er is ook geen grond om voorshands, behoudens tegenbewijs, van het bestaan van die bekendheid uit te gaan. Het is aan Dexia om overeenkomstig haar aanbod het bewijs te leveren van de gestelde bekendheid. Het hof zal haar hiertoe in de gelegenheid stellen, zoals hierna zal worden vermeld.
3.29. Indien Dexia zal slagen in het haar opgedragen bewijs zal, zoals hiervoor al is overwogen, de zaak worden afgewikkeld op basis van de door Dexia overgelegde berekeningen. Grief VIII is in dat verband terecht voorgesteld. Zoals volgt uit de genoemde arresten van het hof van 1 december 2009 is wettelijke rente verschuldigd over betaalde rente en aflossingen als deze voor vergoeding in aanmerking komen, vanaf de datum waarop de leaseovereenkomsten zijn geëindigd. Pas na de beëindiging van een leaseovereenkomst heeft de afnemer schade geleden tot vergoeding waarvan Dexia is gehouden. Indien Dexia er niet in zal slagen het verlangde bewijs te leveren, heeft de vernietiging van de leaseovereenkomsten effect gesorteerd. Dan is de in eerste aanleg primair door [ Geïntimeerde ] ingestelde vordering toewijsbaar die strekt tot ongedaanmaking van de door hem verrichte prestaties, onder aftrek van de door hem onder deze leaseovereenkomsten ontvangen bedragen.
3.30. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
laat Dexia toe te bewijzen dat [ X ] met het bestaan van de in r.o. 3.18 bedoelde zeven leaseovereenkomsten bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij deze buitengerechtelijk heeft vernietigd;
bepaalt dat als Dexia dit bewijs wenst te leveren door getuigen een getuigenverhoor zal plaatshebben ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. J.C.W. Rang, die daartoe zitting zal houden op maandag 16 juli 2012 te 9.00 uur, in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat van Dexia dient na te gaan of partijen, hun advocaten en de door Dexia voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze - zo dat niet het geval zou zijn - uiterlijk binnen twee weken na de datum van dit arrest schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden juli tot en met oktober 2012 aan (het enquêtebureau van) het hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en op 12 juni 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.